Sentencia Social 179/2026 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 764/2024 de 12 de marzo del 2026

PRIMERO.- Las partes actoras formularon demanda en solicitud de que se declarara la existencia de cesión ilegal viendo estimada su pretensión. En desacuerdo con dicha resolución, las tres partes, demandantes y dos demandadas, formulan recurso de suplicación, articulando motivos de revisión fáctica y censura jurídica. Recursos impugnados.

A) RECURSO ACTORES

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita que al hecho probado tercero se le añada el siguiente contenido: "Las funciones realizadas por los actores como auxiliares administrativos son las siguientes para cada uno de los actores:" FUNCIONES REALIZADAS POR DON Herminio (desde el año 2016): ( ... ) (todas las recogidas en el hecho probado tercero) FUNCIONES REALIZADAS POR DOÑA Delfina: - NUM006 //Prolongación de Ramón y Caja! Nº 3, Semisótano 2, local 6 // 38003 Santa Cruz de Tenerife ( ... ) (todas las recogidas en el hecho probado tercero) ( ... )"

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero (EDJ 1989/1853) y 24/1990 de 15 de febrero (EDJ 1990/1571)), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados .

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( EDL 2011/222121)). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( EDL 2011/222121)), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que no pueden prosperar el motivo articulado ya que se trata de introducir consideraciones jurídicas sobre la categoría a la que corresponden las funciones realizadas, algo completamente ajeno a un relato fáctico, siendo igualmente una cuestión irrelevante para modificar el fallo, como más adelante veremos.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la LRJS se alega por los actores la infracción de los artículos 1 y 11 del convenio colectivo del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna.

Se argumenta en el motivo que se debería aplicar a los actores el Convenio Colectivo del Personal laboral del Ayuntamiento de La Laguna en las categorías de Auxiliares Administrativos, diciendo que se postulaba tal pretensión en el escrito de conclusiones y que ya se anunciaba tal petición en los hechos cuarto y sexto de la demanda. Pues bien, lo cierto es que en la demanda se solicitaba expresamente : "les sea reconocida a los actores que la cesión de la que son víctimas, como cesión ilegal, a adquirir la condición de trabajadora indefinida en el Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna desde la fecha de inicio de su relación laboral que consta en el Hecho Primero del presente escrito, y de que se le aplique el Convenio Colectivo para el Personal laboral del Ayuntamiento de La Laguna, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, todo ello con las consecuencias económicas y legales inherentes a la misma "(sic)

En la demanda no se solicitaba la determinación de la categoría profesional, lo que hace que su petición en conclusiones no pueda ser tenida en cuenta so pena de indefensión a las demás partes, y no solo eso, caso de que se considerara que tal petición formulada extemporáneamente fuera válida, el procedimiento a seguir hubiera sido inadecuado al existir para ello un proceso especial en el artículo 137 de la LRJS aplicable a los casos en que la categoría formalmente reconocida no se ajuste a la solicitada por los trabajadores. Se desestima el motivo y el recurso.

B) RECURSO DEL DEMANDADO ORGANISMO AUTÓNOMO DE DEPORTES DEL AYUNTAMIENTO DE LA LAGUNA.

CUARTO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la modificación de los hechos tercero y quinto de la sentencia sin proponer texto alternativo alguno. Así, el recurso, con una deficiente técnica procesal, comienza a hacer toda una serie de consideraciones deslavazadas y fragmentadas citando artículos de los Estatutos de la demandada y partes del expediente administrativo sin entrecomillar cuál es el texto que pretende que se incorpore, mezclando partes en cursiva y otras con un tipo y tamaño de letra distinto. Ya hemos mencionado en el fundamento segundo los requisitos para la modificación de los hechos probados y en este caso ha de estarse al mismo, siendo imposible para esta Sala discernir cual es texto que se trata de introducir, máxime cuando se pretende además modificar la valoración de la prueba testifical realizada por la sentencia de instancia, algo prohibido en nuestro ordenamiento. En todo caso, valorando lo que trata de decir, se habla de la descripción del servicio encargado a Muvisa y de las funciones del personal subrogado para ello, siendo irrelevantes las funciones que constan en tal encargo pues lo decisivo son las realmente realizadas. Además, en cuanto al hecho quinto se trata de decir que prestaban sus servicios en las Oficinas del Organismo Autónomo de Deportes, cuestión que ya se recoge en el mismo. En suma, todo lo relatado en el incorrectamente formulado motivo de revisión fáctica resulta intrascendente para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado C) del artículo 191 de la LRJS se alega la infracción del artículo 43 en relación con el artículo 42, ambos del Estatuto de los Trabajadores y de la reiterada Jurisprudencia en Unificación de Doctrina del Tribunal Supremo que los interpreta. Dada su evidente relación con el motivo formulado por la otra codemandada los resolveremos conjuntamente en el fundamento octavo.

C) RECURSO DEMANDADO MUVISA

SEXTO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita:

- que se añada al último párrafo del hecho primero y del segundo el siguiente contenido: "En virtud del encargo asumido por MUVISA, consistente en la ejecución directa del servicio de auxiliares para las instalaciones del Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de San Cristóbal de la Laguna";

- el párrafo segundo del hecho tercero pase a decir: "El material utilizado diariamente para desempeñar su trabajo es suministrado tanto por MUVISA como por el Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna. Los dispositivos móviles, las tarjetas telefónicas y las llaves de acceso a las instalaciones han sido proporcionadas por MUVISA(Doc. 3, folio 81-103. Doc. 4, folio 104-108, aportado por MUVISA). Por su parte el Ayuntamiento también suministró materiales, ubicados en el centro de trabajo, para el desempeño de sus funciones.

- se introduzca un hecho décimo, pretendiendo cambiar la numeración del resto de hechos de la sentencia, que diría: "La empresa MUVISA, entregó el documento de información interna y el compromiso de confidencialidad, para su firma por parte de los trabajadores.(Documento 3. Folio 81 -103 aportado por MUVISA).

Herminio solicitó a MUVISA documento acreditativo de su jornada de trabajo para ser presentado en el colegio de su hija. MUVISA hizo entrega del mismo. (Documento 5 y 6. Folios 109 y 110 aportado por MUVISA).

MUVISA entregó el Plan de Igualdad de la empresa vigente en el periodo 2022-2026.(Documento 7. Folios 111 -112 aportado por MUVISA).

MUVISA entregó Protocolo para la Prevención y actuación frente al acoso sexual y acoso por razón de sexo en la empresa. (Documento 8. Folios 113 -116aportado por MUVISA).

MUVISA impartió la Formación en materia de Prevención de Riesgos Laborales, realizó el examen de salud periódico la trabajadora Delfina. Así como la entrega de la autorización de vigilancia de la salud a Herminio. (Documento 9. Folio117-118 aportado por MUVISA)."

SÉPTIMO.- Examinado el motivo planteado y remitiéndonos de nuevo al fundamento segundo en cuanto a los requisitos necesarios para la revisión fáctica, esta Sala resuelve:

- en cuanto a los hechos primero y segundo no se cita número de documento ni de folio de las actuaciones del que derive la modificación pretendida más allá de una referencia genérica e inadmisible al expediente administrativo, siendo en todo caso intrascendente;

- respecto a la modificación del hecho tercero en cuanto a los medios materiales, la entrega de los dispositivos móviles a los actores fue el 5-4-22 y el 28-3-22 (folios 1489 y 1501) y la de la tarjeta móvil al señor Herminio fue el 29-12-22 (folio 1504) y en cuanto ala entrega de llaves los día 3-10 y 29-9-23 es absolutamente irrelevante, ya que en el hecho quinto ya consta que se produjo un traslado a las instalaciones de Muvisa tras el Verano de 2023 y

- por lo que se refiere al nuevo hecho que se trata de introducir deriva de los documentos mencionados en el mismo, con las siguientes precisiones: los documentos de información interna y el compromiso de confidencialidad, para su firma por parte de los trabajadores se entregaron los días 5-4-22 y 28-3-22; la solicitud de documento acreditativo de la jornada de trabajo del señor Herminio es de 6-10-22, por lo que es imposible que el documento del filo 1507 sea respuesta al mismo al ser de Junio de 2022; la entrega del Plan de Igualdad y del Protocolo para la Prevención y actuación frente al acoso sexual y acoso por razón de sexo en la empresa es de es de 11-8-23; la impartición de la Formación en materia de Prevención de Riesgos Laborales es de 13-6-22; el examen de salud periódico la trabajadora Delfina es de 4-12-23 y la entrega de la autorización de vigilancia de la salud a Herminio es de 31-10-23.

En consecuencia, a la vista de ello:

- el párrafo segundo del hecho tercero tendrá el siguiente contenido: "Durante todo el tiempo, hasta se trasladan físicamente a dependencias de MUVISA, el material utilizado diariamente para desempeñar su trabajo es suministrado y es propiedad del Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna? tanto el mobiliario, así como líneas telefónicas, etc. del que ha dispuesto, ha sido suministrado y es propiedad del Ayuntamiento para el desempeño de su trabajo tiene en todo momento acceso al material de oficina (fotocopiadoras, folios, etc.) ubicado en el referido Centro. Muvisa entregó dispositivos móviles a los actores el 5-4-22 y el 28-3-22 y tarjeta móvil al señor Herminio el 29-12-22" y

- se añade un nuevo hecho noveno bis, al ser improcedente la pretensión de cambiar toda la sistemática de la sentencia, que dirá: ""La empresa MUVISA, entregó el documento de información interna y el compromiso de confidencialidad, para su firma por parte de los trabajadores los días 5-4-22 y 28-3-22.

Herminio solicitó 6-10-22 a MUVISA documento acreditativo de su jornada de trabajo para ser presentado en el colegio de su hija.

MUVISA entregó el Plan de Igualdad de la empresa vigente en el periodo 2022-2026 y el Protocolo para la Prevención y actuación frente al acoso sexual y acoso por razón de sexo en la empresa el 11-8-23.

MUVISA impartió la Formación en materia de Prevención de Riesgos Laborales el 13-6-22, realizó el examen de salud periódico la trabajadora Delfina el 4-12-23. Así como la entrega de la autorización de vigilancia de la salud a Herminio el 31-10-23".

OCTAVO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado C) del artículo 191 de la LRJS se alega la infracción del artículo 43 del Estatuto de los trabajadores. Como hemos anunciado, en el presente fundamento examinaremos las pretensiones coincidentes de ambos codemandados recurrentes.

Para resolver la cuestión planteada, debemos comenzar citando la reciente sentencia de esta Sala de 29-1-26 recaída en el procedimiento 535/24 en el que fueron codemandadas ambas recurrentes en un asunto de cesión ilegal de perfiles muy similares. Dijimos en la misma que "Argumentan en sus respectivos discursos impugnatorios, en esencia, que nos encontramos ante un supuesto lícito de contratación de un servicio extraordinario auxiliar de gestión y control de las instalaciones deportivas municipales que no entra dentro de las funciones propias del Organismo Autónomo demandado y, por ello, puede ser lícitamente externalizado y que, además, existe una justificación técnica y material para la celebración de la contrata, que se ha materializado con una empresa real y con infraestructura y organización propias, que ejerce las potestades inherentes a la condición de empresario. La cuestión que ha de ser abordada a la hora de resolver el debate jurídico planteado en el presente pleito es la de la posible existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las codemandadas y sus consecuencias en la relación laboral de la trabajadora afectada por la misma. Como dice el Profesor Sagardoy Bengoechea, mediante la cesión ilegal de trabajadores lo que se pretende es crear una estructura compuesta por: a) la empresa que proporciona el trabajo (empresa real) b) la empresa que contrata a los trabajadores (empresa ficticia) c) los trabajadores contratados por la segunda empresa, que prestan sus servicios en la primera a través de la cual la empresa real aparenta ser ajena a las relaciones laborales que se establecen entre los trabajadores contratados y la empresa ficticia, para así no verse obligada por la normativa laboral y de Seguridad Social. De tal forma, como señala el Profesor Martín Valverde, el supuesto prohibido por el Estatuto de los Trabajadores es el de la interposición en el contrato de trabajo, que se define como combinación de negocios jurídicos en virtud de la cual una persona ostenta frente a otra u otras y frente a terceros una titularidad aparente de relaciones jurídicas que oculta o encubre al titular verdadero y real de las mismas. Aparte de las posibles responsabilidades penales y administrativas que pueden conllevar tales conductas de tráfico ilícito de trabajadores, quienes ceden ilegalmente trabajadores tienen que enfrentarse a responsabilidades laborales y de Seguridad Social. Circunscribiéndonos a éstas últimas, el artículo 43 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores dispone que los empresarios cedente y cesionario responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, solidaridad pura en la que, según el Profesor y Magistrado Martín Valverde, cada deudor está obligado al pago total de la deuda. Además los empresarios cedente y cesionario deberán aceptar la decisión que el trabajador cedido adopte sobre quien es en realidad aquel para el que prestan servicios, pues el párrafo 4º del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores prevé que los sometidos a tráfico prohibido tienen derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria, y que una vez hecha la opción, si se incorporan a la cesionaria (que normalmente será la real) deberán de gozar de los mismos derechos reconocidos a los empleados en ella que tengan el mismo puesto de trabajo u otro equivalente y su antigüedad se contará desde el momento de la cesión ilegal.

Por otra parte, la contrata y subcontrata entre empresas (también la encomienda entre Administraciones Públicas y empresas) es un medio perfectamente lícito de colaboración que viene impuesto por la dinámica de la economía (se encuentra regulado por el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores) , pero lo que el ordenamiento jurídico laboral no tolera es que tras una contrata se enmascare en realidad un supuesto de tráfico de mano de obra por eso el artículo 43 párrafo 1º del referido Estatuto prohíbe la contratación de trabajadores por una empresa con el fin de cederlos temporalmente a otro empleador. No es, sin embargo, cesión ilegal la que realizan las empresas de trabajo temporal, debidamente autorizadas y bajo control de la Administración, ni la actividad de intermediación que llevan a cabo las agencias privadas de colocación, porque en este caso no se contrata a los trabajadores para cederlos a otras empresas, sino que se establece con ellos una relación meramente comercial con el propósito de ayudarlos a encontrar un empleo.

El Tribunal Supremo, en sentencia dictada en unificación de doctrina el 16 de junio de 2003, ha establecido una serie de criterios que han de ser tenidos en cuenta a la hora de distinguirlas realidades que se derivan de las instituciones contempladas en los artículos 42 (contratas y subcontratas) y 43 (cesión ilegal de trabajadores) del Estatuto de los Trabajadores, ya que: "Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988), el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...).A este último criterio se refiere también la Sentencia de 17 de enero de 1991 que aprecia la concurrencia de la contrata cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' y en sentido similar se pronuncia la Sentencia de 11 de octubre de 1993), que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal'...No resulta decisivo el que la contratista retenga algunas facultades empresariales (las de carácter disciplinario, la ordenación de las vacaciones y el control de 'acceso y salida del personal para lo que sin duda cuenta con una coordinadora, porque, como ya señaló la Sentencia de 12 de diciembre de 1997, esa disociación o retención de facultades empresariales -una auténtica delegación de la gestión empresarial derivada del propio negocio interpositorio- es compatible en determinados casos con la cesión, como ya estableció esta Sala para los locutorios telefónicos. Además, las empresas de trabajo temporal, que realizan una actividad material de cesión legalmente exceptuada, retienen el ejercicio del poder disciplinario ( artículo 15.2 de la Ley 14/1994) y desarrollan las actividades de selección y formación del personal cedido (artículo 12.3), aparte de asumir el cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social en relación con los trabajadores cedidos (artículo 12.1). Por otra parte, las facultades de control sobre la prestación de trabajo por parte de Airtel quedan de manifiesto en el hecho probado 29º, a tenor del cual 'se sigue un control del trabajo mediante monitorizaciones, en la que se otorgan puntuaciones por parte de Airtel y por parte de Difusión Telemarketing Grup (DTG)',aparte de que la arrendadora facilita también, según consta en el contrato, los manuales y la información necesaria para la ejecución del servicios (folio 1327), que operan en la práctica como instrucciones de trabajo". Por otra parte, para que una determinada actividad productiva sea susceptible de ser subcontratada es preciso que la misma tenga autonomía respecto de la actividad de la subcontratante, es decir, la actividad que se pretenda descentralizar ha de constituir un conjunto de elementos productivos o patrimoniales dotado de suficiente autonomía funcional. Finalmente hemos de apuntar que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo viene configurando como un supuesto claro de cesión ilegal aquél en que los trabajadores de la empresa contratista vienen a realizar las mismas tareas que los trabajadores que conforman la plantilla de la empresa principal. En su sentencia de 27 de enero de 2011, respecto de un trabajador de la empresa TRAGSA que prestaba los servicios de Guía en un Parque canario, viene a decir textualmente lo que sigue: "En tercer lugar, dichas actividades diarias de la actora en nada se diferencian de las que llevan a cabo trabajadores pertenecientes a OAPN, con los cuales se comunica indiferenciadamente en el marco de una única organización productiva. Así lo dice el Hecho Probado 7º, según el cual: 'En el ejercicio de su trabajo la actora trabajó en las oficinas que Parque Nacional tiene en la localidad de Santa Cruz de Tenerife, desarrollando la actividad propia de su categoría profesional y en los términos de la encomienda de la gestión, atendiendo al público, recabando y confeccionando permisos o dando información solicitada bien directamente o bien vía internet. Para el desarrollo de tal actividad resulta necesaria una comunicación continua con el personal, bien sea de OAPN bien de Tragsa, que trabajaba dentro del Parque Nacional del Teide'. Y en el Hecho Probado Noveno se añade: 'En el desarrollo de dicha jornada se coordina con el resto de sus compañeros(sean de Tragsa como del OAPN)'. Por lo demás, esta coincidencia entre las actividades del personal propio del OAPN y el contratado por TRAGSA deriva del propio planteamiento que el OAPN hace para justificar la encomienda de gestión a TRAGSA y que consta en el Hecho Probado 4º de la sentencia recurrida. Dice así: '2.- JUSTIFICACIÓN DEL SERVICIO:...Para responder al aumento de vigilantes, cada Parque ha venido contratando guías intérpretes y/o informadores de uso público, para atender las labores de educación ambiental, control de los Centros de Visitantes o Puntos de Información, coordinación de visitas,. una actividad hasta ahora desarrollada de forma individualizada y que se pretende homogeneizar y coordinar bajo un esquema de Red con cargo al presente expediente. Con el personal propio de los Parques, ya sea funcionario o laboral, fijo o interino que trabaja sobre el terreno, se puede asegurar un cierto control sobre los recursos naturales y culturales, pero es necesario completar estos efectivos. Esta situación justifica claramente la tramitación del presente expediente...'.Es claro, por lo tanto que de lo que se trataba era de 'completar los efectivos' del personal propio, tanto funcionario como laboral, con que anteriormente contaba el OAPN contratando ahora nuevo personal para desarrollar las mismas funciones a través de TRAGSA. Todos estos elementos son, a juicio de esta Sala, determinantes de la existencia de una cesión ilegal por parte de TRAGSA a OAPN, sin que a ello sean óbice suficiente otros datos que aparecen en el caso, como que sea TRAGSA quien abone los salarios y controle la asistencia al trabajo de la actora y sus permisos y vacaciones, pues éstas son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra ni tampoco otros poco significativos, como que le proporcione el vestuario, lo cual no es, en definitiva, sino una parte de salario en especie".

Dicho lo anterior, la Sala llega a la conclusión de que nos encontramos ante un supuesto paradigmático de cesión ilegal de mano de obra. En un primer acercamiento a la cuestión debatida llama la atención que el objeto de los contratos celebrados por el Organismo Autónomo de Deportes con las empresas sucesivamente adjudicatarias de las encomiendas de gestión realizadas: el día 23 de septiembre de 2016 con empresa "SERVIMAXIMO 2009, SL", "servicio de apoyo en las labores de administración y atención al público del OADE" el día 27 de noviembre de 2017 con la empresa "MÉRIDA SERVICIOS de MANTENIMIENTO, SL", "servicio auxiliares en las instalaciones deportivas gestionadas por el OADE de La Laguna" así como el objeto de la encomienda de servicios celebrada el día 27 de noviembre de 2021 con la empresa "SOCIEDAD MUNICIPAL de VIVIENDAS y SERVICIOS de SAN CRISTÓBAL de LA LAGUNA, SAU" (MUVISA), "auxiliares de servicios para las instalaciones gestionadas por el OADE de deportes del Ayuntamiento de La Laguna" a cuya realización se adscribe sucesivamente y sin solución de continuidad a la actora, confiere a las antes referidas empresas la realización de funciones que se engloban dentro de las competencias generales del Organismo Autónomo demandado, como lo son todas las relacionadas con la gestión y organización de las instalaciones deportivas municipales, que han de ser llevadas a cabo permanentemente y en todo caso, sin que exista un auténtico servicio con autonomía o sustantividad propia que justifique su externalización por medio de una encomienda. Pero es que, además, la actora desde el inicio de su relación laboral ha prestado servicios en las dependencias del Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de La Laguna, concretamente en el Área de Registro, utilizando el mismo material de trabajo que el resto de los trabajadores del Organismo (medios materiales de comunicación, mobiliario, material de oficina, medios informáticos, etc.) y realiza las funciones propias de todos los Auxiliares de Servicios, es decir, atención e información al público tanto presencial como telefónica y digitalmente y derivación de las llamadas al personal del OADE, intentar solucionar las incidencias y reclamaciones antes de derivarlos a la persona responsable (quejas por las actividades en complejos deportivos...), control de acceso a las oficinas del Organismo Autónomo de Deportes, poner a disposición del usuario los diferentes formularios para su registro en el gestor, registro de entrada y salida de documentación en el programa Galileo del Ayuntamiento de La Laguna y de los correos recibidos a registro@deportelagunero.com con sus correspondientes notificaciones, realizar tareas de apoyo al personal del OADE según las necesidades para eventos, recepción de materiales, colaboración en el mantenimiento de instalaciones, elaboración de diligencias y certificados para que lo firme el Técnico del OADE, ayudar a los usuarios, clubes, presidentes, empresas, para la presentación de documentación a través de la Sede electrónica municipal, etc. Además, su horario de trabajo era el mismo que el del resto del personal del Organismo Autónomo y para disfrutar de permisos y del periodo de vacaciones anuales se coordinaba con el personal del mismo, de hecho, en el registro prestan servicio otros trabajadores que son personal del OADE, desempeñando las mismas funciones, en los mismos centros y espacios. La conjunción de tales circunstancias viene a indicar que la auténtica finalidad de las encomiendas de gestión era la de completar los insuficientes efectivos del personal propio del OADE, tanto funcionario como laboral, para la gestión de las instalaciones y servicios deportivos municipales contratando nuevo personal a través de una empresa externa. A ello nada obstan otros datos concurrentes en el caso de autos, algunos de carácter formal, como que fueran las empresas "SERVIMAXIMO 2009, SL" y "MÉRIDA SERVICIOS de MANTENIMIENTO, SL" en su día y actualmente la "SOCIEDAD MUNICIPAL de VIVIENDAS y SERVICIOS de SAN CRISTÓBAL de LA LAGUNA, SAU" quienes abonaran los salarios y controlaran la asistencia al trabajo de la actora y sus permisos y vacaciones, pues éstas son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoriamente el prestamista de mano de obra.

Por último hemos de destacar que del relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que tanto el contenido como la metodología del trabajo realizado por la demandante era coordinado y dirigido por personal del Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de La Laguna, que impartía órdenes a los Auxiliares de Servicios externos. Y a estos efectos es por completo irrelevante sí las empresas adjudicatarias antes referidas son entidades reales y si disponen o no de estructura organizativa propia como empresas y no constituyen una mera ficción, puesto que lo importante es si dicha estructura organizativa ha entrado o no en juego en la prestación contratada, de forma que una empresa, por real que sea y a pesar de que disponga de una estructura material propia, puede ser cesionaria de mano de obra cuando en la prestación de un supuesto servicio a otra tercera se limita a poner a disposición de esta última trabajadores sin que su estructura material u organizativa juegue papel alguno en la organización y contenido de la prestación pactada,como aquí ha ocurrido. Así lo señala la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sus sentencias de 19 de enero 1994 y 12 de diciembre de 1997: "Aunque nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial, puesto que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio"

Por todo ello, aun siendo cierta la existencia de las encomiendas de gestión que se relacionan en el hecho probado primero de la sentencia de instancia y que las empresas "SERVIMAXIMO 2009, SL", "MÉRIDA SERVICIOS de MANTENIMIENTO, SL" y "SOCIEDAD MUNICIPAL de VIVIENDAS y SERVICIOS de SAN CRISTÓBAL de LA LAGUNA, SAU" son empresas reales que cuentan con patrimonio propio, infraestructura, organización y medios materiales propios, podemos concluir que las encomiendas de servicios tramitadas entre las mismas y el Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de La Laguna, con independencia de cuales fueran sus objetos formales, fueron utilizadas por las codemandadas para desplazar de las referidas empresas al Organismo Autónomo la prestación de servicios de la actora, que en el marco de su actividad laboral se integraban en la estructura organizativa del OADE, a pesar de que los contrato de trabajo estaban formalizados con las empresas en cuestión. De los hechos probados no resulta que exista prestación alguna por parte de las empresas codemandadas distinta a la propia prestación de la trabajadora cedida cuya relevancia la convierta en el objeto de las encomiendas celebradas entre ambos empleadores y que la diferencie netamente de una mera puesta a disposición de trabajadores. Ha existido así en la configuración de la relación laboral mantenida formalmente entre la actora y las empresas cedentes y materialmente entre aquéllas y el Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de La Laguna cesión ilegal de trabajadores, con todas las consecuencias a ello inherentes. Pero como quiera que nos hallamos ante una Administración Pública, un Organismo Autónomo municipal y la actora ha optado por integrarse en su plantilla (en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 párrafo 4º del Estatuto de los Trabajadores) , no se puede otorgara ésta la condición de trabajadora fija de plantilla de dicho Organismo sin haber superado las pruebas legalmente establecidas para el acceso al empleo público (que han de regirse por los principios de igualdad, mérito y publicidad consagrados constitucionalmente), de forma que lo correcto es declararla indefinida no fija de plantilla.

NOVENO.- La cuestión que nos ocupa presenta exactamente los mismos perfiles de la resuelta en la citada sentencia, viniendo referida a los diversos encargos del Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de La Laguna para la prestación de servicios de los actores como auxiliares de servicios, pasando, entre otras, por la empresa Merida Servicios SLU y actualmente para la Sociedad Municipal de Viviendas y Servicios de San Cristóbal de La Laguna (MUVISA), sucesivamente adjudicatarias del servicio de auxiliares para las instalaciones del Organismo autónomo. Las recurrentes consideran que nos encontraríamos ante un supuesto lícito de contrata, del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, a través de la figura del encargo de gestión como medio propio, llevando Muvisa el registro de jornada, la elaboración y abono de las nóminas de los actores, el ejercicio de la potestad disciplinaria, la autorización de vacaciones y el suministro de determinados medios materiales.

Considera esta Sala, tal y como hicimos en la precedente sentencia, que no existe ya de inicio una justificación para la encomienda de las funciones a un tercero, estando relacionadas con la gestión y organización de las instalaciones deportivas municipales, que han de ser llevadas a cabo permanentemente y en todo caso, sin que exista un auténtico servicio con autonomía o sustantividad propia que justifique su externalización por medio de una encomienda. Resulta evidente que los demandantes fueron contratados para realizar tareas que podían ser desempeñadas por personal propio del OAD y de hecho, cuando dejaron de prestar servicios en la sede del organismo, fueron los propios funcionarios administrativos del OAD quienes asumieron las funciones que ellos realizaban. Esto demuestra que el servicio contratado no estaba realmente diferenciado de las actividades habituales del organismo.

Analizados los hechos que se han declarado probados, se puede concluir sin lugar a dudas que estamos ante una situación de cesión ilegal de trabajadores, ya que se cumplen todos los requisitos establecidos para ello. La empresa MUVISA se limitó a proporcionar dos trabajadores al OAD de La Laguna para realizar funciones habituales y permanentes relacionadas con el servicio de auxiliares de dicho organismo. La intervención de MUVISA fue mínima, reduciéndose básicamente a realizar el control remoto de la jornada laboral y a gestionar las nóminas y su pago. Está acreditado que los demandantes estaban integrados en la estructura de trabajo del OAD, mezclándose plenamente con el resto de trabajadores que prestaban el mismo servicio para ese organismo. No solo trabajaban en la sede física del OAD, sino que además la gran mayoría de los medios materiales necesarios para su trabajo eran proporcionados exclusivamente por este organismo, sin participación de MUVISA, salvo la entrega de un teléfono móvil, del que tampoco sabemos a qué uso se destinaba. Aunque las vacaciones se solicitaban a MUVISA, su organización se coordinaba con el resto de trabajadores del servicio del OAD, al igual que ocurría con los permisos o licencias. Las funciones que realizaban los demandantes, recogidas en los hechos probados de la sentencia y confirmadas tanto por los testigos como por la documentación aportada demuestran claramente que el poder de organización y dirección sobre su trabajo lo ejercía el OAD. En todo caso, lo determinante para apreciar la cesión ilegal es la forma en que se prestaba el servicio y el trabajo de los demandantes, desde el año 2012 (2021 en relación a Muvisa) no se realizaba en instalaciones de la empresa MUVISA, ni con medios materiales de esta ni exclusivamente con su personal. Por el contrario, la actividad se basaba principalmente en la aportación de mano de obra y se desarrollaba en las instalaciones del OAD, junto con su propio personal. No siendo hasta después de la presentación de la demanda cuando se produce su traslado. Lo más relevante es que los demandantes recibían instrucciones directas de trabajadores del OAD para realizar sus tareas, sin una intervención real de MUVISA en la gestión diaria del servicio. Asimismo, cuando los demandantes se ausentaban de forma justificada, las funciones eran asumidas por trabajadores del propio OAD. Aunque no se pone en cuestión que MUVISA es una empresa que realmente existe y desarrolla actividad, a diferencia de otros casos en los que se trata de empresas meramente ficticia, en la ejecución de estos contratos actuaba de forma similar a una empresa cedente de mano de obra o a una empresa de trabajo temporal. Su papel se limitaba a facilitar el personal al organismo, pagar las nóminas, gestionar permisos y vacaciones, ejercer la potestad disciplinaria y realizar algunas actuaciones puntuales, como el control remoto de la jornada. Sin embargo, no decidía cómo debía prestarse el servicio ni supervisaba directamente su ejecución, como correspondería a una verdadera empresa empleadora.

En consecuencia, se desestiman los motivos y los recursos

DÉCIMO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto de las costas causadas en el recurso

VISTOS los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

PRIMERO.- Las partes actoras formularon demanda en solicitud de que se declarara la existencia de cesión ilegal viendo estimada su pretensión. En desacuerdo con dicha resolución, las tres partes, demandantes y dos demandadas, formulan recurso de suplicación, articulando motivos de revisión fáctica y censura jurídica. Recursos impugnados.

A) RECURSO ACTORES

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita que al hecho probado tercero se le añada el siguiente contenido: "Las funciones realizadas por los actores como auxiliares administrativos son las siguientes para cada uno de los actores:" FUNCIONES REALIZADAS POR DON Herminio (desde el año 2016): ( ... ) (todas las recogidas en el hecho probado tercero) FUNCIONES REALIZADAS POR DOÑA Delfina: - NUM006 //Prolongación de Ramón y Caja! Nº 3, Semisótano 2, local 6 // 38003 Santa Cruz de Tenerife ( ... ) (todas las recogidas en el hecho probado tercero) ( ... )"

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero (EDJ 1989/1853) y 24/1990 de 15 de febrero (EDJ 1990/1571)), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados .

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( EDL 2011/222121)). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( EDL 2011/222121)), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que no pueden prosperar el motivo articulado ya que se trata de introducir consideraciones jurídicas sobre la categoría a la que corresponden las funciones realizadas, algo completamente ajeno a un relato fáctico, siendo igualmente una cuestión irrelevante para modificar el fallo, como más adelante veremos.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la LRJS se alega por los actores la infracción de los artículos 1 y 11 del convenio colectivo del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna.

Se argumenta en el motivo que se debería aplicar a los actores el Convenio Colectivo del Personal laboral del Ayuntamiento de La Laguna en las categorías de Auxiliares Administrativos, diciendo que se postulaba tal pretensión en el escrito de conclusiones y que ya se anunciaba tal petición en los hechos cuarto y sexto de la demanda. Pues bien, lo cierto es que en la demanda se solicitaba expresamente : "les sea reconocida a los actores que la cesión de la que son víctimas, como cesión ilegal, a adquirir la condición de trabajadora indefinida en el Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna desde la fecha de inicio de su relación laboral que consta en el Hecho Primero del presente escrito, y de que se le aplique el Convenio Colectivo para el Personal laboral del Ayuntamiento de La Laguna, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, todo ello con las consecuencias económicas y legales inherentes a la misma "(sic)

En la demanda no se solicitaba la determinación de la categoría profesional, lo que hace que su petición en conclusiones no pueda ser tenida en cuenta so pena de indefensión a las demás partes, y no solo eso, caso de que se considerara que tal petición formulada extemporáneamente fuera válida, el procedimiento a seguir hubiera sido inadecuado al existir para ello un proceso especial en el artículo 137 de la LRJS aplicable a los casos en que la categoría formalmente reconocida no se ajuste a la solicitada por los trabajadores. Se desestima el motivo y el recurso.

B) RECURSO DEL DEMANDADO ORGANISMO AUTÓNOMO DE DEPORTES DEL AYUNTAMIENTO DE LA LAGUNA.

CUARTO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la modificación de los hechos tercero y quinto de la sentencia sin proponer texto alternativo alguno. Así, el recurso, con una deficiente técnica procesal, comienza a hacer toda una serie de consideraciones deslavazadas y fragmentadas citando artículos de los Estatutos de la demandada y partes del expediente administrativo sin entrecomillar cuál es el texto que pretende que se incorpore, mezclando partes en cursiva y otras con un tipo y tamaño de letra distinto. Ya hemos mencionado en el fundamento segundo los requisitos para la modificación de los hechos probados y en este caso ha de estarse al mismo, siendo imposible para esta Sala discernir cual es texto que se trata de introducir, máxime cuando se pretende además modificar la valoración de la prueba testifical realizada por la sentencia de instancia, algo prohibido en nuestro ordenamiento. En todo caso, valorando lo que trata de decir, se habla de la descripción del servicio encargado a Muvisa y de las funciones del personal subrogado para ello, siendo irrelevantes las funciones que constan en tal encargo pues lo decisivo son las realmente realizadas. Además, en cuanto al hecho quinto se trata de decir que prestaban sus servicios en las Oficinas del Organismo Autónomo de Deportes, cuestión que ya se recoge en el mismo. En suma, todo lo relatado en el incorrectamente formulado motivo de revisión fáctica resulta intrascendente para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado C) del artículo 191 de la LRJS se alega la infracción del artículo 43 en relación con el artículo 42, ambos del Estatuto de los Trabajadores y de la reiterada Jurisprudencia en Unificación de Doctrina del Tribunal Supremo que los interpreta. Dada su evidente relación con el motivo formulado por la otra codemandada los resolveremos conjuntamente en el fundamento octavo.

C) RECURSO DEMANDADO MUVISA

SEXTO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita:

- que se añada al último párrafo del hecho primero y del segundo el siguiente contenido: "En virtud del encargo asumido por MUVISA, consistente en la ejecución directa del servicio de auxiliares para las instalaciones del Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de San Cristóbal de la Laguna";

- el párrafo segundo del hecho tercero pase a decir: "El material utilizado diariamente para desempeñar su trabajo es suministrado tanto por MUVISA como por el Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna. Los dispositivos móviles, las tarjetas telefónicas y las llaves de acceso a las instalaciones han sido proporcionadas por MUVISA(Doc. 3, folio 81-103. Doc. 4, folio 104-108, aportado por MUVISA). Por su parte el Ayuntamiento también suministró materiales, ubicados en el centro de trabajo, para el desempeño de sus funciones.

- se introduzca un hecho décimo, pretendiendo cambiar la numeración del resto de hechos de la sentencia, que diría: "La empresa MUVISA, entregó el documento de información interna y el compromiso de confidencialidad, para su firma por parte de los trabajadores.(Documento 3. Folio 81 -103 aportado por MUVISA).

Herminio solicitó a MUVISA documento acreditativo de su jornada de trabajo para ser presentado en el colegio de su hija. MUVISA hizo entrega del mismo. (Documento 5 y 6. Folios 109 y 110 aportado por MUVISA).

MUVISA entregó el Plan de Igualdad de la empresa vigente en el periodo 2022-2026.(Documento 7. Folios 111 -112 aportado por MUVISA).

MUVISA entregó Protocolo para la Prevención y actuación frente al acoso sexual y acoso por razón de sexo en la empresa. (Documento 8. Folios 113 -116aportado por MUVISA).

MUVISA impartió la Formación en materia de Prevención de Riesgos Laborales, realizó el examen de salud periódico la trabajadora Delfina. Así como la entrega de la autorización de vigilancia de la salud a Herminio. (Documento 9. Folio117-118 aportado por MUVISA)."

SÉPTIMO.- Examinado el motivo planteado y remitiéndonos de nuevo al fundamento segundo en cuanto a los requisitos necesarios para la revisión fáctica, esta Sala resuelve:

- en cuanto a los hechos primero y segundo no se cita número de documento ni de folio de las actuaciones del que derive la modificación pretendida más allá de una referencia genérica e inadmisible al expediente administrativo, siendo en todo caso intrascendente;

- respecto a la modificación del hecho tercero en cuanto a los medios materiales, la entrega de los dispositivos móviles a los actores fue el 5-4-22 y el 28-3-22 (folios 1489 y 1501) y la de la tarjeta móvil al señor Herminio fue el 29-12-22 (folio 1504) y en cuanto ala entrega de llaves los día 3-10 y 29-9-23 es absolutamente irrelevante, ya que en el hecho quinto ya consta que se produjo un traslado a las instalaciones de Muvisa tras el Verano de 2023 y

- por lo que se refiere al nuevo hecho que se trata de introducir deriva de los documentos mencionados en el mismo, con las siguientes precisiones: los documentos de información interna y el compromiso de confidencialidad, para su firma por parte de los trabajadores se entregaron los días 5-4-22 y 28-3-22; la solicitud de documento acreditativo de la jornada de trabajo del señor Herminio es de 6-10-22, por lo que es imposible que el documento del filo 1507 sea respuesta al mismo al ser de Junio de 2022; la entrega del Plan de Igualdad y del Protocolo para la Prevención y actuación frente al acoso sexual y acoso por razón de sexo en la empresa es de es de 11-8-23; la impartición de la Formación en materia de Prevención de Riesgos Laborales es de 13-6-22; el examen de salud periódico la trabajadora Delfina es de 4-12-23 y la entrega de la autorización de vigilancia de la salud a Herminio es de 31-10-23.

En consecuencia, a la vista de ello:

- el párrafo segundo del hecho tercero tendrá el siguiente contenido: "Durante todo el tiempo, hasta se trasladan físicamente a dependencias de MUVISA, el material utilizado diariamente para desempeñar su trabajo es suministrado y es propiedad del Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna? tanto el mobiliario, así como líneas telefónicas, etc. del que ha dispuesto, ha sido suministrado y es propiedad del Ayuntamiento para el desempeño de su trabajo tiene en todo momento acceso al material de oficina (fotocopiadoras, folios, etc.) ubicado en el referido Centro. Muvisa entregó dispositivos móviles a los actores el 5-4-22 y el 28-3-22 y tarjeta móvil al señor Herminio el 29-12-22" y

- se añade un nuevo hecho noveno bis, al ser improcedente la pretensión de cambiar toda la sistemática de la sentencia, que dirá: ""La empresa MUVISA, entregó el documento de información interna y el compromiso de confidencialidad, para su firma por parte de los trabajadores los días 5-4-22 y 28-3-22.

Herminio solicitó 6-10-22 a MUVISA documento acreditativo de su jornada de trabajo para ser presentado en el colegio de su hija.

MUVISA entregó el Plan de Igualdad de la empresa vigente en el periodo 2022-2026 y el Protocolo para la Prevención y actuación frente al acoso sexual y acoso por razón de sexo en la empresa el 11-8-23.

MUVISA impartió la Formación en materia de Prevención de Riesgos Laborales el 13-6-22, realizó el examen de salud periódico la trabajadora Delfina el 4-12-23. Así como la entrega de la autorización de vigilancia de la salud a Herminio el 31-10-23".

OCTAVO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado C) del artículo 191 de la LRJS se alega la infracción del artículo 43 del Estatuto de los trabajadores. Como hemos anunciado, en el presente fundamento examinaremos las pretensiones coincidentes de ambos codemandados recurrentes.

Para resolver la cuestión planteada, debemos comenzar citando la reciente sentencia de esta Sala de 29-1-26 recaída en el procedimiento 535/24 en el que fueron codemandadas ambas recurrentes en un asunto de cesión ilegal de perfiles muy similares. Dijimos en la misma que "Argumentan en sus respectivos discursos impugnatorios, en esencia, que nos encontramos ante un supuesto lícito de contratación de un servicio extraordinario auxiliar de gestión y control de las instalaciones deportivas municipales que no entra dentro de las funciones propias del Organismo Autónomo demandado y, por ello, puede ser lícitamente externalizado y que, además, existe una justificación técnica y material para la celebración de la contrata, que se ha materializado con una empresa real y con infraestructura y organización propias, que ejerce las potestades inherentes a la condición de empresario. La cuestión que ha de ser abordada a la hora de resolver el debate jurídico planteado en el presente pleito es la de la posible existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las codemandadas y sus consecuencias en la relación laboral de la trabajadora afectada por la misma. Como dice el Profesor Sagardoy Bengoechea, mediante la cesión ilegal de trabajadores lo que se pretende es crear una estructura compuesta por: a) la empresa que proporciona el trabajo (empresa real) b) la empresa que contrata a los trabajadores (empresa ficticia) c) los trabajadores contratados por la segunda empresa, que prestan sus servicios en la primera a través de la cual la empresa real aparenta ser ajena a las relaciones laborales que se establecen entre los trabajadores contratados y la empresa ficticia, para así no verse obligada por la normativa laboral y de Seguridad Social. De tal forma, como señala el Profesor Martín Valverde, el supuesto prohibido por el Estatuto de los Trabajadores es el de la interposición en el contrato de trabajo, que se define como combinación de negocios jurídicos en virtud de la cual una persona ostenta frente a otra u otras y frente a terceros una titularidad aparente de relaciones jurídicas que oculta o encubre al titular verdadero y real de las mismas. Aparte de las posibles responsabilidades penales y administrativas que pueden conllevar tales conductas de tráfico ilícito de trabajadores, quienes ceden ilegalmente trabajadores tienen que enfrentarse a responsabilidades laborales y de Seguridad Social. Circunscribiéndonos a éstas últimas, el artículo 43 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores dispone que los empresarios cedente y cesionario responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, solidaridad pura en la que, según el Profesor y Magistrado Martín Valverde, cada deudor está obligado al pago total de la deuda. Además los empresarios cedente y cesionario deberán aceptar la decisión que el trabajador cedido adopte sobre quien es en realidad aquel para el que prestan servicios, pues el párrafo 4º del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores prevé que los sometidos a tráfico prohibido tienen derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria, y que una vez hecha la opción, si se incorporan a la cesionaria (que normalmente será la real) deberán de gozar de los mismos derechos reconocidos a los empleados en ella que tengan el mismo puesto de trabajo u otro equivalente y su antigüedad se contará desde el momento de la cesión ilegal.

Por otra parte, la contrata y subcontrata entre empresas (también la encomienda entre Administraciones Públicas y empresas) es un medio perfectamente lícito de colaboración que viene impuesto por la dinámica de la economía (se encuentra regulado por el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores) , pero lo que el ordenamiento jurídico laboral no tolera es que tras una contrata se enmascare en realidad un supuesto de tráfico de mano de obra por eso el artículo 43 párrafo 1º del referido Estatuto prohíbe la contratación de trabajadores por una empresa con el fin de cederlos temporalmente a otro empleador. No es, sin embargo, cesión ilegal la que realizan las empresas de trabajo temporal, debidamente autorizadas y bajo control de la Administración, ni la actividad de intermediación que llevan a cabo las agencias privadas de colocación, porque en este caso no se contrata a los trabajadores para cederlos a otras empresas, sino que se establece con ellos una relación meramente comercial con el propósito de ayudarlos a encontrar un empleo.

El Tribunal Supremo, en sentencia dictada en unificación de doctrina el 16 de junio de 2003, ha establecido una serie de criterios que han de ser tenidos en cuenta a la hora de distinguirlas realidades que se derivan de las instituciones contempladas en los artículos 42 (contratas y subcontratas) y 43 (cesión ilegal de trabajadores) del Estatuto de los Trabajadores, ya que: "Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988), el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...).A este último criterio se refiere también la Sentencia de 17 de enero de 1991 que aprecia la concurrencia de la contrata cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' y en sentido similar se pronuncia la Sentencia de 11 de octubre de 1993), que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal'...No resulta decisivo el que la contratista retenga algunas facultades empresariales (las de carácter disciplinario, la ordenación de las vacaciones y el control de 'acceso y salida del personal para lo que sin duda cuenta con una coordinadora, porque, como ya señaló la Sentencia de 12 de diciembre de 1997, esa disociación o retención de facultades empresariales -una auténtica delegación de la gestión empresarial derivada del propio negocio interpositorio- es compatible en determinados casos con la cesión, como ya estableció esta Sala para los locutorios telefónicos. Además, las empresas de trabajo temporal, que realizan una actividad material de cesión legalmente exceptuada, retienen el ejercicio del poder disciplinario ( artículo 15.2 de la Ley 14/1994) y desarrollan las actividades de selección y formación del personal cedido (artículo 12.3), aparte de asumir el cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social en relación con los trabajadores cedidos (artículo 12.1). Por otra parte, las facultades de control sobre la prestación de trabajo por parte de Airtel quedan de manifiesto en el hecho probado 29º, a tenor del cual 'se sigue un control del trabajo mediante monitorizaciones, en la que se otorgan puntuaciones por parte de Airtel y por parte de Difusión Telemarketing Grup (DTG)',aparte de que la arrendadora facilita también, según consta en el contrato, los manuales y la información necesaria para la ejecución del servicios (folio 1327), que operan en la práctica como instrucciones de trabajo". Por otra parte, para que una determinada actividad productiva sea susceptible de ser subcontratada es preciso que la misma tenga autonomía respecto de la actividad de la subcontratante, es decir, la actividad que se pretenda descentralizar ha de constituir un conjunto de elementos productivos o patrimoniales dotado de suficiente autonomía funcional. Finalmente hemos de apuntar que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo viene configurando como un supuesto claro de cesión ilegal aquél en que los trabajadores de la empresa contratista vienen a realizar las mismas tareas que los trabajadores que conforman la plantilla de la empresa principal. En su sentencia de 27 de enero de 2011, respecto de un trabajador de la empresa TRAGSA que prestaba los servicios de Guía en un Parque canario, viene a decir textualmente lo que sigue: "En tercer lugar, dichas actividades diarias de la actora en nada se diferencian de las que llevan a cabo trabajadores pertenecientes a OAPN, con los cuales se comunica indiferenciadamente en el marco de una única organización productiva. Así lo dice el Hecho Probado 7º, según el cual: 'En el ejercicio de su trabajo la actora trabajó en las oficinas que Parque Nacional tiene en la localidad de Santa Cruz de Tenerife, desarrollando la actividad propia de su categoría profesional y en los términos de la encomienda de la gestión, atendiendo al público, recabando y confeccionando permisos o dando información solicitada bien directamente o bien vía internet. Para el desarrollo de tal actividad resulta necesaria una comunicación continua con el personal, bien sea de OAPN bien de Tragsa, que trabajaba dentro del Parque Nacional del Teide'. Y en el Hecho Probado Noveno se añade: 'En el desarrollo de dicha jornada se coordina con el resto de sus compañeros(sean de Tragsa como del OAPN)'. Por lo demás, esta coincidencia entre las actividades del personal propio del OAPN y el contratado por TRAGSA deriva del propio planteamiento que el OAPN hace para justificar la encomienda de gestión a TRAGSA y que consta en el Hecho Probado 4º de la sentencia recurrida. Dice así: '2.- JUSTIFICACIÓN DEL SERVICIO:...Para responder al aumento de vigilantes, cada Parque ha venido contratando guías intérpretes y/o informadores de uso público, para atender las labores de educación ambiental, control de los Centros de Visitantes o Puntos de Información, coordinación de visitas,. una actividad hasta ahora desarrollada de forma individualizada y que se pretende homogeneizar y coordinar bajo un esquema de Red con cargo al presente expediente. Con el personal propio de los Parques, ya sea funcionario o laboral, fijo o interino que trabaja sobre el terreno, se puede asegurar un cierto control sobre los recursos naturales y culturales, pero es necesario completar estos efectivos. Esta situación justifica claramente la tramitación del presente expediente...'.Es claro, por lo tanto que de lo que se trataba era de 'completar los efectivos' del personal propio, tanto funcionario como laboral, con que anteriormente contaba el OAPN contratando ahora nuevo personal para desarrollar las mismas funciones a través de TRAGSA. Todos estos elementos son, a juicio de esta Sala, determinantes de la existencia de una cesión ilegal por parte de TRAGSA a OAPN, sin que a ello sean óbice suficiente otros datos que aparecen en el caso, como que sea TRAGSA quien abone los salarios y controle la asistencia al trabajo de la actora y sus permisos y vacaciones, pues éstas son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra ni tampoco otros poco significativos, como que le proporcione el vestuario, lo cual no es, en definitiva, sino una parte de salario en especie".

Dicho lo anterior, la Sala llega a la conclusión de que nos encontramos ante un supuesto paradigmático de cesión ilegal de mano de obra. En un primer acercamiento a la cuestión debatida llama la atención que el objeto de los contratos celebrados por el Organismo Autónomo de Deportes con las empresas sucesivamente adjudicatarias de las encomiendas de gestión realizadas: el día 23 de septiembre de 2016 con empresa "SERVIMAXIMO 2009, SL", "servicio de apoyo en las labores de administración y atención al público del OADE" el día 27 de noviembre de 2017 con la empresa "MÉRIDA SERVICIOS de MANTENIMIENTO, SL", "servicio auxiliares en las instalaciones deportivas gestionadas por el OADE de La Laguna" así como el objeto de la encomienda de servicios celebrada el día 27 de noviembre de 2021 con la empresa "SOCIEDAD MUNICIPAL de VIVIENDAS y SERVICIOS de SAN CRISTÓBAL de LA LAGUNA, SAU" (MUVISA), "auxiliares de servicios para las instalaciones gestionadas por el OADE de deportes del Ayuntamiento de La Laguna" a cuya realización se adscribe sucesivamente y sin solución de continuidad a la actora, confiere a las antes referidas empresas la realización de funciones que se engloban dentro de las competencias generales del Organismo Autónomo demandado, como lo son todas las relacionadas con la gestión y organización de las instalaciones deportivas municipales, que han de ser llevadas a cabo permanentemente y en todo caso, sin que exista un auténtico servicio con autonomía o sustantividad propia que justifique su externalización por medio de una encomienda. Pero es que, además, la actora desde el inicio de su relación laboral ha prestado servicios en las dependencias del Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de La Laguna, concretamente en el Área de Registro, utilizando el mismo material de trabajo que el resto de los trabajadores del Organismo (medios materiales de comunicación, mobiliario, material de oficina, medios informáticos, etc.) y realiza las funciones propias de todos los Auxiliares de Servicios, es decir, atención e información al público tanto presencial como telefónica y digitalmente y derivación de las llamadas al personal del OADE, intentar solucionar las incidencias y reclamaciones antes de derivarlos a la persona responsable (quejas por las actividades en complejos deportivos...), control de acceso a las oficinas del Organismo Autónomo de Deportes, poner a disposición del usuario los diferentes formularios para su registro en el gestor, registro de entrada y salida de documentación en el programa Galileo del Ayuntamiento de La Laguna y de los correos recibidos a registro@deportelagunero.com con sus correspondientes notificaciones, realizar tareas de apoyo al personal del OADE según las necesidades para eventos, recepción de materiales, colaboración en el mantenimiento de instalaciones, elaboración de diligencias y certificados para que lo firme el Técnico del OADE, ayudar a los usuarios, clubes, presidentes, empresas, para la presentación de documentación a través de la Sede electrónica municipal, etc. Además, su horario de trabajo era el mismo que el del resto del personal del Organismo Autónomo y para disfrutar de permisos y del periodo de vacaciones anuales se coordinaba con el personal del mismo, de hecho, en el registro prestan servicio otros trabajadores que son personal del OADE, desempeñando las mismas funciones, en los mismos centros y espacios. La conjunción de tales circunstancias viene a indicar que la auténtica finalidad de las encomiendas de gestión era la de completar los insuficientes efectivos del personal propio del OADE, tanto funcionario como laboral, para la gestión de las instalaciones y servicios deportivos municipales contratando nuevo personal a través de una empresa externa. A ello nada obstan otros datos concurrentes en el caso de autos, algunos de carácter formal, como que fueran las empresas "SERVIMAXIMO 2009, SL" y "MÉRIDA SERVICIOS de MANTENIMIENTO, SL" en su día y actualmente la "SOCIEDAD MUNICIPAL de VIVIENDAS y SERVICIOS de SAN CRISTÓBAL de LA LAGUNA, SAU" quienes abonaran los salarios y controlaran la asistencia al trabajo de la actora y sus permisos y vacaciones, pues éstas son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoriamente el prestamista de mano de obra.

Por último hemos de destacar que del relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que tanto el contenido como la metodología del trabajo realizado por la demandante era coordinado y dirigido por personal del Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de La Laguna, que impartía órdenes a los Auxiliares de Servicios externos. Y a estos efectos es por completo irrelevante sí las empresas adjudicatarias antes referidas son entidades reales y si disponen o no de estructura organizativa propia como empresas y no constituyen una mera ficción, puesto que lo importante es si dicha estructura organizativa ha entrado o no en juego en la prestación contratada, de forma que una empresa, por real que sea y a pesar de que disponga de una estructura material propia, puede ser cesionaria de mano de obra cuando en la prestación de un supuesto servicio a otra tercera se limita a poner a disposición de esta última trabajadores sin que su estructura material u organizativa juegue papel alguno en la organización y contenido de la prestación pactada,como aquí ha ocurrido. Así lo señala la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sus sentencias de 19 de enero 1994 y 12 de diciembre de 1997: "Aunque nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial, puesto que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio"

Por todo ello, aun siendo cierta la existencia de las encomiendas de gestión que se relacionan en el hecho probado primero de la sentencia de instancia y que las empresas "SERVIMAXIMO 2009, SL", "MÉRIDA SERVICIOS de MANTENIMIENTO, SL" y "SOCIEDAD MUNICIPAL de VIVIENDAS y SERVICIOS de SAN CRISTÓBAL de LA LAGUNA, SAU" son empresas reales que cuentan con patrimonio propio, infraestructura, organización y medios materiales propios, podemos concluir que las encomiendas de servicios tramitadas entre las mismas y el Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de La Laguna, con independencia de cuales fueran sus objetos formales, fueron utilizadas por las codemandadas para desplazar de las referidas empresas al Organismo Autónomo la prestación de servicios de la actora, que en el marco de su actividad laboral se integraban en la estructura organizativa del OADE, a pesar de que los contrato de trabajo estaban formalizados con las empresas en cuestión. De los hechos probados no resulta que exista prestación alguna por parte de las empresas codemandadas distinta a la propia prestación de la trabajadora cedida cuya relevancia la convierta en el objeto de las encomiendas celebradas entre ambos empleadores y que la diferencie netamente de una mera puesta a disposición de trabajadores. Ha existido así en la configuración de la relación laboral mantenida formalmente entre la actora y las empresas cedentes y materialmente entre aquéllas y el Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de La Laguna cesión ilegal de trabajadores, con todas las consecuencias a ello inherentes. Pero como quiera que nos hallamos ante una Administración Pública, un Organismo Autónomo municipal y la actora ha optado por integrarse en su plantilla (en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 párrafo 4º del Estatuto de los Trabajadores) , no se puede otorgara ésta la condición de trabajadora fija de plantilla de dicho Organismo sin haber superado las pruebas legalmente establecidas para el acceso al empleo público (que han de regirse por los principios de igualdad, mérito y publicidad consagrados constitucionalmente), de forma que lo correcto es declararla indefinida no fija de plantilla.

NOVENO.- La cuestión que nos ocupa presenta exactamente los mismos perfiles de la resuelta en la citada sentencia, viniendo referida a los diversos encargos del Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de La Laguna para la prestación de servicios de los actores como auxiliares de servicios, pasando, entre otras, por la empresa Merida Servicios SLU y actualmente para la Sociedad Municipal de Viviendas y Servicios de San Cristóbal de La Laguna (MUVISA), sucesivamente adjudicatarias del servicio de auxiliares para las instalaciones del Organismo autónomo. Las recurrentes consideran que nos encontraríamos ante un supuesto lícito de contrata, del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, a través de la figura del encargo de gestión como medio propio, llevando Muvisa el registro de jornada, la elaboración y abono de las nóminas de los actores, el ejercicio de la potestad disciplinaria, la autorización de vacaciones y el suministro de determinados medios materiales.

Considera esta Sala, tal y como hicimos en la precedente sentencia, que no existe ya de inicio una justificación para la encomienda de las funciones a un tercero, estando relacionadas con la gestión y organización de las instalaciones deportivas municipales, que han de ser llevadas a cabo permanentemente y en todo caso, sin que exista un auténtico servicio con autonomía o sustantividad propia que justifique su externalización por medio de una encomienda. Resulta evidente que los demandantes fueron contratados para realizar tareas que podían ser desempeñadas por personal propio del OAD y de hecho, cuando dejaron de prestar servicios en la sede del organismo, fueron los propios funcionarios administrativos del OAD quienes asumieron las funciones que ellos realizaban. Esto demuestra que el servicio contratado no estaba realmente diferenciado de las actividades habituales del organismo.

Analizados los hechos que se han declarado probados, se puede concluir sin lugar a dudas que estamos ante una situación de cesión ilegal de trabajadores, ya que se cumplen todos los requisitos establecidos para ello. La empresa MUVISA se limitó a proporcionar dos trabajadores al OAD de La Laguna para realizar funciones habituales y permanentes relacionadas con el servicio de auxiliares de dicho organismo. La intervención de MUVISA fue mínima, reduciéndose básicamente a realizar el control remoto de la jornada laboral y a gestionar las nóminas y su pago. Está acreditado que los demandantes estaban integrados en la estructura de trabajo del OAD, mezclándose plenamente con el resto de trabajadores que prestaban el mismo servicio para ese organismo. No solo trabajaban en la sede física del OAD, sino que además la gran mayoría de los medios materiales necesarios para su trabajo eran proporcionados exclusivamente por este organismo, sin participación de MUVISA, salvo la entrega de un teléfono móvil, del que tampoco sabemos a qué uso se destinaba. Aunque las vacaciones se solicitaban a MUVISA, su organización se coordinaba con el resto de trabajadores del servicio del OAD, al igual que ocurría con los permisos o licencias. Las funciones que realizaban los demandantes, recogidas en los hechos probados de la sentencia y confirmadas tanto por los testigos como por la documentación aportada demuestran claramente que el poder de organización y dirección sobre su trabajo lo ejercía el OAD. En todo caso, lo determinante para apreciar la cesión ilegal es la forma en que se prestaba el servicio y el trabajo de los demandantes, desde el año 2012 (2021 en relación a Muvisa) no se realizaba en instalaciones de la empresa MUVISA, ni con medios materiales de esta ni exclusivamente con su personal. Por el contrario, la actividad se basaba principalmente en la aportación de mano de obra y se desarrollaba en las instalaciones del OAD, junto con su propio personal. No siendo hasta después de la presentación de la demanda cuando se produce su traslado. Lo más relevante es que los demandantes recibían instrucciones directas de trabajadores del OAD para realizar sus tareas, sin una intervención real de MUVISA en la gestión diaria del servicio. Asimismo, cuando los demandantes se ausentaban de forma justificada, las funciones eran asumidas por trabajadores del propio OAD. Aunque no se pone en cuestión que MUVISA es una empresa que realmente existe y desarrolla actividad, a diferencia de otros casos en los que se trata de empresas meramente ficticia, en la ejecución de estos contratos actuaba de forma similar a una empresa cedente de mano de obra o a una empresa de trabajo temporal. Su papel se limitaba a facilitar el personal al organismo, pagar las nóminas, gestionar permisos y vacaciones, ejercer la potestad disciplinaria y realizar algunas actuaciones puntuales, como el control remoto de la jornada. Sin embargo, no decidía cómo debía prestarse el servicio ni supervisaba directamente su ejecución, como correspondería a una verdadera empresa empleadora.

En consecuencia, se desestiman los motivos y los recursos

DÉCIMO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto de las costas causadas en el recurso

VISTOS los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

PRIMERO.- Las partes actoras formularon demanda en solicitud de que se declarara la existencia de cesión ilegal viendo estimada su pretensión. En desacuerdo con dicha resolución, las tres partes, demandantes y dos demandadas, formulan recurso de suplicación, articulando motivos de revisión fáctica y censura jurídica. Recursos impugnados.

A) RECURSO ACTORES

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita que al hecho probado tercero se le añada el siguiente contenido: "Las funciones realizadas por los actores como auxiliares administrativos son las siguientes para cada uno de los actores:" FUNCIONES REALIZADAS POR DON Herminio (desde el año 2016): ( ... ) (todas las recogidas en el hecho probado tercero) FUNCIONES REALIZADAS POR DOÑA Delfina: - NUM006 //Prolongación de Ramón y Caja! Nº 3, Semisótano 2, local 6 // 38003 Santa Cruz de Tenerife ( ... ) (todas las recogidas en el hecho probado tercero) ( ... )"

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero (EDJ 1989/1853) y 24/1990 de 15 de febrero (EDJ 1990/1571)), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados .

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( EDL 2011/222121)). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( EDL 2011/222121)), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que no pueden prosperar el motivo articulado ya que se trata de introducir consideraciones jurídicas sobre la categoría a la que corresponden las funciones realizadas, algo completamente ajeno a un relato fáctico, siendo igualmente una cuestión irrelevante para modificar el fallo, como más adelante veremos.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la LRJS se alega por los actores la infracción de los artículos 1 y 11 del convenio colectivo del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna.

Se argumenta en el motivo que se debería aplicar a los actores el Convenio Colectivo del Personal laboral del Ayuntamiento de La Laguna en las categorías de Auxiliares Administrativos, diciendo que se postulaba tal pretensión en el escrito de conclusiones y que ya se anunciaba tal petición en los hechos cuarto y sexto de la demanda. Pues bien, lo cierto es que en la demanda se solicitaba expresamente : "les sea reconocida a los actores que la cesión de la que son víctimas, como cesión ilegal, a adquirir la condición de trabajadora indefinida en el Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna desde la fecha de inicio de su relación laboral que consta en el Hecho Primero del presente escrito, y de que se le aplique el Convenio Colectivo para el Personal laboral del Ayuntamiento de La Laguna, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, todo ello con las consecuencias económicas y legales inherentes a la misma "(sic)

En la demanda no se solicitaba la determinación de la categoría profesional, lo que hace que su petición en conclusiones no pueda ser tenida en cuenta so pena de indefensión a las demás partes, y no solo eso, caso de que se considerara que tal petición formulada extemporáneamente fuera válida, el procedimiento a seguir hubiera sido inadecuado al existir para ello un proceso especial en el artículo 137 de la LRJS aplicable a los casos en que la categoría formalmente reconocida no se ajuste a la solicitada por los trabajadores. Se desestima el motivo y el recurso.

B) RECURSO DEL DEMANDADO ORGANISMO AUTÓNOMO DE DEPORTES DEL AYUNTAMIENTO DE LA LAGUNA.

CUARTO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la modificación de los hechos tercero y quinto de la sentencia sin proponer texto alternativo alguno. Así, el recurso, con una deficiente técnica procesal, comienza a hacer toda una serie de consideraciones deslavazadas y fragmentadas citando artículos de los Estatutos de la demandada y partes del expediente administrativo sin entrecomillar cuál es el texto que pretende que se incorpore, mezclando partes en cursiva y otras con un tipo y tamaño de letra distinto. Ya hemos mencionado en el fundamento segundo los requisitos para la modificación de los hechos probados y en este caso ha de estarse al mismo, siendo imposible para esta Sala discernir cual es texto que se trata de introducir, máxime cuando se pretende además modificar la valoración de la prueba testifical realizada por la sentencia de instancia, algo prohibido en nuestro ordenamiento. En todo caso, valorando lo que trata de decir, se habla de la descripción del servicio encargado a Muvisa y de las funciones del personal subrogado para ello, siendo irrelevantes las funciones que constan en tal encargo pues lo decisivo son las realmente realizadas. Además, en cuanto al hecho quinto se trata de decir que prestaban sus servicios en las Oficinas del Organismo Autónomo de Deportes, cuestión que ya se recoge en el mismo. En suma, todo lo relatado en el incorrectamente formulado motivo de revisión fáctica resulta intrascendente para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado C) del artículo 191 de la LRJS se alega la infracción del artículo 43 en relación con el artículo 42, ambos del Estatuto de los Trabajadores y de la reiterada Jurisprudencia en Unificación de Doctrina del Tribunal Supremo que los interpreta. Dada su evidente relación con el motivo formulado por la otra codemandada los resolveremos conjuntamente en el fundamento octavo.

C) RECURSO DEMANDADO MUVISA

SEXTO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita:

- que se añada al último párrafo del hecho primero y del segundo el siguiente contenido: "En virtud del encargo asumido por MUVISA, consistente en la ejecución directa del servicio de auxiliares para las instalaciones del Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de San Cristóbal de la Laguna";

- el párrafo segundo del hecho tercero pase a decir: "El material utilizado diariamente para desempeñar su trabajo es suministrado tanto por MUVISA como por el Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna. Los dispositivos móviles, las tarjetas telefónicas y las llaves de acceso a las instalaciones han sido proporcionadas por MUVISA(Doc. 3, folio 81-103. Doc. 4, folio 104-108, aportado por MUVISA). Por su parte el Ayuntamiento también suministró materiales, ubicados en el centro de trabajo, para el desempeño de sus funciones.

- se introduzca un hecho décimo, pretendiendo cambiar la numeración del resto de hechos de la sentencia, que diría: "La empresa MUVISA, entregó el documento de información interna y el compromiso de confidencialidad, para su firma por parte de los trabajadores.(Documento 3. Folio 81 -103 aportado por MUVISA).

Herminio solicitó a MUVISA documento acreditativo de su jornada de trabajo para ser presentado en el colegio de su hija. MUVISA hizo entrega del mismo. (Documento 5 y 6. Folios 109 y 110 aportado por MUVISA).

MUVISA entregó el Plan de Igualdad de la empresa vigente en el periodo 2022-2026.(Documento 7. Folios 111 -112 aportado por MUVISA).

MUVISA entregó Protocolo para la Prevención y actuación frente al acoso sexual y acoso por razón de sexo en la empresa. (Documento 8. Folios 113 -116aportado por MUVISA).

MUVISA impartió la Formación en materia de Prevención de Riesgos Laborales, realizó el examen de salud periódico la trabajadora Delfina. Así como la entrega de la autorización de vigilancia de la salud a Herminio. (Documento 9. Folio117-118 aportado por MUVISA)."

SÉPTIMO.- Examinado el motivo planteado y remitiéndonos de nuevo al fundamento segundo en cuanto a los requisitos necesarios para la revisión fáctica, esta Sala resuelve:

- en cuanto a los hechos primero y segundo no se cita número de documento ni de folio de las actuaciones del que derive la modificación pretendida más allá de una referencia genérica e inadmisible al expediente administrativo, siendo en todo caso intrascendente;

- respecto a la modificación del hecho tercero en cuanto a los medios materiales, la entrega de los dispositivos móviles a los actores fue el 5-4-22 y el 28-3-22 (folios 1489 y 1501) y la de la tarjeta móvil al señor Herminio fue el 29-12-22 (folio 1504) y en cuanto ala entrega de llaves los día 3-10 y 29-9-23 es absolutamente irrelevante, ya que en el hecho quinto ya consta que se produjo un traslado a las instalaciones de Muvisa tras el Verano de 2023 y

- por lo que se refiere al nuevo hecho que se trata de introducir deriva de los documentos mencionados en el mismo, con las siguientes precisiones: los documentos de información interna y el compromiso de confidencialidad, para su firma por parte de los trabajadores se entregaron los días 5-4-22 y 28-3-22; la solicitud de documento acreditativo de la jornada de trabajo del señor Herminio es de 6-10-22, por lo que es imposible que el documento del filo 1507 sea respuesta al mismo al ser de Junio de 2022; la entrega del Plan de Igualdad y del Protocolo para la Prevención y actuación frente al acoso sexual y acoso por razón de sexo en la empresa es de es de 11-8-23; la impartición de la Formación en materia de Prevención de Riesgos Laborales es de 13-6-22; el examen de salud periódico la trabajadora Delfina es de 4-12-23 y la entrega de la autorización de vigilancia de la salud a Herminio es de 31-10-23.

En consecuencia, a la vista de ello:

- el párrafo segundo del hecho tercero tendrá el siguiente contenido: "Durante todo el tiempo, hasta se trasladan físicamente a dependencias de MUVISA, el material utilizado diariamente para desempeñar su trabajo es suministrado y es propiedad del Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna? tanto el mobiliario, así como líneas telefónicas, etc. del que ha dispuesto, ha sido suministrado y es propiedad del Ayuntamiento para el desempeño de su trabajo tiene en todo momento acceso al material de oficina (fotocopiadoras, folios, etc.) ubicado en el referido Centro. Muvisa entregó dispositivos móviles a los actores el 5-4-22 y el 28-3-22 y tarjeta móvil al señor Herminio el 29-12-22" y

- se añade un nuevo hecho noveno bis, al ser improcedente la pretensión de cambiar toda la sistemática de la sentencia, que dirá: ""La empresa MUVISA, entregó el documento de información interna y el compromiso de confidencialidad, para su firma por parte de los trabajadores los días 5-4-22 y 28-3-22.

Herminio solicitó 6-10-22 a MUVISA documento acreditativo de su jornada de trabajo para ser presentado en el colegio de su hija.

MUVISA entregó el Plan de Igualdad de la empresa vigente en el periodo 2022-2026 y el Protocolo para la Prevención y actuación frente al acoso sexual y acoso por razón de sexo en la empresa el 11-8-23.

MUVISA impartió la Formación en materia de Prevención de Riesgos Laborales el 13-6-22, realizó el examen de salud periódico la trabajadora Delfina el 4-12-23. Así como la entrega de la autorización de vigilancia de la salud a Herminio el 31-10-23".

OCTAVO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado C) del artículo 191 de la LRJS se alega la infracción del artículo 43 del Estatuto de los trabajadores. Como hemos anunciado, en el presente fundamento examinaremos las pretensiones coincidentes de ambos codemandados recurrentes.

Para resolver la cuestión planteada, debemos comenzar citando la reciente sentencia de esta Sala de 29-1-26 recaída en el procedimiento 535/24 en el que fueron codemandadas ambas recurrentes en un asunto de cesión ilegal de perfiles muy similares. Dijimos en la misma que "Argumentan en sus respectivos discursos impugnatorios, en esencia, que nos encontramos ante un supuesto lícito de contratación de un servicio extraordinario auxiliar de gestión y control de las instalaciones deportivas municipales que no entra dentro de las funciones propias del Organismo Autónomo demandado y, por ello, puede ser lícitamente externalizado y que, además, existe una justificación técnica y material para la celebración de la contrata, que se ha materializado con una empresa real y con infraestructura y organización propias, que ejerce las potestades inherentes a la condición de empresario. La cuestión que ha de ser abordada a la hora de resolver el debate jurídico planteado en el presente pleito es la de la posible existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las codemandadas y sus consecuencias en la relación laboral de la trabajadora afectada por la misma. Como dice el Profesor Sagardoy Bengoechea, mediante la cesión ilegal de trabajadores lo que se pretende es crear una estructura compuesta por: a) la empresa que proporciona el trabajo (empresa real) b) la empresa que contrata a los trabajadores (empresa ficticia) c) los trabajadores contratados por la segunda empresa, que prestan sus servicios en la primera a través de la cual la empresa real aparenta ser ajena a las relaciones laborales que se establecen entre los trabajadores contratados y la empresa ficticia, para así no verse obligada por la normativa laboral y de Seguridad Social. De tal forma, como señala el Profesor Martín Valverde, el supuesto prohibido por el Estatuto de los Trabajadores es el de la interposición en el contrato de trabajo, que se define como combinación de negocios jurídicos en virtud de la cual una persona ostenta frente a otra u otras y frente a terceros una titularidad aparente de relaciones jurídicas que oculta o encubre al titular verdadero y real de las mismas. Aparte de las posibles responsabilidades penales y administrativas que pueden conllevar tales conductas de tráfico ilícito de trabajadores, quienes ceden ilegalmente trabajadores tienen que enfrentarse a responsabilidades laborales y de Seguridad Social. Circunscribiéndonos a éstas últimas, el artículo 43 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores dispone que los empresarios cedente y cesionario responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, solidaridad pura en la que, según el Profesor y Magistrado Martín Valverde, cada deudor está obligado al pago total de la deuda. Además los empresarios cedente y cesionario deberán aceptar la decisión que el trabajador cedido adopte sobre quien es en realidad aquel para el que prestan servicios, pues el párrafo 4º del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores prevé que los sometidos a tráfico prohibido tienen derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria, y que una vez hecha la opción, si se incorporan a la cesionaria (que normalmente será la real) deberán de gozar de los mismos derechos reconocidos a los empleados en ella que tengan el mismo puesto de trabajo u otro equivalente y su antigüedad se contará desde el momento de la cesión ilegal.

Por otra parte, la contrata y subcontrata entre empresas (también la encomienda entre Administraciones Públicas y empresas) es un medio perfectamente lícito de colaboración que viene impuesto por la dinámica de la economía (se encuentra regulado por el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores) , pero lo que el ordenamiento jurídico laboral no tolera es que tras una contrata se enmascare en realidad un supuesto de tráfico de mano de obra por eso el artículo 43 párrafo 1º del referido Estatuto prohíbe la contratación de trabajadores por una empresa con el fin de cederlos temporalmente a otro empleador. No es, sin embargo, cesión ilegal la que realizan las empresas de trabajo temporal, debidamente autorizadas y bajo control de la Administración, ni la actividad de intermediación que llevan a cabo las agencias privadas de colocación, porque en este caso no se contrata a los trabajadores para cederlos a otras empresas, sino que se establece con ellos una relación meramente comercial con el propósito de ayudarlos a encontrar un empleo.

El Tribunal Supremo, en sentencia dictada en unificación de doctrina el 16 de junio de 2003, ha establecido una serie de criterios que han de ser tenidos en cuenta a la hora de distinguirlas realidades que se derivan de las instituciones contempladas en los artículos 42 (contratas y subcontratas) y 43 (cesión ilegal de trabajadores) del Estatuto de los Trabajadores, ya que: "Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988), el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...).A este último criterio se refiere también la Sentencia de 17 de enero de 1991 que aprecia la concurrencia de la contrata cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' y en sentido similar se pronuncia la Sentencia de 11 de octubre de 1993), que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal'...No resulta decisivo el que la contratista retenga algunas facultades empresariales (las de carácter disciplinario, la ordenación de las vacaciones y el control de 'acceso y salida del personal para lo que sin duda cuenta con una coordinadora, porque, como ya señaló la Sentencia de 12 de diciembre de 1997, esa disociación o retención de facultades empresariales -una auténtica delegación de la gestión empresarial derivada del propio negocio interpositorio- es compatible en determinados casos con la cesión, como ya estableció esta Sala para los locutorios telefónicos. Además, las empresas de trabajo temporal, que realizan una actividad material de cesión legalmente exceptuada, retienen el ejercicio del poder disciplinario ( artículo 15.2 de la Ley 14/1994) y desarrollan las actividades de selección y formación del personal cedido (artículo 12.3), aparte de asumir el cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social en relación con los trabajadores cedidos (artículo 12.1). Por otra parte, las facultades de control sobre la prestación de trabajo por parte de Airtel quedan de manifiesto en el hecho probado 29º, a tenor del cual 'se sigue un control del trabajo mediante monitorizaciones, en la que se otorgan puntuaciones por parte de Airtel y por parte de Difusión Telemarketing Grup (DTG)',aparte de que la arrendadora facilita también, según consta en el contrato, los manuales y la información necesaria para la ejecución del servicios (folio 1327), que operan en la práctica como instrucciones de trabajo". Por otra parte, para que una determinada actividad productiva sea susceptible de ser subcontratada es preciso que la misma tenga autonomía respecto de la actividad de la subcontratante, es decir, la actividad que se pretenda descentralizar ha de constituir un conjunto de elementos productivos o patrimoniales dotado de suficiente autonomía funcional. Finalmente hemos de apuntar que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo viene configurando como un supuesto claro de cesión ilegal aquél en que los trabajadores de la empresa contratista vienen a realizar las mismas tareas que los trabajadores que conforman la plantilla de la empresa principal. En su sentencia de 27 de enero de 2011, respecto de un trabajador de la empresa TRAGSA que prestaba los servicios de Guía en un Parque canario, viene a decir textualmente lo que sigue: "En tercer lugar, dichas actividades diarias de la actora en nada se diferencian de las que llevan a cabo trabajadores pertenecientes a OAPN, con los cuales se comunica indiferenciadamente en el marco de una única organización productiva. Así lo dice el Hecho Probado 7º, según el cual: 'En el ejercicio de su trabajo la actora trabajó en las oficinas que Parque Nacional tiene en la localidad de Santa Cruz de Tenerife, desarrollando la actividad propia de su categoría profesional y en los términos de la encomienda de la gestión, atendiendo al público, recabando y confeccionando permisos o dando información solicitada bien directamente o bien vía internet. Para el desarrollo de tal actividad resulta necesaria una comunicación continua con el personal, bien sea de OAPN bien de Tragsa, que trabajaba dentro del Parque Nacional del Teide'. Y en el Hecho Probado Noveno se añade: 'En el desarrollo de dicha jornada se coordina con el resto de sus compañeros(sean de Tragsa como del OAPN)'. Por lo demás, esta coincidencia entre las actividades del personal propio del OAPN y el contratado por TRAGSA deriva del propio planteamiento que el OAPN hace para justificar la encomienda de gestión a TRAGSA y que consta en el Hecho Probado 4º de la sentencia recurrida. Dice así: '2.- JUSTIFICACIÓN DEL SERVICIO:...Para responder al aumento de vigilantes, cada Parque ha venido contratando guías intérpretes y/o informadores de uso público, para atender las labores de educación ambiental, control de los Centros de Visitantes o Puntos de Información, coordinación de visitas,. una actividad hasta ahora desarrollada de forma individualizada y que se pretende homogeneizar y coordinar bajo un esquema de Red con cargo al presente expediente. Con el personal propio de los Parques, ya sea funcionario o laboral, fijo o interino que trabaja sobre el terreno, se puede asegurar un cierto control sobre los recursos naturales y culturales, pero es necesario completar estos efectivos. Esta situación justifica claramente la tramitación del presente expediente...'.Es claro, por lo tanto que de lo que se trataba era de 'completar los efectivos' del personal propio, tanto funcionario como laboral, con que anteriormente contaba el OAPN contratando ahora nuevo personal para desarrollar las mismas funciones a través de TRAGSA. Todos estos elementos son, a juicio de esta Sala, determinantes de la existencia de una cesión ilegal por parte de TRAGSA a OAPN, sin que a ello sean óbice suficiente otros datos que aparecen en el caso, como que sea TRAGSA quien abone los salarios y controle la asistencia al trabajo de la actora y sus permisos y vacaciones, pues éstas son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra ni tampoco otros poco significativos, como que le proporcione el vestuario, lo cual no es, en definitiva, sino una parte de salario en especie".

Dicho lo anterior, la Sala llega a la conclusión de que nos encontramos ante un supuesto paradigmático de cesión ilegal de mano de obra. En un primer acercamiento a la cuestión debatida llama la atención que el objeto de los contratos celebrados por el Organismo Autónomo de Deportes con las empresas sucesivamente adjudicatarias de las encomiendas de gestión realizadas: el día 23 de septiembre de 2016 con empresa "SERVIMAXIMO 2009, SL", "servicio de apoyo en las labores de administración y atención al público del OADE" el día 27 de noviembre de 2017 con la empresa "MÉRIDA SERVICIOS de MANTENIMIENTO, SL", "servicio auxiliares en las instalaciones deportivas gestionadas por el OADE de La Laguna" así como el objeto de la encomienda de servicios celebrada el día 27 de noviembre de 2021 con la empresa "SOCIEDAD MUNICIPAL de VIVIENDAS y SERVICIOS de SAN CRISTÓBAL de LA LAGUNA, SAU" (MUVISA), "auxiliares de servicios para las instalaciones gestionadas por el OADE de deportes del Ayuntamiento de La Laguna" a cuya realización se adscribe sucesivamente y sin solución de continuidad a la actora, confiere a las antes referidas empresas la realización de funciones que se engloban dentro de las competencias generales del Organismo Autónomo demandado, como lo son todas las relacionadas con la gestión y organización de las instalaciones deportivas municipales, que han de ser llevadas a cabo permanentemente y en todo caso, sin que exista un auténtico servicio con autonomía o sustantividad propia que justifique su externalización por medio de una encomienda. Pero es que, además, la actora desde el inicio de su relación laboral ha prestado servicios en las dependencias del Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de La Laguna, concretamente en el Área de Registro, utilizando el mismo material de trabajo que el resto de los trabajadores del Organismo (medios materiales de comunicación, mobiliario, material de oficina, medios informáticos, etc.) y realiza las funciones propias de todos los Auxiliares de Servicios, es decir, atención e información al público tanto presencial como telefónica y digitalmente y derivación de las llamadas al personal del OADE, intentar solucionar las incidencias y reclamaciones antes de derivarlos a la persona responsable (quejas por las actividades en complejos deportivos...), control de acceso a las oficinas del Organismo Autónomo de Deportes, poner a disposición del usuario los diferentes formularios para su registro en el gestor, registro de entrada y salida de documentación en el programa Galileo del Ayuntamiento de La Laguna y de los correos recibidos a registro@deportelagunero.com con sus correspondientes notificaciones, realizar tareas de apoyo al personal del OADE según las necesidades para eventos, recepción de materiales, colaboración en el mantenimiento de instalaciones, elaboración de diligencias y certificados para que lo firme el Técnico del OADE, ayudar a los usuarios, clubes, presidentes, empresas, para la presentación de documentación a través de la Sede electrónica municipal, etc. Además, su horario de trabajo era el mismo que el del resto del personal del Organismo Autónomo y para disfrutar de permisos y del periodo de vacaciones anuales se coordinaba con el personal del mismo, de hecho, en el registro prestan servicio otros trabajadores que son personal del OADE, desempeñando las mismas funciones, en los mismos centros y espacios. La conjunción de tales circunstancias viene a indicar que la auténtica finalidad de las encomiendas de gestión era la de completar los insuficientes efectivos del personal propio del OADE, tanto funcionario como laboral, para la gestión de las instalaciones y servicios deportivos municipales contratando nuevo personal a través de una empresa externa. A ello nada obstan otros datos concurrentes en el caso de autos, algunos de carácter formal, como que fueran las empresas "SERVIMAXIMO 2009, SL" y "MÉRIDA SERVICIOS de MANTENIMIENTO, SL" en su día y actualmente la "SOCIEDAD MUNICIPAL de VIVIENDAS y SERVICIOS de SAN CRISTÓBAL de LA LAGUNA, SAU" quienes abonaran los salarios y controlaran la asistencia al trabajo de la actora y sus permisos y vacaciones, pues éstas son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoriamente el prestamista de mano de obra.

Por último hemos de destacar que del relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que tanto el contenido como la metodología del trabajo realizado por la demandante era coordinado y dirigido por personal del Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de La Laguna, que impartía órdenes a los Auxiliares de Servicios externos. Y a estos efectos es por completo irrelevante sí las empresas adjudicatarias antes referidas son entidades reales y si disponen o no de estructura organizativa propia como empresas y no constituyen una mera ficción, puesto que lo importante es si dicha estructura organizativa ha entrado o no en juego en la prestación contratada, de forma que una empresa, por real que sea y a pesar de que disponga de una estructura material propia, puede ser cesionaria de mano de obra cuando en la prestación de un supuesto servicio a otra tercera se limita a poner a disposición de esta última trabajadores sin que su estructura material u organizativa juegue papel alguno en la organización y contenido de la prestación pactada,como aquí ha ocurrido. Así lo señala la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sus sentencias de 19 de enero 1994 y 12 de diciembre de 1997: "Aunque nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial, puesto que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio"

Por todo ello, aun siendo cierta la existencia de las encomiendas de gestión que se relacionan en el hecho probado primero de la sentencia de instancia y que las empresas "SERVIMAXIMO 2009, SL", "MÉRIDA SERVICIOS de MANTENIMIENTO, SL" y "SOCIEDAD MUNICIPAL de VIVIENDAS y SERVICIOS de SAN CRISTÓBAL de LA LAGUNA, SAU" son empresas reales que cuentan con patrimonio propio, infraestructura, organización y medios materiales propios, podemos concluir que las encomiendas de servicios tramitadas entre las mismas y el Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de La Laguna, con independencia de cuales fueran sus objetos formales, fueron utilizadas por las codemandadas para desplazar de las referidas empresas al Organismo Autónomo la prestación de servicios de la actora, que en el marco de su actividad laboral se integraban en la estructura organizativa del OADE, a pesar de que los contrato de trabajo estaban formalizados con las empresas en cuestión. De los hechos probados no resulta que exista prestación alguna por parte de las empresas codemandadas distinta a la propia prestación de la trabajadora cedida cuya relevancia la convierta en el objeto de las encomiendas celebradas entre ambos empleadores y que la diferencie netamente de una mera puesta a disposición de trabajadores. Ha existido así en la configuración de la relación laboral mantenida formalmente entre la actora y las empresas cedentes y materialmente entre aquéllas y el Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de La Laguna cesión ilegal de trabajadores, con todas las consecuencias a ello inherentes. Pero como quiera que nos hallamos ante una Administración Pública, un Organismo Autónomo municipal y la actora ha optado por integrarse en su plantilla (en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 párrafo 4º del Estatuto de los Trabajadores) , no se puede otorgara ésta la condición de trabajadora fija de plantilla de dicho Organismo sin haber superado las pruebas legalmente establecidas para el acceso al empleo público (que han de regirse por los principios de igualdad, mérito y publicidad consagrados constitucionalmente), de forma que lo correcto es declararla indefinida no fija de plantilla.

NOVENO.- La cuestión que nos ocupa presenta exactamente los mismos perfiles de la resuelta en la citada sentencia, viniendo referida a los diversos encargos del Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de La Laguna para la prestación de servicios de los actores como auxiliares de servicios, pasando, entre otras, por la empresa Merida Servicios SLU y actualmente para la Sociedad Municipal de Viviendas y Servicios de San Cristóbal de La Laguna (MUVISA), sucesivamente adjudicatarias del servicio de auxiliares para las instalaciones del Organismo autónomo. Las recurrentes consideran que nos encontraríamos ante un supuesto lícito de contrata, del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, a través de la figura del encargo de gestión como medio propio, llevando Muvisa el registro de jornada, la elaboración y abono de las nóminas de los actores, el ejercicio de la potestad disciplinaria, la autorización de vacaciones y el suministro de determinados medios materiales.

Considera esta Sala, tal y como hicimos en la precedente sentencia, que no existe ya de inicio una justificación para la encomienda de las funciones a un tercero, estando relacionadas con la gestión y organización de las instalaciones deportivas municipales, que han de ser llevadas a cabo permanentemente y en todo caso, sin que exista un auténtico servicio con autonomía o sustantividad propia que justifique su externalización por medio de una encomienda. Resulta evidente que los demandantes fueron contratados para realizar tareas que podían ser desempeñadas por personal propio del OAD y de hecho, cuando dejaron de prestar servicios en la sede del organismo, fueron los propios funcionarios administrativos del OAD quienes asumieron las funciones que ellos realizaban. Esto demuestra que el servicio contratado no estaba realmente diferenciado de las actividades habituales del organismo.

Analizados los hechos que se han declarado probados, se puede concluir sin lugar a dudas que estamos ante una situación de cesión ilegal de trabajadores, ya que se cumplen todos los requisitos establecidos para ello. La empresa MUVISA se limitó a proporcionar dos trabajadores al OAD de La Laguna para realizar funciones habituales y permanentes relacionadas con el servicio de auxiliares de dicho organismo. La intervención de MUVISA fue mínima, reduciéndose básicamente a realizar el control remoto de la jornada laboral y a gestionar las nóminas y su pago. Está acreditado que los demandantes estaban integrados en la estructura de trabajo del OAD, mezclándose plenamente con el resto de trabajadores que prestaban el mismo servicio para ese organismo. No solo trabajaban en la sede física del OAD, sino que además la gran mayoría de los medios materiales necesarios para su trabajo eran proporcionados exclusivamente por este organismo, sin participación de MUVISA, salvo la entrega de un teléfono móvil, del que tampoco sabemos a qué uso se destinaba. Aunque las vacaciones se solicitaban a MUVISA, su organización se coordinaba con el resto de trabajadores del servicio del OAD, al igual que ocurría con los permisos o licencias. Las funciones que realizaban los demandantes, recogidas en los hechos probados de la sentencia y confirmadas tanto por los testigos como por la documentación aportada demuestran claramente que el poder de organización y dirección sobre su trabajo lo ejercía el OAD. En todo caso, lo determinante para apreciar la cesión ilegal es la forma en que se prestaba el servicio y el trabajo de los demandantes, desde el año 2012 (2021 en relación a Muvisa) no se realizaba en instalaciones de la empresa MUVISA, ni con medios materiales de esta ni exclusivamente con su personal. Por el contrario, la actividad se basaba principalmente en la aportación de mano de obra y se desarrollaba en las instalaciones del OAD, junto con su propio personal. No siendo hasta después de la presentación de la demanda cuando se produce su traslado. Lo más relevante es que los demandantes recibían instrucciones directas de trabajadores del OAD para realizar sus tareas, sin una intervención real de MUVISA en la gestión diaria del servicio. Asimismo, cuando los demandantes se ausentaban de forma justificada, las funciones eran asumidas por trabajadores del propio OAD. Aunque no se pone en cuestión que MUVISA es una empresa que realmente existe y desarrolla actividad, a diferencia de otros casos en los que se trata de empresas meramente ficticia, en la ejecución de estos contratos actuaba de forma similar a una empresa cedente de mano de obra o a una empresa de trabajo temporal. Su papel se limitaba a facilitar el personal al organismo, pagar las nóminas, gestionar permisos y vacaciones, ejercer la potestad disciplinaria y realizar algunas actuaciones puntuales, como el control remoto de la jornada. Sin embargo, no decidía cómo debía prestarse el servicio ni supervisaba directamente su ejecución, como correspondería a una verdadera empresa empleadora.

En consecuencia, se desestiman los motivos y los recursos

DÉCIMO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto de las costas causadas en el recurso

VISTOS los artículos citados y los demás que son de general aplicación.