Sentencia Social 1695/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1178/2023 de 12 de septiembre del 2024

Primero.- Se alza el SAS contra la sentencia que estimó la demanda de la parte actora, técnico de salud con destino en el Distrito Sanitario de Almería del S.A.S., en principio por cuenta de la entidad Fundación Progreso y Salud, hasta que por Sentencia nº 596/2018, del Juzgado de lo Social número Uno de Almería de 8/11/2018 , le fue reconocida su prestación de servicios como cesión ilegal de trabajadores con el Servicio Andaluz de Salud, resolución firme al día de la fecha, en virtud de la que fue dada de alta en este organismo como personal laboral indefinido no fijo con fecha 1/12/2019, en cuyo fallo se declarara que la antigüedad de la relación laboral de la actora con el SAS data del 12 de marzo de 2007 y que el SAS demanda le adeuda, en concepto de diferencias retributivas, la suma total de 34.045,47 euros, por el período comprendido entre noviembre de 2018 y 23 de marzo de 2023, condenando al SAS demandado a estar y pasar por esta declaración, abonando a la actora la citada cantidad, incrementada con el 10% de interés por mora.

Razonaba al efecto la juzgadora a quo:

"...Ejercita la parte actora trabajadora acción de reconocimiento de derecho de antigüedad de la relación laboral con fecha 12 de marzo de 2007 y reclamación de cantidad en concepto de diferencias, por el complemento de rendimiento personal (CPR) que no percibe y los trienios, por el período comprendido entre noviembre de 2018 y marzo de 2020, conforme a desglose que adjunta, actualizado a fecha de 23 de marzo de 2021 y con intereses legales, todo ello en cumplimiento de la sentencia firme que declaró cesión ilegal y su condición de personal laboral indefinido no fijo del SAS.

Frente a tal pretensión la parte demandada se opone entendiendo, en cuanto a los trienios, que las cantidades percibidas por la actora y su antigüedad son ajustados a derecho, invocando la inaplicabilidad de la ley 70/78 de servicios previos al presente caso por no ser la actora personal estatutario y que serían aplicables desde la fecha de la integración.

Y, en relación al CPR, invoca la doctrina de productividad, señalando que debe acreditar que realiza las mismas funciones que el resto del personal del mismo puesto y que debe cumplir con los objetivos marcados. Excepciona, con carácter subsidiario, la prescripción de 1 año respecto a las cantidades reclamadas (respecto de la cual, ya ab initio se aclara que no puede prosperar al ser objeto de reclamación diferencias desde noviembre de 2018 y haberse presentado la reclamación previa en noviembre de 2019, siendo qe la demandante es personal laboral y cobra a mes vencido), por lo que tal excepción procesal ha de ser desestimada.

Doctrina y normativa de aplicación. 1.- Arts. 14 y 27 de la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el art. 26 del E.T., y art. 14 de la C.E., en cuanto a los derechos de los empleados públicos, e igualdad en el derecho a las retribuciones. 2.- el Art. 43.4 del R.D.L. 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto al derecho del trabajador a adquirir los mismos derechos y antigüedad que correspondan a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo ante la declaración de cesión ilegal de trabajadores. 3.- Arts. 7, 11, 92 y concordantes, de la Ley 7/2007, de 12 de Abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, en cuanto a la adquisición de la condición de personal laboral de la Administración Pública. 4.- Directiva 1999/70 de 28 de junio, en cuanto a la equiparación de derechos con el personal fijo. 5.- Art. 26 y 29 del R.D.L. 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto al devengo del salario e intereses. 6.- Resoluciones retributivas del SAS 7.- Jurisprudencia STS 11 de febrero de 2014: carácter declarativo de la sentencia de cesión ilegal, con efectos ex tunc.

La valoración de la prueba documental y testifical de autos conlleva la estimación de la demanda.

Si la acción ejercitada por la actora en el presente caso tiene su fundamento en una sentencia firme declarativa de cesión ilegal, y si los efectos de la misma, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial y las previsiones del artículo 43.4 ET, , se producen con carácter retroctativo, es decir, desde que la cesión concurre y no desde la sentencia que lo declara, ello conlleva la estimación de la pretensión actora declarativa de antigüedad de 12 de marzo de 2007, ya que es desde esa fecha cuando se produce la verdadera relación laboral entre trabajadora y cesionaria, siendo lógica consecuencia de ello el reconocimiento de los efectos económicos consecuentes, como es el devengo salarial durante dicho período de trabajo de acuerdo con las previsiones legales aplicables.

En relación a los trienios, de acuerdo con la normativa y la doctrina jurisprudencial en la materia, la actora tiene derecho a su percepción en las mismas condiciones que el personal estatutario del SAS, con independencia de no reunir la condición de personal estatutario sino personal laboral indefinido no fijo.

De conformidad con el artículo 15.6 ET. ..cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios en función de una determinada antigüedad del trabajador, éste deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación. De modo que la demandante tendrá derecho a percibir la retribución salarial por trienios en las mismas condiciones que los restantes trabajadores indefinidos del SAS, por ser las circunstancias del reconocimiento de la antigüedad totalmente ajenas a su relación laboral con el SAS, sin que ello comporte ninguna infracción de la ley 70/78 invocada por el SAS.

En cuanto a las diferencias reclamadas por complemento de rendimiento personal (CPR), resulta indiscutido y ha quedado acreditado que la demandante siempre estuvo sometida en su prestación de servicios a objetivos controlados por el SAS. Ha quedado acreditado en el presente procedimiento a través de declaración testifical que, tras su incorporación formal al SAS, siguieron siendo iguales las condiciones de su prestación de servicios, siendo indiscutido que los compañeros del SAS de la misma unidad percibían en nómina el CPR y acreditado que la actora no lo percibía, desconociendo la testigo el motivo. Razones todas ellas que impiden entender la razón de la exclusión de tal retribución para la demandante durante el período reclamado y conllevan la estimación de su pretensión en este punto.

Cuantías e intereses. Las concretas cuantías que se estima adeuda la entidad demandada son las desglosadas por la actora en su demanda y actualizadas a la fecha del juicio, toda vez que las mismas son ajustadas a las propias resoluciones aplicables en la materia dictadas por el SAS que, si bien ha aportado a título ilustrativo en el acto del juicio un desglose relativo a las diferencias por trienios que entiende aplicables, no sirve para desvirtuar el efectuado por la parte actora al carecer de fundamentación alguna.

En materia de intereses, la más reciente doctrina se inclina por la aplicación flexible del interés «indemnizatorio» del Código Civil como regla general en toda clase de deudas laborales, de manera tal que el mismo se devengue siempre desde la reclamación del débito, cualquiera que éste sea y siempre que haya prosperado [bien en todo o bien en parte], en la misma forma la convicción actual de la Sala es que tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3 ET - ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación. Y ello es así - consideramos-, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno [«El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado»]; cuanto por el importante elemento interpretativo -ya aludido- que significan los trabajos parlamentarios previos «para desentrañar el alcance y sentido de las normas» [ SSTC 108/1986, de 29/Julio, FJ 13 ; 109/1998, de 29/Mayo, FJ 2 ; 15/2000, de 20/Enero, FJ 7 ; y 90/2009, de 20/Abril , FJ 6], en los que claramente se pone de manifiesto -en este sentido, la Enmienda 21, de CD- la intención de mejorar para los trabajadores el régimen civil común de la mora en el incumplimiento de las obligaciones, que contemplaba un interés legal más bajo que la inflación y que además se aplicaba con todas las limitaciones que ofrecía la interpretación tradicional de la regla «in iliiquidis»; y muy probablemente se hizo así por atender a los valores en juego -la relevancia vital que el salario tiene para el trabajador- y por considerar que no sólo era aconsejable ofrecer seguridad jurídica, sino de alguna manera limitar controversias que pudieran comprometer el sustento del empleado. STS 17 de junio de 2014 ( ROJ: STS 2785/2014). Por todo lo anteriormente motivado, entiendo que procede estimar íntegramente la demanda de autos".

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en relación con la Ley 70/78 de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública y RD 1181/1989 de 29 de septiembre, por el que se dictan normas de aplicación de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración pública al personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud y Decreto 245/2001, de 6 de noviembre, por el que se crea la categoría de Técnico de Salud de Atención Primaria en el Servicio Andaluz de Salud.

En primero lugar debemos hacer referencia al hecho de que las Fundaciones Públicas no son Administración Pública. Por la parte actora se insiste en asimilar las administraciones públicas y fundaciones públicas como si se trataran de entidades equivalentes, cuando no lo son, soslayando el hecho de que nos encontramos ante instituciones y conceptos jurídicos distintos y diferenciados entre sí según se deduce de una simple interpretación literal del art. 2.1 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, así como de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía. En su virtud, el criterio crucial de la presente litis reside en el hecho de que la Administración forma parte del sector público pero no todo sector público es Administración. La actora por el contrario identifica uno y otro al objeto de equiparar los servicios prestados en una fundación pública como si fueran los prestados en una administración pública que sí computan a efectos de reconocimiento de trienios, al amparo del art. 1 Ley 70/1978, de 26 de noviembre. Es decir, la actora pasa por alto la legislación estatal y autonómica reguladora del sector público, en cuanto legislación que configura, determina y define el régimen jurídico de las administraciones públicas y el sector público institucional, diferenciando al efecto uno y otro de forma expresa; e interpreta de forma amplia y extensiva el concepto de Administraciones Públicas para incluir a las fundaciones del sector público, trascendiendo el estricto tenor literal de la norma e ignorando la diferencias jurídicas y funcionales que presentan este tipo de entidades frente a las Administraciones Públicas.

En consecuencia, no estamos ante servicios prestados en una Administración y el reconocimiento a efectos de trienios de los servicios prestados por la recurrente en la Fundación Pública Andaluza Progreso y Salud, durante el período reclamado, supondría una infracción del artículo 1 de la Ley 70/78, en relación con el art. 2.3 Ley 40/2015, no pudiendo sostenerse en consecuencia, sin incurrir en infracción de dicha normativa, que los servicios prestados por la recurrente lo han sido a la esfera de la Administración Pública delimitada por el apartado 1 del artículo 1 de la Ley 70/78. Criterio que viene sosteniendo precisamente la jurisprudencia en relación al reconocimiento de los servicios previos prestados en el ámbito de las fundaciones públicas, así como en especial, en el ámbito de las empresas públicas que, al igual que las fundaciones, como entidades de naturaleza jurídico privada, no tienen reconocida la condición de Administración Pública (sentencias que ya señalamos en nuestro escrito de alegaciones y damos por reproducidas). Ante la eventualidad de la diferencias legales existentes entre administración versus fundaciones públicas, la demandante recurre a la normativa sectorial que equipara parcialmente administración y fundaciones públicas en determinados ámbitos sectoriales, para validar su tesis; en concreto a la normativa sobre contratación pública y al régimen de personal. Esta equiparación es improcedente puesto que una y otra normativa diferencian entre Sector Público y Administraciones Públicas. Desde la perspectiva de la contratación pública, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, no solo configura, sino que ahonda de forma más precisa que la propia legislación del sector público, la distinción entre administración y sector público, manteniendo su diferente régimen jurídico contractual solo coincidente en algunos aspectos aspectos concretos y tasados relativos a la preparación y adjudicación de los contratos. Es decir, la legislación contractual no equipara ni asimila administración y fundaciones públicas como se alega de contrario.

A su vez la normativa de personal tampoco equipara las categorías de empleados públicos y funcionarios, como concluye la actora al amparo de art. 2 Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, alegando que los conceptos jurídicos de funcionario público de carrera y empleado público son equiparables, aún cuando se traten de conceptos jurídicos diferentes y, en consecuencia, de dos realidades distintas como se deduce del régimen de acceso, funcional y salarial de uno y otro personal. Porque una cosa es que el personal funcionario cuyo acceso, régimen funcional y salarial se rige solo por el derecho administrativo; y otra distinta es el personal empleado público, que se rige por su propio régimen jurídico privado laboral (en el presente caso, por el contrato de trabajo y estatutos de la fundación).

Esta dualidad de regímenes ha planteado problemas jurídicos y de gestión que provocaron la promulgación de la ley 7/2007, de 12 de abril, a efectos de regular aquellos aspectos comunes a uno y otro personal pero respetando las diferencias y especificidades respectivas. Es decir, las pocas prescripciones de derecho administrativo aplicables al personal empleado público de las entidades integrantes del Sector público lo son solo a efectos de acceso al puesto, incompatibilidades y régimen de negociación colectiva; tal y como al efecto declara la Exposición de Motivos de la Ley: "Es más, como la experiencia demuestra y la jurisprudencia de los Tribunales subraya, la relación laboral de empleo público está sujeta a ciertas especificidades y por eso algunos principios, como los de mérito y capacidad en el acceso, y ciertas normas de derecho público, como el régimen de incompatibilidades, vienen siendo de aplicación común al personal estatutario y al laboral. Más aun, la negociación colectiva del personal al servicio de las Administraciones Públicas, aunque separada para uno y otro tipo de personal hasta este momento, ha tenido como consecuencia una creciente aproximación de las condiciones de empleo que les afectan. Por eso, sin merma de la aplicación de la legislación laboral general en lo que proceda y siguiendo las recomendaciones de los expertos, conviene regular en el mismo texto legal que articula la legislación básica del Estado sobre la función pública aquellas peculiaridades de la relación laboral de empleo público. El presente Estatuto contiene, pues, también las normas que configuran esta relación laboral de empleo público, en virtud de la competencia que atribuye al Estado el artículo 149.1.7.ª de la Constitución."

En consecuencia, el legislador ya diferenciaba en el EBEP, y sigue diferenciando en el actual TREBEP, el régimen retributivo y prestacional del personal funcionario al del resto de empleado públicos y ni reconoce ni admite la equiparación que se pretende de contrario; en particular, porque las fundaciones públicas tienen personalidad jurídica privada, y en consecuencia, no podrán ejercer, en ningún caso, facultades que impliquen ejercicio de autoridad, lo que supone que el personal que se encuentra a su servicio se rija por el Derecho laboral.

IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE LAS DIFERENCIAS RETRIBUTIVAS RECLAMADAS.

A) LA INTEGRACIÓN COMO PERSONAL ESTATUTARIO TEMPORAL PRODUCE SUS EFECTOS A PARTIR DEL MOMENTO EN QUE TIENE LUGAR, NO ANTES. Las retribuciones correspondientes al personal estatutario, en la categoría de Técnico de Salud, solo las podrá percibir la trabajadora a partir del momento en que adquiere dicha condición, es decir desde el 1 de diciembre de 2019, ya que la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. 1 de Almeria, establecía que la trabajadora tiene la consideración de indefinida (no fija) desde el inicio de su relación laboral. Como ya hemos señalado, en contradicción con la citada sentencia, el Juzgador de instancia incurre en el error de entender que su condición estatutaria es desde un principio y este error le ha llevado a reconocer el derecho a percibir las retribuciones correspondientes al personal estatutario con carácter retroactivo.

Sobre los efectos de la integración del personal el Tribunal Constitucional mantiene en su sentencia 110/2004, de 30 de junio, que los mismos se producen a partir de la integración del personal, no con anterioridad. Dice en su Fundamento de Derecho Cuarto, con cita de la STC 57/1990, de 25 de marzo, que en tanto no se produzca el nuevo encuadramiento del personal «no puede darse por concluido el proceso de transferencia; será, pues, a partir de esa definitiva configuración del status de cada una de las personas transferidas cuando deba desplegar todos sus efectos el principio de igualdad, pues sólo consolidado el proceso existirá identidad de situaciones entre transferidos y personal propio de la Diputación Foral, en el que se habrán integrado aquéllos, y deberán aplicarse idénticas condiciones económicas y laborales a quienes ocupen los mismos puestos de trabajo, independientemente de la Administración de origen». Basándose en la doctrina constitucional, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en sentencia de 27 de marzo de 2013 (Rec. 50/2010. JUR 2013\179097), en relación a la integración del personal laboral como personal estatutario del Servicio Gallego de Salud, mantiene que no se produce la vulneración del artículo 14 de la Constitución Española con la transferencia antes señalada y en las condiciones citadas, a la vista de la doctrina constitucional (...) En consecuencia, ha de estimarse correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia que entendió que en el período reclamado de 01/07/2008 a 28/02/2009, no se había producido la integración como personal estatutario de las demandantes, por lo que las mismas no pueden ser retribuidas de acuerdo al sistema propio de dicho tipo de personal, sino por el Convenio Colectivo de procedencia - II Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Administración del Estado-, que en virtud de las normas antes citadas y el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores les es aplicable y que ha sido respetado al operar la trasferencia de personal.

Según doctrina reiterada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 30 de mayo de 2019. Rec. 163/2017. RJ 2019\2204), la antigüedad como funcionario es una cualidad de tal condición y va unida a la adquisición de la categoría funcionarial, lo que se produce mediante el correspondiente nombramiento tras superar el procedimiento selectivo de acceso que en cada caso se trate, como resulta del artículo 62 del Estatuto Básico del Empleado Público (RCL 2015, 1695, 1838) . Por tanto, el personal laboral funcionarizado será funcionario desde la fecha en que adquiere esa condición, sin que el reconocimiento de servicios efectivos como contratado suponga la condición funcionarial ni por lo tanto antigüedad alguna con tal carácter. De todo lo anterior se deriva que la adquisición de la condición de personal estatutario no tiene efectos retroactivos, ni, en consecuencia, los efectos económicos de la adquisición de tal condición pueden retrotraerse, salvo en lo que se refiere al reconocimiento de los servicios previos a efectos de trienios.

Así pues, no procede el reconocimiento de dichas diferencias retributivas al no existir en el periodo reclamado el supuesto de hecho necesario para su devengo, esto es, la condición de personal estatutario. Lo que aquí se produce es una integración, en virtud de la cual se pasa de tener la condición de laboral a la de estatutario, sin que exista un reconocimiento ab initio de la condición de estatutario.

- LA DIFERENCIA DEL VINCULO LABORAL Y EL ESTATUTARIO JUSTIFICA LA EXISTENCIA DE UN DISTINTO RÉGIMEN RETRIBUTIVO. Partiendo de que la trabajadora no es estatutaria desde el inicio de su relación se ha de poner de relieve que el Juzgador a quo no ha tenido en cuenta que entre el vínculo laboral y el estatutario existen marcadas diferencias, entre ellas el régimen retributivo, las cuales están plenamente justificadas según reiterada doctrina del Tribunal Supremo y Constitucional. La sentencia del TSJA, Sala de lo Social, sede Sevilla, de 28 de septiembre de 2017 (Rec. 2402/2016. JUR 2017\263378), recoge en su FD Quinto de forma clara dicha doctrina, considerando: «En fin, el demandante, es personal estatutario, y está sometido a un régimen específico, la Ley 55/2003 de 16 de diciembre que aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, y la normativa autonómica que le complementa, régimen jurídico perfectamente diferenciado del régimen del personal laboral, estableciendo una desigualdad de régimen jurídico y retributiva que está justificada, y así se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de julio de 2012 (RJ 2012, 8742), dictada en el recurso 3013/11, en la que se declara citando la STC 148/1990, STC 148/1990 (RTC 1990, 148), "No hay,.., identidad de situaciones a efectos del juicio de igualdad entre funcionarios y trabajadores, pues sus regímenes jurídicos no son comparables. Así lo han señalado también numerosas sentencias de esta Sala, entre las que pueden citarse, aparte de la ya mencionada, las de 22 de septiembre de 2009 (RJ 2009, 6178 ) y 10 de febrero de 2010 (RJ 2010,2840). Esta última establece que "la diferencia de trato resultante de la aplicación de estos distintos regímenes retributivos -el laboral y el funcionarial- es objetiva y razonable, teniendo en cuenta que derivan por una parte de la previsión legal de fuentes diferenciadas de regulación de las respectivas relaciones de servicios, y por otra parte de las divergencias en el acceso al empleo y en el estatuto jurídico de uno y otro colectivo de empleados públicos"».

- FALTA DE IDENTIDAD DE LAS FUNCIONES DESEMPAÑADAS POR LA TRABAJADORA CON LAS CORRESPONDIENTES A LA CATEGORÍA DE TÉCNICO DE SALUD DE ATENCIÓN PRIMARIA. El reconocimiento del abono de las retribuciones previstas para el personal estatutario del Servicio Andaluz de Salud, en la categoría de Técnico de Salud de Atención Primaria, carece, dicho sea con el máximo respeto, de las más mínimas premisas fácticas, ya que no se sustenta en ninguna prueba, dato o resolución judicial con efecto positivo o prejudicial de cosa juzgada que permitan apreciar que las funciones desempeñadas por la trabajadora durante la vigencia de su contrato laboral eran las correspondientes a la categoría de Técnico de Salud del SAS. La sentencia de instancia no se detiene en comprobar si la trabajadora realizaba todas las tareas incluidas en el contenido funcional de dicha categoría, tal y como se recogen en el Decreto 245/2001, de 6 de noviembre, por el que se crea la categoría de Técnico de Salud de Atención Primaria en el Servicio Andaluz de Salud. Tampoco lo hacían las sentencias precedentes del orden jurisdiccional social. Y así, la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. 1 llegan a la consideración de que existió una cesión ilegal de trabajadores, dado que la demandante se encontraba bajo el poder de dirección y organización de la empresa cesionaria (SAS), pero no entran a analizar si las funciones realizadas eran o no las mismas que las establecidas para los Técnicos de Salud del SAS. Es más, en dichas sentencias no se examinan las funciones que corresponden a un Técnico de Salud ni, en consecuencia, si las tareas que realizaba la actora correspondían en su integridad a esa categoría. A los efectos de declarar la existencia de cesión ilegal de trabajadores no era necesario entrar en ese análisis, totalmente prescindible para apreciar si las funciones se ejercían bajo el poder de dirección y organización del SAS. No obstante, en el presente caso, resulta que en sede judicial depuso una testigo Doña Belinda que declaró que durante el periodo reclamado en demanda no estuvo en activo primero por periodo de IT y posteriormente por jubilación por lo que no pudo acreditar ninguno de los extremos que de contrario se alegan tendentes al reconocimiento de funciones de otra categoría que se reclama de contrario y ello implica necesariamente que no pueda reconocerse no solo las funciones como Técnico de Salud sino el desarrollo de los objetivos para el abono del CRP ya que la testigo no pudo confirmar este extremo al estar de IT y posteriormente cursas su jubilación. Partiendo de esta falta de coincidencia conviene destacar que, según doctrina de la jurisdicción social, para que proceda el abono de las diferencias salariales es necesario que las funciones correspondientes a la categoría cuyas retribuciones se reclaman sean desempeñadas con plenitud y habitualidad, sin que baste que realice las mismas funciones que otro compañero ( sentencia del TSJA, Sala de lo Social, sede Granada, de 7 de mayo de 2020, REC. 2002/2019, JUR 2020\271176). Es indudable que el término parecer no es equivalente a ser. Según el Diccionario de la RAE, aparente significa que parece y no es. El Diccionario panhispánico de dudas, señala que este adjetivo significa, básicamente, que aparece a la vista, aunque pueda no ser o no sea real o verdadero. Pero es más, esa apariencia que aprecia la sentencia no se conecta con las funciones propias de la categoría profesional de Técnico de Salud, establecidas en el Decreto 245/2001, sino que se relaciona con el trabajo desempeñado por otros compañeros del SAS. En este sentido, en un supuesto idéntico al que nos ocupa, la ya citada sentencia de la Sala de lo Social del TSJA, de 7 de mayo de 2020, toma en cuenta lo señalado en una sentencia del Juzgado de lo Social de Jaén, en la que se razonaba: Conforme a lo declarado probado en el hecho cuarto de aquella sentencia de 12 de junio de 2017, las funciones que realiza la actora, Psicólogo de profesión, no son tan amplias como las que corresponden a un Técnico de Salud de Atención Primaria, sin perjuicio de que en su misma unidad haya un Técnico de Salud de Atención Primaria y haga las mismas funciones que ella, pues para tener derecho a la retribución de un Técnico de Salud de Atención Primaria hay que desempeñar las funciones de tal técnico con plenitud y habitualidad, no las funciones de un Técnico que esté en la misma Unidad y que, por las circunstancias que fueren, no ejerce todas sus funciones con plenitud. Dicho con otras palabras, si un administrativo en la práctica hace las mismas funciones que un auxiliar administrativo, ello no da derecho a éste a reclamar la categoría ni el salario de aquel. La recurrente, reclama el abono de cantidad de emolumentos por diferencias, durante el período de noviembre noviembre de 2018 al 23 de marzo de 2023. Además, solicita el reconocimiento de antigüedad a efectos de trienios. A los efectos de las funciones de Técnico de Salud incorporamos la Certificación a fecha 12 de noviembre de 2019 del Director de Gestión y Organización Interna de la Fundación Pública Progreso y Salud, adscrita a la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía:Certifica que Palmira ha prestado sus servicios como Asesora Técnica desde el 05/06/2007 al 31/10/2019 con las siguientes funciones: "Apoyo Técnico a la Dirección General de Salud Pública y Participación para el Plan Integral de Tabaquismo en Andalucía" Siguiendo al hilo de las funciones de Técnico de Salud, incorporamos también la Certificación a fecha 24/11/2023 del Director Gerente del Distrito Sanitario de Almería: - Certifica que Palmira es personal con vinculación de personal laboral indefinido no fijo por Sentencia Judicial desde el 01/11/2019 en el Distrito Almería, con la categoría de Técnico de Educación para la Salud en la especialidad de Educación para la Salud y Participación Comunitaria con las siguientes funciones: - Asesorar técnicamente en la planificación, coordinación y evaluación de los programas y actividades de salud referidas a la promoción de la salud y educación sanitaria en prevención de la enfermedad, asistencia sanitaria y rehabilitación, incluida la docencia e investigación, así como la participación comunitaria ( art. 5.3 del Decreto 245/2001, de 6 de noviembre, por el que se crea la categoría de Técnico de Salud de Atención Primaria en el Servicio Andaluz de Salud (BOJA Nº 137 de 27 de noviembre de 2001). Asi el art. 3 del DECRETO 245/2001, de 6 de noviembre, por el que se crea la categoría de Técnico de Salud de Atención Primaria en el Servicio Andaluz de Salud (BOJA Nº 137 de 27 de noviembre de 2001): Artículo 3. Especialidades. En la categoría de Técnicos de Salud de Atención Primaria se integran las siguientes especialidades: a) Medicamento. b) Epidemiología y Programas. c) Educación para la Salud y Participación Comunitaria. d) Sanidad Ambiental.

Asi el Art. 5 del DECRETO 245/2001, de 6 de noviembre, por el que se crea la categoría de Técnico de Salud de Atención Primaria en el Servicio Andaluz de Salud (BOJA Nº 137 de 27 de noviembre de 2001): Artículo 5. Funciones. Son funciones de los Técnicos de Salud de Atención Primaria: 1. En la Especialidad del Medicamento: a) Asesorar técnicamente en la planificación, coordinación, ejecución y evaluación de los programas y actividades relacionados con el medicamento, incluyendo los de promoción de su uso racional, los de farmacovigilancia, los de alerta farmacéutica, información, docencia e investigación. Para ello podrán contar con la colaboración de los funcionarios del Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía, en la especialidad de Farmacia. b) La dirección técnica de la adquisición, calidad, correcta conservación, cobertura de necesidades, custodia, distribución y dispensación de los medicamentos que deban administrarse en los Centros asistenciales de Atención Primaria del Servicio Andaluz de Salud. c) Gestionar y mantener la calidad de los sistemas de información sanitaria relativos al medicamento. 2. En la Especialidad de Epidemiología y Programas: a) Asesorar técnicamente en la planificación, coordinación, ejecución y evaluación de los programas y actividades relacionados con el conocimiento y la investigación epidemiológica, el control de brotes epidemiológicos, las estadísticas sanitarias de los Distritos de Atención Primaria, incluyendo la docencia y la investigación. b) Gestionar y mantener la calidad de los sistemas de información sanitaria del Distrito relacionados con la epidemiología y los programas de salud. 3. En la especialidad de Educación para la Salud y Participación Comunitaria: Asesorar técnicamente en la planificación, coordinación y evaluación de los programas y actividades de salud referidas a la promoción de la salud y educación sanitaria en prevención de la enfermedad, asistencia sanitaria y rehabilitación, incluida la docencia e investigación, así como la participación comunitaria 4. En la especialidad de Sanidad Ambiental: Asesorar técnicamente en la identificación, caracterización, vigilancia, control y evaluación del os efectos sobre la salud de los factores de riesgos ambientales, así como en la planificación, ejecución y evaluación de los programas y actividades de sanidad ambiental, incluyendo la docencia y la investigación.

INDEBIDA APLICACIÓN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN PARA EL ABONO DE LAS DIFERENCIAS SALARIALES. Para el supuesto de que la Sala considere que a la actora le corresponden las diferencias entre los salarios de la empresa cesionaria (el SAS) y los percibidos en la empresa cedente (Fundación Progreso y Salud) como consecuencia de la declaración judicial de cesión ilegal de trabajadores, solicitamos la revisión de la sentencia de instancia en relación al plazo de prescripción, en tanto que, en su caso, éste sería de un año y no de cuatro como estima la sentencia. Para analizar esta cuestión se ha de partir de dos premisas: una, que la reclamación del abono de estas diferencias salariales se ampara en el artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores y otra, que la relación de la trabajadora durante el periodo reclamado era laboral y que hasta que no se integra como personal estatutario mantiene una relación de naturaleza laboral. Estas premisas obligan a estar a lo dispuesto en en el Estatuto de los Trabajadores respecto a la prescripción de acciones. Según su artículo 59.1 dicho plazo será de un año a contar desde que la acción pudo ejercitarse. En este sentido debe recordarse que, de acuerdo con doctrina reiterada, la acción de reclamación de cantidades salariales no se interrumpe por la interposición de una demanda en reclamación de la declaración de existencia de cesión ilegal [entre otras, sentencias del TSJA, Sevilla, de 12 de julio de 2012, Rec. 3366/2010 (Ref. Aranzadi: AS\2012\2831) y del Tribunal Supremo, de 17 de junio de 2014, Rec1288/2013 (RJ\14\4758)].

Debe repararse en que la pretensión de la demandante no es otra que el reconocimiento de las diferencias entre los salarios de la empresa cesionaria (el SAS) y los percibidos en la empresa cedente (Fundación Progreso y Salud) como consecuencia de la declaración judicial de cesión ilegal de trabajadores. Se trata, pues, de una cuestión de naturaleza laboral que debe tener una respuesta homogénea, sin que quepa un espigueo de las normas laborales y administrativas sometida a lo que pueda interesar en cada momento. Además, la viabilidad de esta pretensión solo puede encontrar acomodo en las normas laborales, dado que no existe norma del Derecho Administrativo que pueda amparar la misma. Ya hemos recordado que la Orden de la Consejería de Salud, de 22 de noviembre de 2005, en la que se ampara la integración de la trabajadora como personal estatutario temporal, no permite el reconocimiento de esas diferencias retributivas, puesto que su artículo 5.3 dispone que los efectos de la integración estatutaria se situarán en el día 1º del mes siguiente a aquel en el que se formule la solicitud de integración. Según esta Orden, únicamente para el supuesto de que se produzca una merma retributiva se podrá percibir un Complemento Personal de Integral (Disposición Transitoria Única). La sentencia de instancia concede el mismo tratamiento a las diferencias retributivas que a la antigüedad a efectos de trienios. Entendemos que son dos cuestiones distintas que no pueden obtener idéntica respuesta, y ello porque que cuando el personal laboral ha sido funcionarizado a lo que tiene derecho es a que se le reconozcan los servicios previos a efectos de trienios, pero no a que se le reconozcan dichos servicios a efectos de percibir con carácter retroactivo las retribuciones correspondientes a los funcionarios.

Según doctrina reiterada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 30 de mayo de 2019. Rec. 163/2017. RJ 2019\2204), la antigüedad como funcionario es una cualidad de tal condición y va unida a la adquisición de la categoría funcionarial, lo que se produce mediante el correspondiente nombramiento tras superar el procedimiento selectivo de acceso que en cada caso se trate, como resulta del artículo 62 del Estatuto Básico del Empleado Público (RCL 2015, 1695, 1838) . Por tanto, el personal laboral funcionarizado será funcionario desde la fecha en que adquiere esa condición, sin que el reconocimiento de servicios efectivos como contratado suponga la condición funcionarial ni por lo tanto antigüedad alguna con tal carácter.

Distinto del anterior concepto es el de antigüedad a efectos retributivos, que se plasma en el concepto retributivo de trienios, con el cual se está haciendo referencia a la totalidad de los servicios efectivos prestados, desempeñando plaza o destino, en cualquiera de la esferas de la Administración a las que se refiere la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, tanto en la condición de funcionario, de carrera o de empleo, como en régimen de contratación administrativa o laboral, trienios que se devengan aplicando a los mismos el valor que corresponda atendiendo al cuerpo, escala o plaza en la que se hubieran completado. Así pues, el reconocimiento de esas diferencias retributivas reclamadas no puede sustentarse en el Derecho Administrativo, por lo que para estimar su procedencia habría que acudir al Derecho laboral, más concretamente al artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y a la doctrina social creada al respecto, lo que exige aplicar el plazo de prescripción previsto en dicho texto legal.

INDEBIDA APLICACIÓN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN PARA LOS EFECTOS ECONÓMICOS DEL RECONOCIMIENTO DE LA ANTIGÜEDAD (TRIENIOS). Respecto a los trienios que, como ya hemos explicado, serían merecedores de un tratamiento distinto para el caso de que la Sala estime que procede la aplicación del artículo 25.2 del TREBEP, debiéndose aplicar el establecido en el Real Decreto 1181/1989, que en su Disposición Adicional 3ª limita el reconocimiento retroactivo de servicios prestados a un año desde la fecha de solicitud.

Respecto al plazo de un año establecido en el RD 1181/1989, la Sala a la que nos dirigimos (entre otras, sentencia de 6 de junio 2013.Rec. 242/2013. JUR 2013\291225) mantiene el siguiente criterio: «...Dicho lo cual no puede compartirse íntegramente el fallo de la sentencia y ha de rectificarse la fecha de efectos económicos de la declaración que ha de ser necesariamente la de un año antes a la fecha de solicitud de reconocimiento de los servicios prestados en dicha categoría y ello por que es clara la norma contenida en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1181/1989, de 29 de septiembre , por el que se dictan Normas de Aplicación de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre ( RCL 1979, 61 ), de reconocimiento de Servicios Previos en la Administración Pública al Personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud, cuando dice: "Los efectos económicos de los nuevos trienios resultantes del reconocimiento de servicios previos se extenderán, con arreglo al art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores al período anterior en un año a la fecha de presentación de la solicitud, y ello con el límite, en su caso, de la fecha de perfeccionamiento del trienio.

Norma especifica al respecto que mantiene su vigencia y que además tiene su fundamento en la medida en que estando sometido el reconocimiento de los servicios prestados a la solicitud del recurrente, no existía obligación alguna de la Administración de atender de oficio el derecho de la recurrente. Y una vez formulada la solicitud sus efectos se han de acomodar a las previsiones de la norma. Por ello ha de estimarse parcialmente el recurso y revocar la sentencia en cuanto a la fecha desde la que han de retribuirse los trienios devengados por los servicios prestado como auxiliar de enfermería, que ha de ser desde 23 de febrero de 2009 al haberse formulado la solicitud en febrero de 2010.". Esta posición, que no es contraria a la mantenida por el Tribunal Supremo, Sala 3ª Sección 7ª, en Sentencias de 7 de abril de 2011 y 14 de junio de 2012 dictadas en recursos de casación en interés de la Ley 39/2009 y 106/2010, respectivamente (pues visto su contenido en ellas no se hace cuestión del plazo de prescripción), es reproducida en Sentencia de esta Sala y Sección de 21 de marzo de 2013 dictada en recurso de apelación número 95/2012 ; y se reitera también, entre otras, en Sentencia de 30 de marzo de 2012 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sección 1ª, dictada en recurso de apelación número 381/2011...» Asi constan que la interesada no consolidado trienios como personal laboral al servicio de la Fundación Progreso y Salud por no estar prevista esta retribución en si contrato, tal y como consta en el HECHO PROBADO CUARTO , que no resulta de aplicación directa a la Ley 70/78 que expresamente declara que su ámbito de aplicación es exclusivamente para el personal funcionario, que tampoco le resulta de aplicación la Ley 70/78 a través del RD 1181/89 por ser de exclusiva aplicación al personal estatutario , así como tampoco le es de aplicación el reconocimiento de servicios previsto regulados en el art 58.1 del VI Convenio Colectivo de la Junta de Andalucía.

Respecto a las retribuciones que se reclaman realizamos las siguientes aclaraciones: Se toman en consideración para el cálculo de dichas retribuciones sólo y exclusivamente los conceptos de: - SUELDO: Retribución básica. Asignado a cada categoría en función del título exigido para su desempeño. - COMPLEMENTO DE DESTINO: Retribución Complementaria correspondiente al nivel que desempeña. - COMPLEMENTO ESPECIFICO: Retribución Complementaria destinada a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. - PAGA EXTRAORDINARIA: Dos al año, devengadas en los meses de junio y diciembre. - PAGA ADICIONAL: Dos al año, devengadas en los meses de junio y diciembre. NO SE CONSIDERAN LOS SIGUIENTES CONCEPTOS: - TRIENIOS (ANTIGÜEDAD): Se perfeccionan cada tres años desde el inicio de la relación laboral y se abonan por categoría profesional según cantidad prevista en la Resolución de Retribuciones anual. El ejecutante tiene como fecha de incorporación al S.A.S el 01/03/2020 por lo que aún no ha perfeccionado trienios. - C.R.P.: COMPLEMENTO DE PRODUCTIVIDAD. FACTOR VARIABLE. COMPLEMENTO AL RENDIMIENTO PROFESIONAL: destinado a retribuir el especial rendimiento, el interés o la iniciativa del titular del puesto, así como su participación en programas o actuaciones concretas y la contribución del personal a la consecución de los objetivos programados (individuales y colectivos), previa evaluación de los resultados conseguidos. El profesional no ha podido implicarse objetivamente en la consecución de los objetivos fijados por la Unidad de Gestión a la que está adscrito actualmente con anterioridad a la fecha de alta en el S.A.S. Consecuentemente no ha podido ser evaluado y por ende, no se le puede remunerar por tal concepto. Según el artículo 43.2.c) de la Ley 55/2003 es el destinado a retribuir el especial rendimiento, el interés o la iniciativa del titular del puesto, así como su participación en programas o actuaciones concretas y la contribución del personal a la consecución de los objetivos programados, previa evaluación de los resultados conseguidos, cuya percepción se efectúa por el cumplimiento de objetivos impuesto en dos bloques: Un 60%, que corresponderán a objetivos comunes o corporativos; y, Un 40%, que corresponderán a objetivos específicos o propios de cada UGC o Servicio o UPS fijados de acuerdo con la dirección de los centros.

Ello implica que para poder percibir dicho complementos no se puede establecer un equipación al resto de personal estatutario como ha efectuado la parte ejecutante ya que para ello es totalmente necesario que se den una serie de condiciones y cumplimiento de objetivos .

Al amparo de lo dispuesto en el art. 193 apartado c) de la LRJS, se advierte la infracción del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo interpreta. Entendemos que la Juzgadora, dicho sea, con todo respeto, se aparta en el fundamento de derecho segundo del contenido del precepto que se cita y de la jurisprudencia, al entender que la cantidad que se genera por el no abono de los conceptos retributivos reclamados y es una deuda salarial que devenga el 10 % del interés por mora. Dicho lo anterior, a juicio de esta representación procesal, entendemos que la juzgadora yerra al considerar que ha lugar al incremento del 10% anual de interés por el recargo por mora al que se refiere el art. 29.3 ET únicamente cabe imponerlo cuando la realidad e importe de la retribución no satisfecha fuesen pacíficamente admitidos por las partes, pero en el caso de autos, la cantidad que se solicitaba para nada era una cantidad como se pretende de contrario exigible, vencida y líquida, es más, queda acreditado que lo reclamado como principal es problemático y controvertido, no estado justificada la mora que se pretende de contrario y en la que podrían encontrar causa dichos intereses, apartándose la Juzgadora a quo de este criterio. En este sentido señalar la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a indicar: La sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de marzo del 2005 (recurso n.º 4460/2003) ha seguido el criterio mantenido por nuestra Sentencia de 15 de Junio de 1999 (Recurso 1938/98 ), en cuyo tercer fundamento se razona que < es doctrina constante de esta Sala en interpretación y aplicación del citado precepto estatutario, sentada en la sentencia de contraste de 14-10-85 (dictada en interés de ley y en relación con el art. 29.3 de la Ley 8/80 de 10 de Marzo , pero con doctrina aplicable igualmente en casación unificadora y en relación con el mismo precepto del Real Decreto Legislativo 1/1.995 de 24 de Marzo que no ha variado su texto) y también en las anteriores de 7 de junio y 21 de diciembre de 1.984 y en las posteriores de 28 de septiembre 1989, 28 de octubre de 21.992, 9 de diciembre 94 y 1 de abril de 96 - que "...el recargo por mora sólo será procedente cuando la realidad y cuantía de los salarios dejados de percibir consten de un modo pacífico e incontrovertido, es decir, cuando se trate de una cantidad exigible, vencida y líquida, sin que la procedencia o improcedencia de su abono se discuta por los contratantes" ( Sentencias de 14-10-85 y 28-8-89 ), de modo que "cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido, queda excluida la mora en que podrían encontrar causa dichos intereses" ( sentencia de 2-12-94 y 1-4-96 ). Afirmación esta ultima que, como es lógico, debe entenderse referida a una oposición empresarial razonablemente fundada, no a la mera negativa a abonar unos salarios no discutidos, o controvertidos sin base legal suficiente, a la que se alude en la sentencia recurrida>> >. Debe añadirse que esta doctrina la mantienen también, además de las sentencias citadas por la reseñada de 15 de marzo del 2005, las de 7 de febrero del 2005 (recurso n.º 789/2004) y 27 de enero del 2005 (recurso nº 5686/2003 ). A la vista de esta doctrina, debe sostenerse que no procede imponer a la empresa demandada el pago de los intereses referidos dado que el importe o cuantía de la deuda salarial reclamada por el actor en la demanda no puede ser calificado como un dato de carácter pacífico e incontrovertido.

De acuerdo, con lo expresado no procede la imposición del recargo por mora del 10%, al no tratarse de una cantidad líquida, siendo controvertida en la medida que la normativa que regula el régimen de retribuciones del Servicio Andaluz de Salud no incluye el supuesto de la actora en el presente procedimiento.

En virtud de lo expuesto, SUPLICA sentencia revocatoria de la recurrida, absolviendo a mi representada de las pretensiones deducidas en su contra según la argumentación contemplada en el presente recurso.

Tercero.- Resolución de la censura jurídica.

Para abordar la censura jurídica, hemos de acoger las razones ofrecidas por la actora impugnante del recurso de suplicación, quien aduce que no discrepa de la inicial argumentación jurídica en cuanto a la consideración de la Fundación Progreso y Salud como un ente público, aunque sin la consideración de Administración Pública, pero lo que no alcanza a entender es en que medida esta disquisición de la naturaleza jurídica del SAS y la mencionada Fundación, afectan al caso que nos ocupa, ya que esta parte en ningún caso ha solicitado, ni se ha enjuiciado, que el tiempo prestado por el actor en la Fundación Progreso y Salud, sea considerado como una prestación de servicios en la Administración Pública.

El punto de partida de la acción ejercitada por esta parte de reclamación de cantidad y reconocimiento de derechos, es la Sentencia mencionada en el Hecho Probado Primero, por la que se declaró la situación de cesión ilegal de trabajadores entre la Fundación Progreso y Salud y el Servicio Andaluz de Salud, en relación con los servicios prestados desde el 12/03/2007. Esta situación que se ha producido en toda Andalucía, como consecuencia de acontecimientos análogos de compañeros de trabajo, que igualmente prestaban servicios en la Fundación Progreso y Salud, y a los que les fue declarada la situación de cesión ilegal de trabajadores con el SAS, una vez integrados en su verdadero empleador a todos ellos les han sido reconocidos los derechos retributivos correspondientes a la misma categoría en el SAS como técnicos de salud, idéntica a la de mi mandante, originada en el mismo tipo de contrato con la mencionada Fundación, de conformidad con la aplicación del art. 43.4 del E.T. Por lo tanto no es que la trabajadora solicite que el tiempo prestado en la Fundación Progreso y Salud, le sea considerado como servicios previos en la Administración Pública, sino que dicho período de prestación de servicios, en virtud de la Sentencia de cesión ilegal de trabajadores, ha sido considerado como prestado a todos los efectos en el propio SAS, pues se indica en el ordinal 2º que desde el 12/3/2007 las funciones desempeñadas y el puesto han sido los mismos, por lo que ninguna vulneración jurídica se ha producido en la Sentencia combatida.

Es por ello que la actora no ha sido integrada como personal estatutario, sino que en ejecución de la sentencia de cesión ilegal de trabajadores, la trabajadora fue dada de alta en el SAS el 1/12/2019, pero como PERSONAL LABORAL INDEFINIDO NO FIJO (Hecho Probado Primero). De otra parte esta parte no ha solicitado el reconocimiento retroactivo de retribuciones, sino la diferencia entre lo percibido en la Fundación Progreso y Salud, y lo que le habría correspondido en el SAS, como consecuencia de la misma prestación de servicios, que ha sido declarada como prestada en cesión ilegal de trabajadores, por lo que dicha prestación de servicios es considerada como prestada en el SAS desde su inicio.

En cuanto a la DIFERENCIA DEL VINCULO LABORAL Y ESTATUTARIO QUE JUSTIFICA LA EXISTENCIA DE UN DISTINTO REGIMEN RETRIBUTIVO, debemos tener en cuenta que dicha argumentación es contraria a la aplicación del art. 43.4 del E.T., y la ejecución y efectos de la Sentencia de cesión ilegal. Dispone el art. 43.4 del E.T.: "Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal. En consecuencia corresponden a la trabajadora los mismos derechos retributivos que a cualquier trabajador del SAS en el mismo puesto de trabajo.

3.- En cuanto a la FALTA DE IDENTIDAD DE LAS FUNCIONES DESEMPEÑADAS POR LA TRABAJADORA CORRESPONDIENTES A LA CATEGORIA DE TECNICO DE SALUD DE ATENCION PRIMARIA, la trabajadora tal y como consta en las actuaciones, prestaba servicios en la Fundación Progreso y Salud, con categoría profesional de asesora técnica, desarrollando los planes integrales de Salud (tabaquismo, obesidad infantil, salud mental mujeres, estilo de vida saludable, entorno escolar, etc.), tal y como consta en el Hecho Probado Décimo de la Sentencia del Juzgado de lo Social Uno de Almería de 8/11/2018, aportada por la actora en su ramo de prueba. La recurrente hace una descripción de la categoría de Técnico de Salud de Atención Primaria en el SAS, y sus distintas especialidades, entre las que se encuentra la EDUCACIÓN PARA LA SALUD Y PARTICIPACION COMUNITARIA, cuya definición es: "asesorar técnicamente en la planificación, coordinación y evaluación de los programas y actividades de salud referidas a la promoción de la salud y educación sanitaria en prevención de la enfermedad, asistencia sanitaria y rehabilitación, incluida la docencia e investigación, así como la participación comunitaria." Y resulta que precisamente son estas las funciones que la actora desarrollaba en la Fundación Progreso y Salud, razón por la que el SAS le atribuyó esta categoría profesional como equivalente, cuando procedió a su integración, como consecuencia de la cesión ilegal de trabajadores.

Pero es mas, en el presente procedimiento ha quedado completamente acreditado, y es analizado por la juzgadora "a quo", que la trabajadora tanto cuando prestaba sus servicios en la Fundación Progreso y Salud, como cuando paso a prestarlos en el SAS, desarrollo y ocupa el mismo puesto de trabajo, desempeñando las mismas funciones, razones por las que debe rechazarse la alegación de la recurrente.

4.- En cuanto a la INDEBIDA APLICACIÓN DEL PLAZO DE PRESCRIPCION PARA EL ABONO DE LAS DIFERENCIAS SALARIALES, denuncia la recurrente que el plazo de prescripción sería de un año y no de cuatro. Resulta injustificado este motivo de suplicación, puesto que la excepción de prescripción alegada por la recurrente, ya fue alegada en el acto del juicio, y fue debidamente resuelta en la Sentencia, sin valoración alguna del plazo de prescripción de cuatro años, sino que en todo momento se ha contemplado del plazo de un año del art. 59.1 del E.T., y así en el párrafo final del Fundamento de Derecho Segundo se señala que el plazo de un año no habría transcurrido, puesto que la parte ha solicitado las diferencias salariales desde noviembre de 2018, interponiendo la reclamación previa en noviembre de 2019.

5.- En cuanto a la INDEBIDA APLICACIÓN DEL PLAZO DE PRESCRIPCION PARA LOS EFECTOS ECONOMICOS DEL RECONOCIMIENTO DE LA ANTIGÜEDAD (TRIENIOS), reiteramos nuestra anterior impugnación, si bien en este caso la recurrente se refiere a los efectos de los trienios que han sido reconocidos como servicios previos en la Administración Pública, que no pueden tener efectos retroactivos. Sin embargo reiteramos igualmente que la antigüedad reconocida al actor no lo ha sido como consecuencia del reconocimiento de servicios previos, sino por aplicación del inciso final del art. 43.4 del E.T., reconociendo que su antigüedad en la situación de cesión ilegal de trabajadores era de 12/03/2007, y por lo tanto desde dicha fecha debe ser considerada como trabajadora del SAS a todos los efectos, incluidos los retributivos. En este aspecto queremos destacar la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía con sede en Granada nº 2876/2018 de 13 de diciembre, dictada en el Recurso nº 961/2018, en la que fue ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Oliet Palá, en la que precisamente se analiza expresamente la cuestión de la antigüedad de los trabajadores contratados por la Fundación Progreso y Salud, a los que les fue declarada la concurrencia de cesión ilegal de trabajadores, al igual que mi mandante, en la que se expone: "Pues bien con carácter general, debe afirmarse los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste los servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo ( art. 43.3 ET) . Los derechos y obligaciones de un trabajador cedido serán, pues, idénticos a los de cualquier trabajador pertenecientes a la plantilla de la empresa a la que ha sido temporalmente transferido. Esto es tanto como atribuirle a la cesión temporal los mismos efectos que tendría una contratación de ese mismo trabajador por parte de la empresa cesionaria, sin intervención del empresario cedente. En cuanto a la normativa convencional aplicable a la regulación de las condiciones de trabajo del personal cedido, en concordancia con lo que se acaba de decir, las condiciones de trabajo de dicho personal vendrán ordenadas por el convenio colectivo que resulte de aplicación a la empresa en la que realmente prestan servicios, esto es, la empresa a la que han sido transferidos ( STS 3-2-2000 [RJ 2000, 1600] y 17-4-2007 [RJ 2007, 3173]). Por otro lado, los efectos del art. 43 del ET, en caso de cesión ilegal se producen «ex tunc», desde el inicio del trabajo en la empresa cedente, por lo que el trabajador cedido tiene derecho a percibir sus retribuciones de acuerdo con las normas laborales aplicables en la empresa en la prestó efectivamente servicios en el período anterior a la declaración judicial de la cesión ( STS 5-12-2006 [RJ 2007, 91], salvo las que puedan derivar de la prescripción teniendo en cuenta que el cómputo del plazo para su reclamación computa desde el momento en que se produjo la cesión ilegal y no a partir de la sentencia declarativa de la misma ( STS 30- 4-2014 [RJ 2014, 3206]). En los casos de cesiones legales o que no encajen estrictamente en la conducta tipificada por el art. 43 ET, no es descartable que los derechos y deberes de las partes se rijan por lo dispuesto por la normativa reguladora de cada situación específica o, en su caso, por pactos individuales o colectivos. Pero específicamente en relación con la antigušedad del trabajador cedido, el art. 43.3 ET determina que la misma se compute desde el inicio de la cesión ilegal. Y como en el relato de los hechos probados, figura la existencia del inicio de la cesión ilegal de la que es cesionaria el SAS, coincidiendo con el inicio del contrato que fue suscrito formalmente por la actora el 12 de marzo de 2007 con la Fundación demandada, coincidiendo por lo tanto la iniciación de la prestación de servicios de dicha actora realmente para el SAS con aquella fecha de 12 de marzo de 2007, semejantes razones conducen a que que el motivo y con ello el recurso de la trabajadora se estime.

6.- Se hace una referencia final al COMPLEMENTO DE PRODUCTIVIDAD O CRP, indicando que no procedería el abono del mismo, puesto que la trabajadora no pudo ser evaluada de dicha productividad u objetivos cuando prestaba servicios en la Fundación Progreso y Salud. Sin embargo la aplicación del art. 43.4 del E.T., que establece el derecho del trabajador cedido ilegalmente a obtener las mismas retribuciones que un trabajador con la misma categoría profesional de la empresa cesionaria, conlleva el abono de este complemento que ha sido debidamente aplicado en la Sentencia, estimando nuestra demanda, al haber acreditado en concreto el derecho a la percepción del CRP u objetivos que le fueron asignados a la trabajadora dentro de la Unidad Clínica en la que se integra lo que es debidamente analizado en el inciso final del Fundamento de Derecho Cuarto. A tal efecto esta cuestión ha sido analizada reiteradamente en caso idénticos al presente, y así citamos como ejemplo la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga, nº 1408/2022 de 14 de septiembre, dictada en el Recurso nº 474/2022, en la que fue ponente el Ilmo. Sr. D. Ernesto Utrera Martín, en cuya Fundamentación Jurídica se expone: "SÉPTIMO.- Como se ha adelantado, esta Sala ya se ha pronunciado sobre pretensiones de reclamación del CRP, concretamente, en las sentencias de 13 de octubre de 2021 [ ROJ: STSJ AND 13268/2021] y 24 de noviembre de 2021 [ ROJ: STSJ AND 18828/2021], a las que debe estarse en esta ocasión por razones de seguridad jurídica, igualdad en la aplicación de la ley y unidad doctrinal, al existir una esencial coincidencia entre la pretensión de la recurrente y las entonces resueltas. En aquella primera sentencia se dijo: OCTAVO: El hecho probado décimo quinto de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, a la que se ha hecho referencia más arriba, y que el hecho probado tercero de la sentencia recurrida da por reproducida, afirmaba que en su prestación de servicios el demandante estaba sujeto a objetivos controlados por Servicio Andaluz de Salud, reiterándose esa afirmación en el primer párrafo del segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida. No existe dato alguno del que poder deducir que, tras su incorporación formal a Servicio Andaluz de Salud el 1 de diciembre se hayan modificado las condiciones de su prestación de servicios. En consecuencia, no hay razón alguna para excluir de la retribución del demandante durante 2019 y 2020 el complemento por rendimiento profesional, nombre técnico de la retribución por el cumplimiento de objetivos. [...] Consecuentemente con lo anterior, el complemento reclamado ha de ser reconocido también a la recurrente, pues el referido hecho probado 4o evidencia -como se ha dicho al examinar el motivo de revisión fáctica- que en la unidad de destino de la trabajadora no solo se alcanzaron los objetivos, sino que se retribuyó al resto del personal. Y lo será en la cuantía reclamada, al no haberse cuestionado expresamente por el SAS dicha cuantificación." En este sentido, queda incombatido el ordinal 3º , en que se expresa que La unidad de la actora tenía asignada la consecución de objetivos en los que la demandante participaba siempre (testifical), si bien la actora no percibe el complemento personal de rendimiento que percibe en nómina el personal del SAS.(Indiscutido).

En cuanto a los intereses discutidos, resulta procedente el criterio aplicado en la Sentencia de instancia, de imposición de dicho interés, lo que es analizado de forma expresa. A mayor abundamiento en pronunciamientos de casos análogos ya citados, se ha considerado procedente la imposición de estos intereses, como en la STJS de Andalucía - Málaga, nº 1408/2022 de 14 de septiembre, en cuyos Fundamentos Jurídicos se establece a respuesta de recurso interpuesto por esta parte: "OCTAVO.- Al amparo también del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente denuncia la infracción -por la aplicación, cabe entender- del artículo 29.3 del ET, en cuanto al pago de intereses por mora, citando en apoyo de su tesis, entre otras, la referida sentencia de esta Sala, de de 13 de octubre de 2021 [ ROJ: STSJ AND 13268/2021]. El SAS no impugna expresamente este motivo. NOVENO.- La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014 [ ROJ: STS 2785/2014], cuya doctrina reiteran las sentencias de la misma Sala de 14 de noviembre de 2014 [ ROJ: STS 5422/2014] y de 24 de febrero de 2015 8 [ ROJ: STS 989/2015] y 10 de marzo de 2020 [ ROJ: STS 1021/2020], ha establecido la objetiva y automática aplicación de los intereses para toda clase de deudas laborales, que en el supuesto de que no ostenten naturaleza salarial habrán de indemnizarse en el porcentaje previsto en el artículo 1108 Código Civil, y que tratándose de créditos estrictamente salariales habrán de ser compensados con el interés del artículo 29.3 del ET, se presente o no «comprensible» la oposición de la empresa a la deuda. Consecuentemente con la estimación del primer motivo, han de reconocerse también los intereses reclamados. Para el cálculo del importe de dicho interés habrá de tenerse en cuenta la fecha de devengo de las diferencias salariales reclamadas, si bien, en esta ocasión no se dispone de datos suficientes, a diferencia de lo ocurrido en el precedente citado, para concretar los periodos durante los cuales se generaron aquellos intereses." En el mismo sentido, las muy recientes Sentencias de la Sala a la que me dirijo, nº 1140/2023 de 1 de junio (Recurso nº 1444/2022) y nº 1219/2023 de 16 de junio (Recurso nº 1445/2023), dictadas en casos análogos al presente, que afectan a compañeros de trabajo de la actora que obtuvieron la misma declaración judicial de cesión ilegal de trabajadores, y que posteriormente reclamaron las diferencias salariales, se realiza expreso pronunciamiento al respecto de los intereses por mora en el pago de conceptos salariales, del art. 29.3 del E.T., siendo unánimes en la aplicación del 10% anual a las cantidades objeto de condena, iguales a las aquí reclamadas.

La desestimación del recurso y confirmación de la sentencia implica que se condene al SAS al pago de los honorarios del letrado de la actora impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.