Sentencia Social 1161/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 715/2024 de 12 de septiembre del 2025

PRIMERO. D.ª Blanca es una de las personas trabajadoras contratadas por Aeromédica Canarias S.A.U. (en adelante Aeromédica) para la ejecución de los servicios de atención a alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias (en adelante la Consejería), que ascienden a un total de doscientos centros.

Estas personas trabajadoras han venido denunciando con éxito (solo algún aislado pronunciamiento en contra en la instancia), tanto en Santa Cruz de Tenerife como en Las Palmas, la instrumentalización de la contrata para dar cobertura a un supuesto de interposición merecedor de ser calificado como cesión ilegal de mano de obra.

La fundamentación de todas nuestras sentencias ha venido siendo coincidente, conteniendo referencia a las previamente dictadas, pues pese a que la decisión judicial acerca del fenómeno interpositorio exige una valoración individualizada de circunstancias de hecho, existía en los sometidos a consideración una igualdad sustancial en los hechos compatible con la generalización, que debían recibir idéntica respuesta. La cesión ilegal, planteada en litigios individuales, trascendía a todo el colectivo de personas trabajadoras contratadas por Aeromédica para la prestación del servicio contratado por la Consejería.

Decíamos que, a pesar de que en los pliegos de condiciones del contrato administrativo se exigiera a la empresa adjudicataria la designación de un Coordinador o Responsable de la ejecución del contrato, integrado en su plantilla, que ejerciera las funciones de: interlocución con la Consejería; distribución del trabajo e impartición de órdenes e instrucciones; organización de vacaciones; información a la entidad contratante de variaciones en la composición del equipo de trabajo; ejercicio real y efectivo del poder de dirección así como el control técnico de la prestación de servicios; la designación de una Coordinadora para todos los centros resultaba insuficiente, siendo manifiesta la imposibilidad de realizar su labor en los doscientos centros, constando que eran los tutores de las "Aula Enclave" quienes realmente impartían las instrucciones y de quienes las personas trabajadoras dependían jerárquicamente. Concluíamos que Aeromédica no ponía en juego organización empresarial alguna, desentendiéndose de forma absoluta de la dirección, control y organización del trabajo por ellas desarrollado, sin que aspectos que pudieran mostrar una dependencia (abono del salario, formación básica en prevención de riesgos laborales, etc.) tuvieran una entidad suficiente para tribuir la autonomía a la función desempeñada por la Mercantil a través de estas personas trabajadoras.

Los múltiples intentos de obtener pronunciamiento de la Sala Cuarta han resultado infructuosos al inadmitirse los recursos de casación para la unificación de doctrina, al no existir contradicción, requisito inexcusable para su viabilidad.

Resaltamos que desde el ATS de 4 de junio de 2024, rec. 3356/2023, se observa la pretensión de establecer contradicción con la STS de 6 de abril de 2022, rec. 2524/2019, que no apreció cesión ilegal en el supuesto de persona trabajadora controlada para la ejecución del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos con necesidades educativas especiales en centros docentes públicos de la Junta de Andalucía.

Fundamento de la inadmisión:

"No puede desconocerse la concurrencia de ciertas identidades en los supuestos de hecho enjuiciado en las respectivas sentencias comparadas. Así, la similitud del tipo de contratos suscritos entre las adjudicatarias y las Consejerías y el hecho de que los servicios se presten en un centro de titularidad de estas y utilizando medios materiales de los centros. Igualmente, el hecho de que los trabajadores perciban salarios de las adjudicatarias, y que sean estas quienes controlan las sustituciones, y quienes se encarguen de la prevención de riesgos. Sin embargo, no es posible obviar la existencia de claras diferencias en los supuestos enjuiciados, puesto que en la sentencia recurrida se recoge que la trabajadora realizaba sus funciones bajo el control, supervisión y la responsabilidad de la tutora; siendo esta el elemento sobre el que incide la STSJ de Canarias para decidir que existe cesión ilegal, junto con los datos de desempeño de las funciones en el centro escolar y con medios materiales de la Comunidad Autónoma (datos que esta Sala ya ha considerado en otros casos que no son relevantes para apreciar cesión ilegal). En la sentencia recurrida también se indica que, como la trabajadora actuaba bajo la responsabilidad y la dirección de la tutora, no ejercía las funciones de forma autónoma ni independiente de aquella; y esta subordinación tan patente no se aprecia en la referencial, en la que se recoge que la trabajadora realizaba las funciones bajo la supervisión del profesorado especialista. En la referencial, la adjudicataria actuó como empresario real, disciplinando el plan de actuación y el programa de trabajo, lo que tiene su apoyo en el hecho de que recoge una mayor organización a ese nivel por parte de la adjudicataria que la que tendría en el caso de la recurrida, en el que no existe un hecho probado similar. Además, mientras que en la recurrida se recoge una única visita anual, en la referencial se recoge que esas visitas son de un mínimo de dos y un máximo de tres al mes; recogiéndose en la referencial que la adjudicataria ejerce potestad disciplinaria sobre sus trabajadores, dato del que no se dice nada en la sentencia recurrida" ( ATS de 25 de marzo de 2025, rec. 1331/2024, por citar el último de los publicados por el CENDOJ).

No obstante, esta Sala en sentencia de 21 de noviembre de 2024, rec. 1217/2023, constató que a partir del curso escolar 2022-2023 las circunstancias experimentan un cambio radical que justifica la variación de nuestro pronunciamiento. Cambio que corroboramos con ocasión de los recursos 175/2024 y 188/2024.

En esta sentencia de 21 de noviembre de 2024 decimos:

A partir del curso escolar 2022-2023 la dinámica es la siguiente:

"La trabajadora prestó servicios en el IES Siete Palmas hasta el 5 de febrero de 2023. En el citado centro no existe aula enclave, ni tutores ni maestros, pero sí profesores por asignatura. La función principal de la trabajadora es la prestación de asistencia a alumnos con necesidades especiales, coincidiendo la presencia de la trabajadora en el centro con la asistencia de los alumnos a asistir, en horario coincidente con las horas lectivas del centro.

En la prestación de servicios no recibe instrucciones del personal del centro, encontrándose la trabajadora, junto con el resto de auxiliares educativas, en un espacio especialmente reservado para ellos, desde donde son requeridos a prestar asistencia en caso de precisarse.

La empresa dispone de un total de ocho coordinadoras provinciales que supervisan el trabajo de 400 personas en más de doscientos centros; existe comunicación con las trabajadoras, visitas presenciales, y autorizaciones específicas para el acompañamiento de los alumnos en salidas programadas; las ausencias se comunicaban a la coordinadora de la empleadora, que a su vez lo ponía en conocimiento del centro; no se precisaba de material específico para prestar el servicio, quedando la trabajadora a disposición de la empleadora en el caso de que no hubiera alumnos que asistir; las pautas se marcaban por Aeromédica, quien ponía a disposición de la trabajadora registro de control horario.

Esta dinámica no se encuentra delimitada temporalmente en la sentencia, no habiendo accedido al relato de hechos probados dato alguno al respecto, salvo los relativos a la comunicaciones por Whatsapp, correos electrónicos y registro de visitas.

Y sin alterar el relato de hechos probados, salvo los estimados relacionados con las comunicaciones telemáticas y registro de visitas, la recurrente pretende trasladar las consecuencias jurídicas contenidas en los previos pronunciamientos de esta Sala a unos hechos que difieren notablemente de los contemplados en aquéllos.

La Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 26 de enero de 2024, rec. 734/2022, reiterando doctrina se pronunció en los siguientes términos:

"...2.- La cesión ilegal está regulada en el art. 43.2 del ET, que dispone: "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

3.- La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre el alcance y la interpretación del artículo precitado. Y así entre otras, en sentencia 195/2023, de 15 de marzo (rcud 3390/2020 ), resolviendo un supuesto de hecho muy similar al presente hemos señalado que: "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal".

Continuamos señalado que en la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015)".

Y añadimos que la clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "[d]e forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica"..."

La aplicación de la expuesta doctrina al caso que examinamos, nos lleva a compartir la conclusión que alcanza la sentencia recurrida.

Así, la adjudicataria del servicio, AEROMÉDICA CANARIA SLU, es una empresa real, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio, constando el ejercicio de sus facultades de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada: controla la actividad de la trabajadora mediante registro horario, traslada las funciones a desarrollar, marcando pautas sin intervención directa de la Administración en la relación de prestación de servicios, salvo la necesaria coordinación con el personal del centro; es la empresa la responsable de supervisar y controlar las ausencias, permisos y vacaciones, autorizándolos; recibe formación en materia de prevención de riesgos laborales y facilita los reconocimientos médicos; la actividad de la trabajadora no se confunde con el del resto de personal del centro, hasta el punto de ubicarse en un espacio reservado desde son requeridas para prestar asistencia a los alumnos en el caso que lo precisen; y definitivo, como expresó la magistrada de instancia, es que en el caso no precisarse su asistencia por falta de alumnos, queda a disposición de la empresa que puede asignarle trabajados en centros distintos. Y el control y supervisión a través de la coordinadora provincial es real y efectivo, constando en el inalterado hecho probado sexto que "la coordinadora de Aeromédica realizaba una visita cada dos o tres semanas a los centros, teniendo contacto diario o semanal con dicha empresa el personal del centro".

En definitiva, y con los datos de los que disponemos, debemos concluir que la empresa contratista ejerció como empresaria real de la trabajadora -aun con la lógica intervención del centro- sin que exista razón para considerar que se apartara de los condicionados de su contrato de prestación de servicio en cuanto a la forma de llevar a cabo éste, todo ello en el marco de una contrata administrativa

A mayor abundamiento, y como se contiene en la sentencia de la Sala IV citada, "...la vía de externalización que se cuestiona tampoco no cabría entenderse vetada para las que han venido a calificarse de actividades estructurales: no se encuentra prohibida ni por la citada Ley 9/2017 al regular la contratación y subcontratación en los arts. 214 a 217 -no integran restricción específica al efecto-, ni por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, por cuanto inspira una posición favorable a la contratación y subcontratación administrativa de obras y servicios, con restricciones que no incluirían la contratación de funciones estructurales ("propia actividad"), ni lo impide el art. 42 del ET. Todo ello con las salvedades dimanantes de materias indelegables por parte de las Administraciones públicas (sometidas a imperium). Y sin que su concurrencia se proyecte sobre el plano en el que opera el examen de una eventual cesión ilegal".

Y pese a lo pretendido por la recurrente, los datos de los que disponemos son los que son, sin que sea posible la reproducción de circunstancias fácticas distintas a las consignadas en el relato fáctico, siendo lógico concluir que la dinámica trascrita se corresponde con el inicio del curso escolar 2022-2023, como sostiene la Administración impugnante."

La sentencia de instancia, tras recordar que el momento que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores es el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social ( STS de 7 de mayo de 2010, rec. 3347/2009) analiza la situación durante el periodo lectivo 2022/2023, alcanzando la conclusión de que "existen cambios sustantivos en la prestación del servicio" que excluyen la existencia de cesión ilegal:

"De este modo, de la prueba practicada se desprende que comenzando la actora su período de actividad en torno al 10 de septiembre, al comienzo del período lectivo del curso escolar 2022/2023, la entidad Aeromédica había implantado un nuevo organigrama disponiendo la contratación de nuevo personal, especialmente, en lo que a los trabajadores con categoría de coordinador se refiere, pasando de dos a siete asignados por zonas geográficas y otros tantos asignados a determinados centros, y cuya contratación se realizó ( o las novaciones de los contratos se produjeron), salvo en dos casos, el 12/9/22 y que ha motivado un control y coordinación del servicio más eficaz y con mucha mayor intensidad, como la testigo Dª Antonia depuso en el acto de la vista, al que hasta ese curso se vino realizando con solo dos coordinadores, señalando que las visitas a los centros se realizan cada tres semanas lo que les ha permitido conocer mejor a los coordinadores las necesidades del servicio y del alumnado y gestionar la necesaria organización entre Aeromédica y los centros.

De este modo consta que es Aeromédica quien realiza el control horario, quien autoriza los permisos, vacaciones, ausencias y las salidas del centro con los alumnos y quien ejerce la potestad disciplinaria sobre la actora.

Es además, Aeromédica quien fija a comienzo de cada curso escolar las funciones que debe realizar la actora, aún cuando sean los orientadores de los centros quienes puedan conocer las necesidades concretas de los alumnos en atención a sus circunstancias, que no son puestas en conocimiento completo de Aeromédica por razones de protección de datos, pero sí el tipo de servicio que precisan en atención a las necesidades del alumnado y el perfil que debe reunir el cuidador. Que sean los profesores los que indiquen a la actora el cometido que precisa realicen no desvirtúa lo anterior pues es quien permanece en contacto directo con el alumno y quien valora si es necesaria la asistencia del alumno en algún cometido concreto, pero las funciones que la actora ha de realizar están fijadas de antemano y al comienzo del curso por Aeromédica. La actora no participa en la programación educativa del aula, ni asiste a claustros de profesores o a reuniones con las familias. En el IES , la actora, salvo en el caso puntual de un alumno, no permanece en la clase, sino con el resto de sus compañeras, acudiendo cuando es llamada por el profesor respectivo en atención a las necesidades que pueda tener el alumno. Cuando dicho alumno no acude al centro es el profesor el que avisa a la actora, pues es aquel el que tiene conocimiento de dicha ausencia pues el testigo que depuso en el acto de la vista expresó que en ocasiones los padres no avisan al centro, siendo él el que debe ponerse en contacto con la familia y avisar al centro y a la actora, pero la parte actora tiene instrucciones precisas de comunicar esa ausencia a Aeromédica para que ésta pueda encomendar a la actora otros cometidos."

Disconforme, la trabajadora se alza en suplicación formalizando escrito de recurso, impugnado por las codemandadas.

SEGUNDO. Con amparo en el apartado b) del artículo 193 LRJS, la recurrente solicita:

1.Modificar el hecho probado noveno, eliminando su contenido -resultante del doc. n.º 11 de la empresa, no impugnado, y de la testifical de D.ª Antonia -y haciendo figurar en su lugar el del informe elaborado por la tutora del aula enclave (documento n.º 7 del ramo demandante, folios 147 y 148 de autos), reconociendo que "siendo impugnado por las demandadas, se puede observar en la grabación del video (minuto 0:37:54) es reconocido por la propia directora del centro".

2.Sustituir el último párrafo del hecho probado octavo -"Aeromédica no da a la actora material para prestar sus servicios, siendo el material del alumno que se le proporciona la Consejería como servicio público"- resultante del expediente administrativo y testifical Sra. Petra- por el siguiente:

"El material utilizado por la actora en el ejercicio de sus funciones es proporcionado por la Consejería de Educación, incluso desde el centro educativo se le hace entrega de dinero al objeto de ir a comprar material".

Apoyo probatorio: documento n.º 4 del ramo de la demandante (folio 144 de autos), factura reconocida por la directora del centro "la cual reconoce que dicho documento está firmado por el secretario del centro".

3.Modificar el hecho probado séptimo (resultante del doc. n.º 7 del demandante y doc. n.º 3 y 13 de Aeromédica) proponiendo el siguiente contenido alternativo:

"Desde al menos el curso escolar 2020/2021 la actora presta servicios en el IES Mesa y López. La actora está incluida en el organigrama de profesorado del centro, siendo dicho organigrama elaborado por la directora y engregado por esta a la actora.

En dicho organigrama figura la actora como integrante del Aula Enclave junto con la tutora del mismo.

El horario del centro es elaborado por el centro y entregado por este a la actora".

Apoyo probatorio: documentos n.º 5 y 6 del ramo de la demandante (folios 145 y 146 de autos), haciendo saber la recurrente "que a pesar de ser impugnados fueron reconocidos por la Directora del Centro, la cual señala (minuto 0:36:14 de la grabación) ser ella su autora y ser ella quien lo entrega a la actora.

Ninguna de las peticiones alcanza éxito.

Hecho probado noveno. El "documento informativo" a los folios 147 y 148, impugnado, carece de naturaleza de documento, tratándose de testifical documentada, que solo habría adquirido todo su valor procesal como prueba testifical de haber sido ratificada en juicio por su firmante, que no lo fue sino por la directora -testigo a su vez-, consecuentemente es prueba inhábil efectos revisorios ( SSTC de 24 de enero de 2020, rec. 3962/2016). Y ello al margen de que con el se pretende revisar la convicción del juzgador obtenida de prueba documental y testifical siendo la apreciación de esta reservada al juzgador de instancia y no susceptible de revisión.

Hecho probado octavo. La factura que cita la recurrente, al folio 144, es de fecha 21 de enero de 2022, por lo que no se refiere al curso escolar 2022-2023, iniciado en septiembre de 2022, lo que hace irrelevante su contenido. En cualquier caso, de su contenido no puede extraerse el dato que la recurrente pide adicionar: "incluso desde el centro educativo se le hace entrega de dinero al objeto de ir a comprar material", aparte de su irrelevancia puesto que nada de interés añadiría al hecho que ya consta relativo a que el material educativo lo proporciona la Consejería.

Hecho probado séptimo. Reiteramos lo expuesto al proceder al examen de la revisión del hecho probado noveno. En este caso se trata de documentos elaborados por la directora que fueron ratificados en el acto de juicio, por tanto adquieren pleno valor de prueba testifical sometidos a valoración del juzgador pero inhábiles a efectos revisorios.

TERCERO. Seguidamente, con amparo en el apartado c) del artículo 193 LRJS, la recurrente atribuye a la sentencia infracción del artículo 43.2 ET expresando su disconformidad con la valoración de la prueba y el alcance otorgado, insistiendo en que "la propia dinámica de la prestación evidencia el prestamismo ilícito".

No prosperando la revisión fáctica, los hechos que se declaran probados permiten corroborar la conclusión obtenida por el juzgador, y compartiendo los razonamientos jurídicos que la sustentan -ya expuestos- evitamos reiteraciones innecesarias.

El supuesto sometido a consideración participa del cambio sustantivo acaecido en el curso 2022-2023 precisamente para corregir la irregular situación que venía constándose judicialmente de cesión ilegal de trabajadores. Cambio que además de formal es real y constituye reacción legítima que no merece reproche.

Como dijimos en la sentencia de 21 de noviembre de 2024, rec. 1217/2023, las circunstancias que contempla la resolución combatida son distintas a la que aparecían en los recursos resueltos con anterioridad por esta Sala y lo que se opera no es un cambio de criterio sino un cambio en la calificación jurídica de unos hechos que difieren notablemente a los hasta ahora enjuiciados.

Se desestima el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.