Sentencia Social 3269/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3709/2022 de 13 de noviembre del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda por despido operado en fecha 1 de febrero de 2022, mediante comunicación verbal, calificándolo de improcedente y desestimando la pretensión principal de nulidad, que contraviene la parte social al entender que, contratado para la campaña de la fruta el 13 de enero de 2021, causó baja el 27 de enero de 2021 por accidente de trabajo, siendo despedido verbalmente el día 1 de febrero de 2021, data en la que la campaña no estaba concluida, por lo que el móvil de la decisión extintiva obedece exclusivamente a la situación de incapacidad temporal en la que incurrió el trabajador a escasos días antes del cese, interesando revisión de hechos probados exponiendo un único motivo y otro de censura jurídica al conculcar la sentencia el artículo 14 de la Constitución Española en relación con los artículos 17 y 55 Estatuto de los Trabajadores.

SEGUNDO.- En concreto, la parte empresarial propone al amparo del artículo 193 b) LRJS, se añada al Hecho Probado Primero - debiendo entenderse referido al Segundo incurriendo en error la defensa técnica del productor-, dos nuevos párrafos (el segundo y el tercero) con el siguiente tenor literal:

"El motivo de la baja resultó ser la fractura de cuello de fémur -rotura de cadera- y el período de curación estimado se establece en seis meses (folios 71 y 72)."

La baja trae causa en el accidente de trabajo sufrido el 27 de enero de 2021 (folio 69).

La doctrina sentada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados (a título de ejemplo, las sentencias de 31 de marzo de 2016, 28 de febrero de 2019, 14 de enero de 2020 y 17 de febrero de 2021 y 14 de diciembre de 2022 y 19 de julio de 2023, entre otras), concisa que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en parte dispositiva.

En particular, el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, en Sentencia 90/2022 de 1 Feb. 2022, Rec. 2429/2019 rememora que "la resolución de tal cuestión debe partir de lo que establece el artículo 193, letra b LRJS , al señalar que< >, para lo que el art. 196.3 impone que la redacción del escrito de interposición del recurso que solicite la revisión de los hechos probados debe hacerse <>".

(...) Coincidencia que queremos destacar, para poner de manifiesto que, a estos efectos, y en orden al cumplimiento de ese preciso requisito al que debe sujetarse la formulación del escrito de recurso, resulta de aplicación la misma doctrina en los recursos de suplicación y de casación, dada la naturaleza extraordinaria de ambas clases de recursos, lo que hace perfectamente trasladable al de suplicación la reiterada doctrina de esta Sala IV respecto a la modificación de los hechos probados en casación, en lo que la única diferencia estriba en que no puede invocarse con ese propósito la prueba pericial.(...)

Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:<<1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].....6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental>>".

La adición primera propuesta por la defensa de la parte empresarial al amparo del artículo 193.b) LRJS no puede ser atendida por no desprenderse los hechos cuya introducción en el relato histórico persigue de la documental reseñada tratándose el documento al folio 71 de un Estudio Preoperatorio del Hospital Quironsalud Infanta Luisa en el que consta como antecedentes personales del productor, hipertensión arterial en tratamiento, sin antecedentes respiratorios, fumador de un paquete al día y que había sido ingresado por fractura de cadera y dispepsia gástrica, relato fáctico adicional que tampoco se extrae de la tarjeta de implantación de 30 de enero de 2021 de la misma red hospitalaria, sin tampoco poder concluirse que la baja traiga causa de un accidente de trabajo de conformidad con el folio 69 puesto que el mismo contiene la nómina de enero de 2021.

TERCERO.-.- Requiere, asimismo, la parte recurrente el examen de derecho aplicado en la jurisprudencia que lo interpreta verificado en la sentencia recurrida al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, argumentando que estamos ante un despido sin causa que se produce sin observar formalidad ni atender a motivación alguna, sino que además consta acreditada la relación entre la situación de IT y el despido operado, mediando un nexo causal que se revela, confluyendo las circunstancias del artículo 55 ET para que pueda ser calificado el cese operado el 1 de febrero de 2021 como nulo por vulneración del artículo 14 CE e infracción de los artículos 17 y 55.5 ET.

Del sustrato fáctico y de los datos de la misma naturaleza contenidos en la fundamentación jurídica de la sentencia se da cuenta que el trabajador ha venido prestando servicios por cuenta, bajo dependencia y dentro del ámbito de organización de la sociedad mercantil demandada como conductor de primera para prestar servicios durante la campaña de fruta en Alcalá de Guadaíra, desde el 13 de enero de 2021, causando baja médica el 27 de enero siguiente y siendo despedido verbalmente el 1 de febrero de 2021, considerando la juez a quo improcedente el cese con las consecuencias derivadas de tal pronunciamiento, del que disiente -como se ha anticipado- la parte social quien a través de su defensa letrada considera es nulo por vulneración del derecho fundamental que ubica en el artículo 14 CE.

A tenor del relato histórico del asunto analizado, juzgamos que el hecho de que la empresa despidiera verbalmente a su trabajador contratado temporalmente para una campaña, días después de que iniciase una situación de incapacidad temporal, no supone per seindicio para considerar que la extinción decidida unilateralmente por la empleadora se erija en indicio necesario y con efectos para propiciar el beneficio de la inversión de la carga de la prueba hacia el trabajador. Como argumentamos en la sentencia de esta Sala de 6 de junio de 2024, recaída en recurso 1887/22, la pretensión de que se califique despido nulo por discriminación a causa de enfermedad no puede estimarse conforme a la doctrina del Tribunal Supremo en la que se declara que la enfermedad, aunque sea prolongada, no es un supuesto de discriminación. Es cierto que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2.016 considera la situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo cuando es duradera una situación equivalente a la "discapacidad"y que por tanto justifica la nulidad del despido, pero esa circunstancia no se ha acreditado en este caso, pues no se conoce la etiología de la incapacidad temporal como tampoco el carácter de duradera, circunstancias que no se extraen del relato histórico resultando que el trabajador podría haberlos justificado de concurrir por su disponibilidad y facilidad probatoria puesto que en su mano está la aportación del documento de baja médica expresivo de la contingencia o causa, de la posible de curación y de la duración probable del proceso curativo.

Tal y como declara la sentencia del TJUE: "Es preciso señalar que, tal como se indica en su artículo 1, la Directiva 2000/78 tiene por objeto establecer un marco general para luchar, en el ámbito del empleo y la ocupación, contra las discriminaciones basadas en cualquiera de los motivos mencionados en dicho artículo, entre los que está la discapacidad. De conformidad con su artículo 3, apartado 1, letra c), dicha Directiva se aplicará, dentro del límite de las competencias conferidas a la Unión Europea, a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, en relación, en particular, con las condiciones de despido....

42.-... a raíz de la ratificación por la Unión de la Convención de la ONU, el Tribunal de Justicia ha estimado que el concepto de "discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78 debe entenderse como referido a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores (véanse las sentencias de 11 de abril de 2013 (TJCE 2013, 122) , HK Danmark, C-335/11 y C-337/11 , EU:C:2013:222 , apartado 38; de 18 de marzo de 2014 ( TJCE 2014, 112) , Z., C-363/12 , EU:C:2014:159 , apartado 76, y de 18 de diciembre de 2014 ( TJCE 2014, 367) , FOA, C-354/13 , EU:C:2014:2463 , apartado 53).

43.- En consecuencia, la expresión "personas con discapacidad" contenida en el artículo 5 de esta Directiva debe interpretarse en el sentido de englobar a todas las personas que tengan una discapacidad que se corresponda con la definición expuesta en el apartado anterior ( sentencia de 4 de julio de 2013, Comisión/Italia, C-312/11 , no publicada, EU:C:2013:446 , apartado 57).

44.- Procede añadir que dicha Directiva comprende, en particular, las discapacidades debidas a accidentes (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de abril de 2013 (TJCE 2013, 122), HK Danmark, C-335/11 y C-337/11 , EU:C:2013:222 , apartado 40).

45.- Por consiguiente, si un accidente acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, puede estar incluido en el concepto de "discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78 (véase, por analogía, la sentencia de 11 de abril de 2013 (TJCE 2013, 122) , HK Danmark, C-335/11 y C-337/11 , EU:C:2013:222 , apartado 41)." Aplicando la doctrina expuesta no cabe declarar la nulidad del despido de la recurrente, por haber sufrido el 3 de julio de 2.019 una intervención quirúrgica en el hombro izquierdo que ha causado un largo período de incapacidad temporal, estando en dicha situación en el día que se le comunicó el despido el día 19 de junio de 2.020, ya que no se acredita una previsión de permanencia en dicha situación durante un período inusualmente largo " .

CUARTO.- Por lo expuesto, el hecho de que la parte recurrente sufriera un proceso de incapacidad temporal sin conocerse la etiología ni el tipo de dolencia causante de la incapacidad temporal ni el tiempo previsto para su curación (imputables a la parte recurrente) no es causa de discriminación ni de nulidad del despido. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 15 marzo de 2.018 (RJ 2018\1403), en la que se analizaba la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi), declarando que: "1º.- que ninguna disposición del Tratado de la Comunidad Europea prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad "en cuanto tal" (54).

21.- que la enfermedad en "cuanto tal" no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de "la enfermedad en cuanto tal" o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva."

En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad "en cuanto tal" no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación....

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que...: "41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de "discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78 .

42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de "discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78 . En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57)."..

Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre "la enfermedad en cuanto tal" y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.

La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de "discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad".

En consecuencia, encontrándonos ante un supuesto de incapacidad temporal de la que sólo sabemos que se inició el 27 de enero de 2021, desconociendo la causa así como contingencia y el tiempo de necesario para la recuperación por oscuridad proveniente de la parte social, no se desprende que haya de haber impedimento para la incorporación al mercado laboral en un plazo razonable, no hallándonos ante un caso de discapacidad, lo que nos conduce a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas.

Vistos los artículos y preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,