Sentencia Social 1589/202...e del 2024

Última revisión
11/03/2025

Sentencia Social 1589/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 838/2024 de 13 de noviembre del 2024

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Tiempo de lectura: 43 min

Orden: Social

Fecha: 13 de Noviembre de 2024

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Ponente: JAVIER ERCILLA GARCIA

Nº de sentencia: 1589/2024

Núm. Cendoj: 35016340012024101552

Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2024:3836

Núm. Roj: STSJ ICAN 3836:2024


Encabezamiento

Sección: LOL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000838/2024

NIG: 3501644420180007727

Materia: Modificación condiciones laborales

Proc. origen: Modificación sustancial condiciones laborales Nº proc. origen: 0000766/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Demandado: Beatriz

Demandado: Nazario

Demandado: Eladio

Demandado: Arturo

Demandado: Beatriz

Demandado: Belarmino

Demandado: Carlos Ramón

Demandado: Germán

Fiscal: M. FISCAL

Recurrente: ALLIANZ; Abogado: Elena Rubio Martinez De La Hidalga

Recurrido: Adelaida; Abogado: Jose Maria Avila Sanchez

FOGASA: FOGASA; Abogado: Abogacía del Estado de FOGASA Las Palmas

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de noviembre de 2024.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER ERCILLA GARCÍA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000838/2024, interpuesto por ALLIANZ, frente a Sentencia 000126/2023 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000766/2018-00 en reclamación de Modificación condiciones laborales siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER ERCILLA GARCÍA.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Adelaida, en reclamación de Modificación condiciones laborales siendo demandados ALLIANZ, Beatriz, Nazario, Eladio, Arturo, Beatriz, Belarmino, Carlos Ramón, Germán y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria, el día 23 de mayo de 2023, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada desde el día 18.09.00, como grupo II, nivel 5, centro de trabajo en esta provincia (Avenida de Canarias, 18, Las Palmas GC), y cobrando su salario conforme a nómina, del que resulta que en el año 2017 percibió un bruto anual de 38.741,37 euros.

En el año 2018 (enero a octubre) el importe ascendió a 29.313,17 euros, el cual se incluye un complemento ad personan por importe de 66, 67 euros/mes, según consta en el bloque nº3 de la empresa, por reproducido.

SEGUNDO.- El 21/12/17 la empresa hizo entrega a la actora de carta en la que se informa de la creación de la "OFICINA DE SOPORTE DE NEGOCIO" (en adelante "OSN") adscrita al "CONTACT CENTER", a la que quedaba adscrita y donde continuaría desarrollando sus funciones de soporte administrativo, pasando a denominarse su puesto "gestor/a de servicios".

En esta comunicación se le informa: Que la creación de la "OSN" supone que los gestores adscritos a las mismas vean modificadas sus condiciones en materia de horario y/o retributiva e incluso pueden verse afectados por movilidades geográficas. Que la empresa llevó a cabo un periodo de consultas con la representación legal de los trabajadores alcanzándose un acuerdo recogido en acta de 22/11/17.

Que para el supuesto de que su incorporación a la "OSN" implique modificaciones en sus condiciones de trabajo en horario, distribución de la jornada, retributiva y traslado, esto le será notificado en su debido momento.

Se le envió correo electrónico a la actora el 26.07.18 comunicándole la posibilidad de aplazar su traslado hasta el 1.01.20 (doc. nº 2 empresa).

La actora optó por aplazar traslado (testifical demandada).

TERCERO.- El día 6 de agosto de 2018 la trabajadora recibió comunicado escrito mediante el cual la empresa demandada modificaba las condiciones de trabajo de la misma.

En la referida comunicación la empresa manifiesta que de conformidad con los artículos 40 y 41.1 b) y d) del ET, se procede a la modificación de las siguientes condiciones de trabajo:

Horario y distribución del tiempo de trabajo

Sistema de retribución y cuantía salarial

Movilidad geográfica: Su incorporación a la OFICINA DE SOPORTE DE NEGOCIO, supone su adscripción física a la oficina de la misma sita en la C/ Tarragona, 109, 08014 de Barcelona, lo que exige un cambio de residencia. No obstante lo anterior, le informan que podrá optar por incorporarse a cualquier de las ubicaciones en las que se sitúa la oficina de OFICINA DE SOPORTE DE NEGOCIO, que se concretan en las sedes de la empresa de Madrid y Barcelona y de las Direcciones Comerciales sitas en La Coruña, Bilbao, Valencia y Sevilla. La empresa establece como fecha de efectos de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo el 01/01/18. Para la movilidad geográfica se fija como fecha de efectos el 01/01/20. Si bien hasta que se produzca la incorporación definitiva al nuevo centro de trabajo no se hará efectiva la modificación respecto al horario y no se le abonará el "plus de actividad horarios especiales" y en su lugar se le abonará un "complemento ad personam" equivalente a 800 € brutos anuales.

CUARTO.- En reunión mantenida con miembros de las secciones sindicales de CCOO, UGT, CGT y USO el 20/10/2017 la empresa comunica (tras dos reuniones anteriores) su decisión de consolidar la OFICINA DE SOPORTE DE NEGOCIOS, haciéndola extensiva a todo el territorio nacional, conforme al modelo de la prueba piloto de Madrid, es decir, con todos los Gestores Comerciales en una misma ubicación, informando que dicha OSN se ubicaría tanto en Madrid como en Barcelona.

En la misma reunión la empresa informa que su decisión implicará modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo de la plantilla afectada (en materia retributiva, de horario y distribución del tiempo de trabajo) y, en algunos casos, movilidades geográficas, por lo que les comunica su voluntad de iniciar un procedimiento colectivo de modificación sustancial de condiciones de trabajo y movilidad geográfica, al amparo de los artículos 40 y 41 del ET, tal y como consta en Acta de fecha 20/10/2017, por reproducida.

Con fecha 02/11/2017 se constituye la comisión negociadora, procediendo a aperturarse el periodo de consultas a efectos de dar cumplimiento a los requisitos formales previstos en los artículos 40.2 y 41.4 del ET, según consta en el Acta de la misma fecha.

Se fija un calendario de reuniones para diferentes días.

Con fecha 22/11/2017 la empresa y determinados miembros de las Secciones Sindicales antes referidas alcanzaron un Acuerdo sobre el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo y movilidad geográfica, por reproducido en su texto.

Se dan por reproducidas en su integridad todas las actas firmadas por los representantes de los trabajadores y la empresa que obran en el bloque documentalde la empresa demandada.

QUINTO.- Dentro del acuerdo suscrito se han acordado, entre otras, las siguientes medidas:

Ampliar la ubicación de la OSN (inicialmente prevista en los centros de trabajo de las oficinas centrales de Madrid y Barcelona), haciéndolo extensivo a los centros de trabajo donde actualmente se ubican las Direcciones Comerciales de Sevilla, Bilbao, Valencia, y La Coruña.

Excluir de la aplicación de la medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo en materia de horario y distribución del tiempo de trabajo ( artículo 41.1.b) del Estatuto de los Trabajadores) , consistente en la aplicación del régimen de horarios especiales previsto en el artículo 12.b) del Convenio Colectivo de la empresa, a aquellos gestores/as comerciales que se incorporen a los centros de trabajo de la OSN de Sevilla, Bilbao, Valencia y La Coruña.

Incorporar parte los denominados "incentivos comerciales" que venían percibiendo los gestores/as comerciales, exclusivamente respecto de aquellos que no van a acceder al régimen de trabajo de horarios especiales, mediante su conversión a un complemento "ad personam", todo ello con efectos del 1 de enero de 2018.

Facilitar a aquellos trabajadores/as que, estando afectados por una movilidad geográfica con cambio de domicilio, tuviesen una situación personal de especial complejidad que se definen en el apartado E del acuerdo, un periodo de incorporación efectiva al nuevo centro de trabajo de hasta un máximo de dos años a contar desde el 1 de enero de 2018.

Mejorar las condiciones de traslado previstas en el artículo 26 del Convenio Colectivo del Sector Seguros en los términos recogidos en el apartado C del acuerdo.

SEXTO.- Constan en autos actas escrutinio de elecciones a Comités de Empresa y Delegados de Personal de diferentes centros de trabajo como documento nº 11 de la empresa, por reproducido.

Conforme a tales actas de escrutinio se constata que en las fechas de celebración del periodo de consultas indicado, es decir, en el mes de noviembre de 2017, las Secciones Sindicales de CCOO, UGT, CGT, y USO ostentaban la representación mayoritaria en los comités de empresa y entre los delegados de personal elegidos en toda la empresa ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., alcanzando el 98,33%, conforme a los porcentajes de representatividad de cada una de ellas que obran en la prueba documental de la demandada, por reproducida a estos efectos. En el centro de trabajo de Las palmas GC salió elegido un único representante, del sindicato CCOO, D. Luis Manuel (docs. n 5, 11 Y 12 demandada).

SEPTIMO.- ALLIANZ desarrolla inicialmente su negocio de distribución de seguros a través del canal tradicional de Agentes y Corredores, que cuentan con el soporte de 137 Oficinas (123 Sucursales), distribuidas por todo el territorio nacional (admitido demandada).

OCTAVO.- La medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo y de movilidad geográfica afecta a los centros de trabajo que figuran en el documento n.º 9 de la demandada, por reproducido a estos solos efectos."

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: "Que estimo la demanda interpuesta por D.ª Adelaida contra la empresa Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA, Beatriz, Nazario, Eladio, Arturo, Beatriz, Belarmino, Carlos Ramón y Germán, como miembros de Secciones Sindicales, FOGASA, con la intervención del Ministerio Fiscal, y en su virtud declaro nula la modificación sustancial de las condiciones de trabajo operada y condeno a la empresa a reintegrar a la trabajadora demandante en sus anteriores condiciones de trabajo, con los efectos inherentes a tal declaración."

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte ALLIANZ, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día indicado.

Fundamentos

PRIMERO.- Síntesis de la litis

Impugnación individual de la modificación sustancial de horarios y remuneración y de movilidad geográfica conforme a acuerdo alcanzado el 22 de noviembre de 2017 por la Comisión Negociadora poniendo término al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo instado por Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. (Allianz) a efectos de la puesta en marcha del Proyecto "Oficina de Soportes de Negocio" (OSN), dirigido a la creación de una plataforma de apoyo administrativo especializada y concentrada físicamente.

La demandante venía prestando servicios como "gestor administrativo o comercial" en oficina abierta al público en Las Palmas de Gran Canaria, con horario ordinario previsto en el artículo 12.A del Convenio Sectorial del Seguro y percibiendo entre sus retribuciones un "Incentivo comercial", y su puesto pasa a denominarse "gestor/a de servicios", quedando adscrita a la OSN radicada en Barcelona -con opción de incorporarse a las OSN de Madrid, La Coruña, Bilbao, Valencia o Sevilla-, con horario especial (artículo 12.B); y se le suprime el "Incentivo comercial" y pasa a percibir bajo el concepto "Plus actividad" el denominado "Plus de actividad horarios especiales" del artículo 18.5.a) del Convenio.

En la comunicación, notificada el 6 de agosto de 2018, se fija como fecha de efectos de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trbaajo el 1 de enero de 2018 y de la movilidad geográfica el 1 de enero de 2020. No obstante, en ella se advierte que "hasta que se produzca la incorporación definitiva al nuevo centro de trabajo no se hará efectiva la modificación respecto al horario y no le abonará el "plus de actividad horarios especiales" y en su lugar se le abonará un "complemento ad personam" equivalente a 800 euros brutos anuales.

Esta comunicación había sido precedida por otra, el 26 de julio de 2018, haciéndole saber el Acuerdo alcanzado y cómo le iba a afectar, y la posibilidad de aplazar su traslado al 1 de enero de 2020, optando por el aplazamiento.

La sentencia de instancia estima la demanda, y se dicta tras haber sido anulada otra previa que había desestimado íntegramente la demanda.

Decíamos en sentencia de 17 de Septiembre de 2021, rec. 665/2021:

"Acreditada la legitimación de las secciones sindicales de CCOO, UGT, USO y CGT para intervenir en el proceso negociador conforme a los preceptos que se dicen infringidos, el motivo se estima, debiendo añadirse que la norma que establece que el acuerdo se alcanza por mayoría y no por unanimidad ( artículo 41.4.b.3 ET) , y que la no impugnación del acuerdo por ninguna de las partes negociadoras es clara muestra de que ninguna de las secciones sindicales entendió que se hubiera alcanzado de forma fraudulenta".

Y se advertía de que se anulaba la sentencia porque la de instancia no había entrado a conocer sobre el fraude en el proceso negociador alegado, y la Sala carecía de elementos fácticos suficientes para su resolución.

Disconforme la parte actuante, ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de censura procesal y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia. El recurso fue impugnado por la representación letrada de Dña. Adelaida.

SEGUNDO.- Infracción de normas procesales

La nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art. 193.a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido, los siguientes:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE ( art. 219.2 LRJS y art. 1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

Ha de recordarse que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 CE, en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 LJS) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la Sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal (artículo 202.3), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo.

Como único motivo de censura procesal, la parte recurrente interesa la anulación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los artículos 218.1 y 2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24.1 de la Constitución Española, a saber:

La recurrente sostiene que la sentencia dictada incurre en un claro error al estimar la demanda de la actora y anular la modificación de condiciones de trabajo y movilidad geográfica comunicada, medida que fue acordada previamente con la representación legal de los trabajadores. Argumenta que dicha sentencia debería ser anulada para que se dicte una nueva que tenga en cuenta los pronunciamientos judiciales previos en este procedimiento, en los cuales se concluyó que no hubo fraude de ley en la negociación colectiva y que, por tanto, la medida comunicada a la actora es procedente.

Se refiere específicamente a las sentencias anteriores del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y del Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas, que declararon la validez del acuerdo colectivo alcanzado y la inexistencia de fraude en el proceso negociador con las secciones sindicales. La recurrente considera que la sentencia actual ha incurrido en incongruencia extra petita al resolver sobre una cuestión ya juzgada y no respetar los pronunciamientos firmes anteriores, lo que supone una vulneración de los artículos procesales mencionados y del derecho a la tutela judicial efectiva. Por ello, solicita la revocación de la sentencia impugnada y que se dicte otra que desestime la demanda de la actora, reconociendo la validez de la medida empresarial adoptada.

La parte recurrente interesa la nulidad de la Sentencia, al amparo del art. 193.a) LRJS, por incongruencia "extra petitum".

Sobre la figura de la congruencia, se ha ocupado el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones. Así, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo, viene señalando que "la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida".

El Tribunal Supremo, en ST de 22 de diciembre de 2016 señala que la congruencia constituye "un ajuste sustancial entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible".

La incongruencia "extra petitum", es la que se origina cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

En el presente caso, la primera sentencia fue anulada conforme al siguiente párrafo:

"Sostiene la parte demandante que la sentencia se limita a resolver una de las cuestiones planteadas en la demanda, no entrando a conocer sobre el fraude en la negociación colectiva (resto de cuestiones alegadas) que de estimarse supondría la declaración de la medida, además, de nula, de injustificada. Razón por la que solicita su nulidad para que la Magistrada de instancia entre a conocer sobre el posible fraude del proceso negociador.

Lo cierto es que esta Sala podría entrar a conocer sobre el fondo del asunto si el relato de hechos probados de la sentencia de instancia lo permitiera conforme al art. 202.2 de la LRJS, pero al no haberse adicionado al mismo las circunstancias necesarias para conocer sobre el alcance de la negociación, y si la misma fue precedida de la necesaria información por parte de la empresa a la representación social sobre las medidas a imponer, se estima igualmente el recurso de la trabajadora para declarar la nulidad de la sentencia, con el objeto de que resuelva sobre el resto de cuestiones planteadas en la demanda."

Es decir, la sentencia debía pronunciarse sobre "el posible fraude del proceso negociador" y "si la misma fue precedida de la necesaria información por parte de la empresa a la representación social".

La sentencia de instancia no incurre en incongruencia extra petita, sino que viene a resolver lo que esta Sala le solicitó. Que lo resolviera conforme a un criterio distinto al de otro juzgado no es incongruencia, sino disparidad de criterio. Así, la sentencia, sobre los extremos acerca de los cuales esta Sala el instó pronunciamiento dispone lo siguiente:

«Dicho lo anterior en el caso analizado, a la vista de las pruebas practicadas y el relato de hechos probados, se entiende que no se ha dado cumplimiento a la obligación de información de forma adecuada a la representación de los trabajadores, porque la empresa, por un lado, no consta que haya entregado ninguna documentación a los mismos, quienes tampoco exigieron la aportación de documental concreta alguna acreditativa de las causas a la entidad. Por otro lado, los sindicatos no tuvieron más datos e información que las simples manifestaciones de la empresa. La negociación no consistió en analizar en profundidad la necesidad de la modificación, sino básicamente en cómo minimizar los perjuicios que la MSCT iba a causar a los trabajadores.

Por otro lado, la nueva forma de trabajo impuesta por la empresa a través de la creación de una Oficina de Soporte de Negocio (OSN), en base a los resultados obtenidos tras dos experiencias pilotos de tres meses de duración, la de Madrid y Barcelona, con acogida finalmente de la de Madrid por sus mejores resultados, no está justificada. La empresa no aportó los resultados concretos de la experiencia piloto. Simplemente se aportó la comunicación inicial a los sindicatos de que se llevaría a cabo una experiencia piloto de 5 meses de duración para la implantación de la OSN. Finalmente la duración del programa piloto fue de 3 meses, según se refiere en la negociación colectiva. En esta negociación la empresa no explicó cómo en tan solo 3 meses obtuvieron resultados que justificasen la modificación y traslado de más de 50 personas, siendo más efectivo el modelo de Madrid que el de Barcelona. Pero es que ni tan siquiera se aportó los datos concretos de por qué la modificación es necesaria, o, al menos, más eficiente respecto al anterior sistema de trabajo. La empresa se limita a manifestar que se había constatado una mayor eficiencia, sin explicar en qué consiste o aportar datos que la respalden. Otro indicio de la ausencia de causas y necesidad para la modificación impuesta por la empresa, como explica la actora en su escrito de conclusiones "es lo que vino a reconocer la empresa y su propia testigo, que en Madrid y Barcelona existe un horario que coincide con el "contact center" y en las otras 4 delegaciones, A Coruña, Bilbao, Valencia y Sevilla, no. Alega la empresa que el horario era uno de los motivos de la necesidad de las modificaciones y traslados. Se desvirtúa el argumento de ALLIANZ de que necesitaban extender el horario de atención a los tramitadores y comerciales. En cualquier caso no se acreditó cuál es el horario de los tramitadores y comerciales y en qué consiste esa necesidad." Igualmente, siguiendo el hilo argumental de la demandante al concluir, "Respecto al horario como causa de la modificación, tampoco se explicó en el acto del juicio por qué pese a comunicársele el traslado a Barcelona, entiende esta parte que así se hizo porque era necesaria en ese centro, se le comunicó que podía optar por cualquiera de las otras 5 delegaciones, teniendo 4 de ellas condiciones horarias diferentes. No se explica por qué es irrelevante el centro al que se desplace la actora si Madrid y Barcelona tienen un horario distinto al de las otras 4 delegaciones. En la modificación se establecía la necesidad de modificar el horario, como así se ha hecho en Madrid y Barcelona, para hacerlo coincidir con el "contact center", siendo este el espíritu de la modificación colectiva."

A la conclusión de falta de información y entrega de documentación no obsta que se celebraran varias reuniones en el período de consultas, pues lo importante no es el número de encuentros de la comisión negociadora, sino si ésta cuenta con toda la información pertinente. Tampoco obsta que durante tales reuniones se formularan por ambas partes propuestas y contrapropuestas en torno a minimizar los efectos de las medidas pretendidas y que la empresa hiciera ciertas concesiones. Tales hechos no subsanan la carencia inicial consistente en una falta de información básica que determinó la elusión de un requisito fundamental de las consultas que enlaza igualmente con la falta de prueba de la existencia de causas, quedando así también desvirtuada la presunción de existencia de causas.

La consecuencia es la declaración de nulidad de la medida adoptada en fraude de ley, tal como establece el art. 138.7 LRJS cuando dispone:

"...Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 .

Por tanto la modificación de las condiciones de trabajo efectuadas a la trabajadora, aunque la MSCTC haya concluido con Acuerdo, al ser en fraude de ley, deviene en nula, con los efectos inherentes a tal declaración.»

Es decir, la juzgadora de instancia se pronuncia sobre los extremos interesados y sólo sobre los mismos, sin incurrir en pronunciamiento que excedan de ello, por lo que no se contempla la incrongruencia invocada. Que la sentencia del juzgado de lo Social nº 6 no contemplara el fraude, no implica una incongruencia, sino que en la apreciación subjetiva de cada juzgador, la conclusión ha sido distinta. Razón por la cual, no cabe sino la desestimación del motivo suplicacional.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 41.1 ET, art. 41.4 ET, art. 40.1 ET, art. 40.2 ET, art. 24.1 CE.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Como único motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los artículos 41.1 y 4 y 40.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 24.1 de la Constitución Española, a saber, la sentencia de instancia declara la nulidad de la comunicación de modificación sustancial de condiciones de trabajo y movilidad geográfica notificada a la actora, argumentando fraude de ley por falta de información a la representación legal de los trabajadores sobre la creación de la Oficina de Soporte de Negocio (OSN). La recurrente sostiene que sí se cumplió con la obligación de informar y entregar documentación suficiente durante el periodo de consultas, lo que se acredita en las actas de negociación y en el acuerdo alcanzado el 22 de noviembre de 2017 con la representación de los trabajadores.

Además, una sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 30 de diciembre de 2019 confirmó la validez del acuerdo colectivo y rechazó la existencia de fraude en la negociación. La magistrada de instancia, en una sentencia anterior de 24 de septiembre de 2020, también reconoció la inexistencia de fraude y la adecuada información proporcionada.

La recurrente argumenta que estas sentencias tienen efecto de cosa juzgada positiva respecto a la inexistencia de fraude.

En el caso presente, esta Sala ya se pronunció sobra la consideración o no como fraudulento de este mismo procedimiento de negociación colectiva. Así, en nuestra sentencia de 20 de octubre de 2023 (rec. 211/2023) se dispone lo siguiente:

«Dicho esto y apurando la tutela, pasamos a examinar los motivos en los que se escuda la recurrente para negar la causa y sostener que las medidas empresariales objeto de impugnación encubren un fraude de ley, siendo su objetivo eludir y encubrir un ERE, forzando a los trabajadores afectados por el traslado a extinguir voluntariamente su relación laboral.

Los motivos residen en las propuestas efectuadas en el curso de la negociación por la comisión representativa de los trabajadores, aceptadas por la empresa y llevadas al Acuerdo modificando su planteamiento inicial:

"1. Se acepta la ampliación de la ubicación de la OSN (inicialmente prevista en los centros de trabajo de las oficinas centrales de Madrid y Barcelona), haciéndolo extensivo a los centros de trabajo donde actualmente se ubican las Direcciones Comerciales de Sevilla, Bilbao, Valencia y A Coruña.

2. Se acepta excluir de la aplicación de la medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo en materia de horario y distribución del tiempo de trabajo ( artículo 41.1.b ET) , consistente en la aplicación del régimen de horarios especiales previsto en el artículo 12.b del Convenio Colectivo de la empresa, a aquellos gestores/as comerciales que se incorporen a los centros de trabajo de la OSN de Sevilla, Bilbao, Valencia y A Coruña.

3. Se acepta incorporar parte de los denominados "incentivos comerciales" que vienen percibiendo los gestores/as comerciales, exclusivamente respecto de aquellos que no van a acceder al régimen de trabajo de horarios especiales, mediante su conversión a un complemento "ad personam", todo ello con efectos del 1 de enero de 2018.

4. Se acepta facilitar a aquellos trabajadores/as que, estando afectados por una movilidad geográfica con cambio de domicilio, tuviesen una situación personal de especial complejidad que se definenn en el apartado E posterior, un periodo de incorporación efectiva al nuevo centro de trabajo de hasta un máximo de dos años a contar desde el 1 de enero de 2018.

5. Se acepta mejorar las condiciones de traslado previstas en el artículo 26 del Convenio Colectivo del Sector Seguros en los términos recogidos enb el apartado c) posterior.

6. Se acepta incrementar la indemnización legalmente prevista por extensión del contrato de trabajo a instancia del empleado/a en base a la facultad establecida en los artículos 40.1, segundo párrafo, y 41.3, segundo párrafo, del ET".

La recurrente viene a sostener:

- Que no se explica por qué el programa piloto para la implantación de la OSN fue un éxito, los resultados obtenidos en apenas tres meses, impidiendo valorar la necesidad del cambio o, al menos, la mayor eficiencia del nuevo sistema de trabajo.

- Que la demora en dos años de los traslados desde las islas no se compadece con la necesidad de concentración física del personal en un mismo centro.

- Que la modificación es contraria al rumbo impuesto por la propia empresa de fomentar el trabajo desde casa -digital working o teletrabajo-; la conectividad está asegurada a través de las comunicaciones vía e-mail y las reuniones a través de la aplicación informática WebEx.

- De las seis OSN solo Madrid y Barcelona tienen horarios especiales.

Si en cuatro delegaciones no hay necesidad de cumplir con horario especial y es posible el trabajo a distancia, nada impediría que el personal de Las Palmas continuara trabajando y funcionando de igual forma que hasta ahora, o que modificaran su horario sin necesidad de imponer un traslado. No se justifica el cambio horario.

En suma, medidas propuestas por la parte social que representan una mejora para los afectados, una vez aceptadas por la empresa e incorporadas al Acuerdo son tachadas de incongruenes con los principios de necesidad y concentración de recursos.

La Sala, al igual que la juzgadora de instancia, no advierte fraude alguno en tal proceder, fraude que no se presume, incumbiendo a quien lo denuncia la carga de probar su concurrencia. Ni siquiera se ha acreditado qué afectados hayan optado por la alternativa de la extinción de sus contratos, como permite el artículo 40.1 ET, ni que fuera esa su intención.

Por último, la recurrente expresa que "otro fraude y abuso en la forma que se llevó a cabo la modificación sustancial de condiciones y movilidad geográfica es la comunicación de la misma a la actora. La misma se produce el 6 de agosto de 2018, cuando el acuerdo había sido alcanzado el 22 de noviembre de 2017... y con efectos retroactivos a 1 de enero de 2018, es decir, incumpliendo los requisitos formales del artículo 41 ET: preaviso con quince días de antelación" (con referencia a la msct retributiva).

En la sentencia de 2 de junio de 2020, anulatoria, dijimos:

"En cuanto al plazo para notificar la decisión alcanzada mediando acuerdo entre las partes negociadoras, el artículo 41.1 in fine ET no lo establece, solo consta que, de no haberse alcanzado el plazo de efectividad de la notificación será de siete días".

La juzgadora expresa al término del fundamento de derecho quinto que "no consta que la demandante experimentase de forma efectiva modificación retributiva alguna con efectos retroactivos", y no realizado esfuerzo en mostrar el error valorativo de la juzgadora y corregirlo a través del cauce revisorio, la realidad se impone a lo que en la comunicación pudiere constar.

En cuanto a la falta de comunicación del Acuerdo a la autoridad laboral, es cuestión que se suscita novedosamente en el recurso, no procediendo su examen.

Se desestima el recurso.»

De la anterior cita, la sección más importante al objeto del presente recurso es esta:

«La Sala, al igual que la juzgadora de instancia, no advierte fraude alguno en tal proceder, fraude que no se presume, incumbiendo a quien lo denuncia la carga de probar su concurrencia. Ni siquiera se ha acreditado qué afectados hayan optado por la alternativa de la extinción de sus contratos, como permite el artículo 40.1 ET, ni que fuera esa su intención.»

Así pues, esta Sala no apreció fraude en la negociación colectiva, en línea con lo señalado por la juzgadora de instancia del Juzgado nº 6, que indicaba lo siguiente:

«A la vista de la documental aportada en autos por la demandada, que se ha dado íntegramente por reproducida en los ordinales cuarto y quinto de la resultancia fáctica, no se aprecia por esta juzgadora fraude en el proceso negociador ni falta de información a la representación social de las medidas a adoptar. Hubo diferentes reuniones entre las partes los días 26 de enero, 4 de julio, 20 de octubre, 2 y 13 de noviembre de 2017 donde se trataron las diferentes medidas que se pretendían implantar en la empresa que permitieron a la representación de los trabajadores conocer el alcance de las mismas antes de mostrar su conformidad. Además consta acreditado que hubo negociación y que la empresa hizo concesiones ante las peticiones de la representación de los trabajadores, tales como, ampliar los centros de trabajo, mejorar las condiciones de traslado, retrasar la incorporación de trabajadores con situación personal de especial complejidad hasta un máximo de dos años, etc.(.)»

Siendo así por tanto que esta Sala ya se pronunció sobre la ausencia de fraude en este proceso de negociación colectiva, no cabe sino mantener el mismo criterio ante el mismo proceso. Consecuentemente se estima el recurso y se revoca la sentencia de instancia, al no apreciarse fraude en el proceder de la empresa recurrente.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La estimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica que no haya lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas del recurso.

Se decreta también, como preceptúa el artículo 203.1 LRJS, la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir y dar el destino legal a los aseguramientos si los hubiere, todo ello firme que sea la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 23 de mayo de 2023, dictada en autos nº numero/año, revocando la misma en el sentido de que:

"Que desestimo la demanda interpuesta por D.ª Adelaida contra la empresa Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA, Beatriz, Nazario, Eladio, Arturo, Beatriz, Belarmino, Carlos Ramón y Germán, como miembros de Secciones Sindicales, FOGASA, con la intervención del Ministerio Fiscal, y por ende absuelvo a la demanda de todos los pedimentos efectuados en su contra."

Sin costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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