Sentencia Social 5823/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2774/2024 de 13 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso.

Presentada demanda en la que se solicitaba la declaración de improcedencia del despido, con los efectos legales inherentes, la sentencia de instancia la desestimó, declarando la procedencia del despido. La recurre la demandante, desde la doble perspectiva que autorizan los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS-, a fin de que se revoque y se "declare el despido improcedente condene a la empresa DIRECCION000. al pago de la indemnización debida de 45 días de salario por año de servicio hasta febrero de 2012 y de 33 días de salario por año de servicio desde esa fecha hasta la efectividad del despido establecida para el supuesto de despido improcedente, asciende según nuestros cálculos a 42.142,20 euros con lo demás que proceda en Derecho".

La empresa demandada ha impugnado el recurso, suplicando su desestimación y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Configuración general del recurso de suplicación.

Con carácter preliminar, conviene recordar que la suplicación se configura como un recurso de naturaleza extraordinaria, cuasi casacional, de objeto limitado, en el que el tribunal ad quemno puede valorar ex novotoda la prueba practicada ni revisar de oficio el Derecho aplicable. A diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, puesto que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia ( artículo 6 de la LRJS) de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos en única instancia a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( artículos 7, 8 y 9 de la LRJS, respectivamente) lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, toda vez que la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el sistema de recursos es de configuración legal, pudiendo el legislador determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( STC 160/1993, de 17 de mayo).

En definitiva, en la jurisdicción social se está en presencia de un proceso de instancia única, tal y como se desprende de los artículos 6, 97.2 y 193 de la LRJS, siendo el juez a quosoberano en la valoración de la prueba practicada ante su presencia, siendo el objeto del recurso extraordinario de suplicación la revisión de la sentencia de instancia por los motivos tasados en la ley, no de una apelación o segunda instancia cuyo objeto es todo el litigio que se vio en la primera instancia y en que la Sala puede revisar toda la prueba.

Como recuerda la STS/IV de 24.01.2023, rcud. 3851/2019, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación -cuasi casacional y de objeto limitado- fue prontamente afirmada por la jurisprudencia en razón a su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación. En la STS/IV de 06.04.2022, rcud 1370/2020, se hace referencia a ese reconocimiento por el Tribunal Supremo desde la Sentencia de 26.01.1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencias 3/83, de 25 de enero, 17/86, de 13 de octubre, y 79/85, de 3 de julio.

La doctrina constitucional, en pronunciamientos posteriores, reitera el alcance limitado del recurso especial de suplicación, "en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6)..." ( STC 169/2013, de 7 de octubre).

Y precisamente atendiendo a ese carácter extraordinario y cuasi casacional entiende justificado el diseño legislativo de los requisitos procesales, aunque advirtiendo también, como dijo la STC 18/1993, "desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante 'no es la 'forma' o 'técnica' del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos ... desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte"( STC 105/2008, de 15 de septiembre).

En este orden de ideas, el artículo 193 de la LRJS establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto: a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, y c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, siendo así, continúa el artículo 196.2, que en el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

TERCERO. - Revisión de los hechos probados.

De conformidad con lo establecido en el artículo 193 b), en relación con el art. 196.3 y su desarrollo jurisprudencial (así, STS/IV, Pleno, de 22.02.2022, rec. 232/2021, respecto a la revisión fáctica en casación, con doctrina plenamente aplicable al recurso de suplicación):

a) El recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente

b) Debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procesales (resoluciones, actos de comunicación, ni el acta del juicio, que no constituyen "documento" en el sentido de los art. 193.b y 196.3). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador.

c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente.

d) Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio.

e) Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo (por todas, STS/IV, Pleno, de 15.05.2021, rec. 68/2021, y las citadas en ella).

Ha de recordarse, en cualquier caso, que el Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, salvo error patente, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS/IV de 18.11.1999, rec. 9/1999).

Articula el recurrente cuatro motivos de revisión fáctica:

1.Modificación del HP 4.º, para que su párrafo tercero quede redactado como sigue: "Don Evaristo, que es el Director del departamento técnico y también socio de la sociedad DIRECCION000, es la persona que decide". Invoca los folios 19 a 24 de la prueba documental, copia de la escritura de renovación de cargo y modificación de estatutos de la sociedad, e indica que tal condición de socio del testigo supone que tiene un claro interés económico y jurídico por lo que sus declaraciones carecen de trascendencia probatoria, lo que lleva al recurrente a realizar una valoración de la prueba practicada, llegando a conclusiones muy distintas a las alcanzadas por la juzgadora de instancia. No se acoge la revisión, por intrascendente a los efectos de la eventual modificación del fallo, toda vez que el mero hecho de ser socio, sin que conste que lo sea con poder de decisión, es decir, con una participación en el capital social relevante, no impide que pueda actuar como testigo, sin perjuicio de que tal circunstancia pueda ser tenida en cuenta en la valoración de la prueba que se realice, en un proceso como el social en el que no se admite la tacha de los testigos ( artículo 92.2 LRJS) , lo que confiere al juez laboral una mayor libertad al tiempo de la libre valoración de la prueba, circunstancia que si, como pretende el recurrente, se desprende de la documental aportada, ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia (FJ 3.º).

2.Adición de tres nuevos HP, del siguiente tenor:

- HP 11.º: "La empresa tiene más de 10 trabajadores y no tiene nombrado dicho representante, tampoco ha permitido defenderse al trabajador de los cargos vertidos contra él".Se funda en el interrogatorio de la demandada, practicado con su representante, D. Luis Miguel, y funda su relevancia en que no se llevó a cabo un expediente contradictorio, lo que iría contra el artículo 7 del Convenio 158 OIT.

- HP 12.º: "La empresa no tiene un protocolo establecido para el recibimiento y entrega de los terminales móviles y la autorización de los mismos se hace de palabra".Invoca para ello el interrogatorio de la demandada y la testifical de D. Evaristo y D. Felicisimo.

- HP 13.º: "La empresa no impone de modo riguroso la devolución de los teléfonos móviles obsoletos, averiados que son sustituidos por los nuevos móviles operativos".Se funda asimismo en el interrogatorio de la demandada y la testifical de D. Evaristo y D. Felicisimo.

No es posible acoger la revisión consistente en la adición de los anteriores HP, por cuanto que, con independencia de otras consideraciones, se funda en pruebas de interrogatorio de parte y testifical que, como se ha indicado con anterioridad, no son hábiles a efectos revisorios en el presente recurso extraordinario.

CUARTO. - Infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Ha de recordarse que en los motivos del apartado c) del artículo 193 de la LRSJ se ha de abordar el aspecto jurídico de fondo de la sentencia, con el presupuesto necesario de la cita expresa y concreta de las normas jurídicas sustantivas -no procesales-, ya sean de rango constitucional, legal, reglamentario, o se trate de convenios colectivos estatutarios, derecho extranjero acreditado o derecho comunitario, cuyas disposiciones se consideren infringidas, o la jurisprudencia conforme al artículo 6.1 del Código Civil -sentencias del TS y no de TSJ, que solo pueden utilizarse como apoyo de la cita de preceptos y de la argumentación-, así como del Tribunal Constitucional, Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( artículos 4 bis y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 219.2 de la LRSJ). También ha de razonarse la pertinencia y fundamentación del motivo, lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Sin cita la infracción de norma jurídica expresa, pretende que la Sala examine la infracción de la jurisprudencia, haciendo alusión a la abundante jurisprudencia sobre la extinción por motivos disciplinarios y concretamente por la transgresión de la buena fe contractual que recoge el art 54.2 d) del ET, cuyo análisis entiende que sin lugar a dudas llevaría a una sentencia favorable a sus pretensiones. Cita en concreto dos Sentencias de esta Sala, ROJ: STSJ GAL 7286/2021 - ECLI:ES:TSJGAL:2021:7286 (de 17.11.2021, rec. 3834/2021), y ROJ: STSJ GAL 6580/2022 - ECLI:ES:TSJGAL:2022:6580 (de 14.09.2022, rec. 2882/2022), que a su vez citan otras del TS, en relación con la configuración de la transgresión de la buena fe contractual y sus requisitos, así como la consideración, en un supuesto concreto en el que lo que se imputa es una simulación de delito, de la conveniencia de esperar al resultado del proceso penal (en la segunda de las indicadas sentencias).

Toda vez que, como se ha indicado, en el segundo de los motivos de la revisión fáctica se viene a invocar como fundamento de su trascendencia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 7 del Convenio 158 OIT, aun cuando no consta referencia alguna a tal extremo en la demanda, en la que lo que se indica es que no se procedió al trámite del expediente contradictorio en relación con las faltas muy graves, vertiente esta última que ha sido la abordada en la sentencia de instancia (FJ 4.º, párrafo 5.º), con respuesta desestimatoria, tras analizar la norma estatutaria ( artículo 55.1 ET) y el convenio colectivo, cabe realizar, en una interpretación flexible de las exigencias formales del recurso ( SSTC 17/1993 y 105/2008), una mínima reflexión. La previsión del indicado artículo 7 en punto a tal "audiencia previa" tiene como excepción, en cualquier caso, "que no pueda exigirse razonablemente al empleador", situación que cabría apreciar en el caso que nos ocupa a la luz de la doctrina jurisprudencial sobre su interpretación existente al tiempo del despido, surgida en los años ochenta del siglo pasado, más allá de los pronunciamientos contradictorios recaídos recientemente en la doctrina de suplicación, que entendía que el régimen formal del despido en nuestro ordenamiento ya cumplía las exigencias del Convenio 158 de la OIT ( STS/IV de 18.11.2024, Pleno, rcud. 4735/2023, ECLI:ES:TS:2024:5454).

Asimismo, con independencia de que no es posible construir un motivo de censura jurídica sobre la base de la eventual infracción de doctrina de suplicación, por no constituir jurisprudencia, como se ha indicado, cabe recordar que, en la interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.d) ET, sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, la STS/IV de 19.07.2010, rcud. 2643/2009, matizando la doctrina anterior que cuestionaba la aplicación de la doctrina gradualista en materia de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, ha sentado los siguientes criterios:

1) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

5) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

6) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo "articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un " incumplimiento grave y culpable del trabajador" por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

En el presente caso, no admitidas las revisiones fácticas pretendidas, ha de partirse del relato histórico de la sentencia de instancia, en tal apartado formal, completado con los datos de igual carácter recogidos en su fundamentación jurídica. Así, en esencia, el trabajador demandante cogió, en el mes de agosto de 2022, sin conocimiento ni autorización previa por la empresa, un teléfono móvil del almacén de la tienda sita en la DIRECCION001 de Santiago, el cual era propiedad de Movistar, y procedió a llevarlo el 26 de agosto de 2022 a Prescor Phone S.L. (Phone Service) para cambiarle el software de demostración que traía instalado, si bien registrando el demandante en esta ocasión la petición y contratación del servicio a su propio nombre, y no de la empresa demandada como se haría en caso de que el servicio sea contratado y autorizado por la misma, procediendo personalmente al pago de los servicios técnicos contratados. Tras ello, procedió a darle un uso familiar, estando el teléfono vinculado a una línea telefónica titularidad de su esposa. No comunicó en ningún momento a la empresa empleadora tales hechos y procedió a la devolución del teléfono únicamente una vez fue requerido por la Policía Nacional para que procediese a su depósito en las dependencias policiales, tras haberse investigado y constatado los hechos por la Policía.

La Sala comparte la conclusión de la sentencia de instancia en cuanto que, no imputándose al trabajador en la carta de despido un hurto o apropiación indebida de bienes de la empresa, los hechos reflejados en el indicado relato histórico integran una conducta que vulnera las prácticas laborales seguidas en la empresa, recogidas en el HP 4.º, con entrega a cada trabajador de un teléfono móvil para el desempeño laboral, con obligación de su reintegro o devolución a la empresa, que efectúa un control a tal efecto, sin que quepa extraer de los mismos una situación de tolerancia empresarial en punto a que los trabajadores pudieran coger libremente cualquier teléfono de los almacenes de la empresa ni destinarlos a uso personal, de manera que la los hechos atribuidos al actor y constatados en los términos que se reflejan en la sentencia de instancia integran una conducta vulneradora de la buena fe contractual que reúne los caracteres de gravedad y culpabilidad para resultar acreedora del despido.

En consecuencia, no habiendo incurrido la sentencia recurrida en las infracciones denunciadas, no cabe sino la desestimación del recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia.

Por lo expuesto,