Sentencia Social 999/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 927/2024 de 13 de diciembre del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda del actor y declara la improcedencia de su despido acaecido el 1-3-2024 y condena a D. Jesús Carlos a las consecuencias legales derivadas.

Frente a esta resolución se alza la parte demandada, esto es, el empresario, D. Jesús Carlos, en cinco motivos.

En los tres primeros, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, insta la revisión del relato fáctico.

En los motivos tercero y cuarto, con base en el artículo 193.c) LRJS, denuncia la infracción de los artículos 35 del Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros por Carretera de Cantabria y en el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores -en adelante, ET-, en relación con el artículo 6.4 del Código Civil -en adelante CC- , así como en los artículos 56 ET, en relación con el artículo 63 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -en adelante, LCSP- y con el artículo 83 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -en adelante, LPAC-, así como con el principio de seguridad jurídica previsto en el artículo 9.3 de la Constitución Española -en adelante, CE-.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Revisiones fácticas.

1.-En primer lugar, insta la revisión del hecho probado primero para el que propone la siguiente redacción: "PRIMERO.- El demandante ha venido prestando sus servicios para la demandada Autobuses Perdigón S.L. desde el 25-10-13 con categoría de conductor de autobús y salario bruto diario de 76,12 euros.

El actor y la mercantil indicada celebraron más de 20 contratos de trabajo temporales y un contrato de fijo discontinuo a partir del 7-9-17.

(el contenido de la vida laboral se tendrá por reproducido).

El Anexo XIII del Pliego de Cláusulas Técnicas por las que se han de regir los contratos de Transporte Escolar de la Consejería de Educación, Formación Profesional del Gobierno de Cantabria fijó como fecha de antigüedad del actor en la ruta nº 5 del CEIP Miguel Primo de Rivera de Ampuero la de 1 de septiembre de 2017."

La base de esta pretensión se encuentra en el Anexo XIII del Pliego de Cláusulas Técnicas por las que se han de regir los contratos de Transporte Escolar de la Consejería de Educación, Formación Profesional del Gobierno de Cantabria (página 10 del epígrafe 52 del índice electrónico).

La revisión propuesta no puede ser acogida, dado que el documento que se cita no es hábil para modificar una circunstancia que es netamente jurídica, como la antigüedad, que no puede venir condicionada por las indicaciones recogidas en un anexo del pliego de cláusulas técnicas, sino por las concretas circunstancias que hayan rodeado la contratación del actor.

2.-En segundo lugar, interesa la revisión del hecho probado segundo para el que propone la siguiente redacción alternativa: "SEGUNDO.- En el curso 22/23, la ruta 5 (CEIP MIGUEL PRIMO DE RIVERA - AMPUERO), fue adjudicada a la empresa "Autobuses Perdigón, S.L." por un precio de 27.370,00 euros, siendo el actor el conductor asignado a dicha ruta.

En ese mismo curso escolar, "Autobuses Perdigón, S.L." fue adjudicataria de la ruta 556 (IES JOSE DEL CAMPO - AMPUERO), por un precio de 32.844,00 euros, en la que el demandante también fue el conductor asignado.

En el curso 23/24, la ruta 5 fue ejecutada inicialmente por "Autobuses Perdigón, S.L." hasta la adjudicación del concurso a D. Jesús Carlos con efectos al 1 de marzo de 2024, por un precio de 13.695,00 euros y con el demandante como conductor asignado. Desde esa fecha, el Sr. Jesús Carlos, taxista autónomo, fue adjudicatario de la ruta por el precio restante del curso, 10.360,00 euros.

En este curso 23/24, el 1 de marzo de 2024 la ruta 556 fue adjudicada nuevamente a "Autobuses Perdigón, S.L." por un precio de 37.100,00 euros, siendo el conductor designado el demandante."

El fundamento de esta petición se encuentra en el informe emitido por la Consejería de Educación, Formación Profesional y Universidades de fecha 23 de julio de 2024, que obra unido al epígrafe 34 del índice electrónico, así como en la página 17 del epígrafe 52 del índice electrónico.

Se trata de un dato no controvertido que consta, por lo que, con independencia de su real relevancia de cara a una eventual rectificación del signo del fallo, se accede a su inclusión en el relato fáctico, dado que forma parte de las alegaciones del correlativo motivo de infracción jurídica.

3.-Por último, interesa la adición de un hecho probado nuevo con la siguiente redacción: "SEGUNDO.BIS.- Con fecha 27 de febrero de 2024, "Autobuses Perdigón, S.L." hizo entrega al actor de la siguiente comunicación:

Estimado Señor:

D. Geronimo, con NIT. NUM000 , en nombre y representación de "AUTOBUSES PERDIGÓN, S.L", con C.I.F. na. B39320361 y domicilio a efectos de notificaciones en Ampuero (Cantabria), C/ Juan de Espina, 78, C.P.39840.

EXPONE A USTED:

"AUTOBUSES PERDIGÓN, S.L." ha sido notificada de la adjudicación a Jesús Carlos, (taxista de Voto) del contrato de servicio público de transporte escolar para los cursos 2023-2024. y 2024-2025 Expediente NUM001 Lote 5.

Por tanto, en virtud del cumplimiento de lo establecido en el artículo 35 del Convenio Colectivo del Sector del Transporte de Viajeros por Carretera en Cantabria , al objeto de contribuir, garantizar y complementar el principio de estabilidad en el empleo y la absorción del personal entre quienes se sucedan, establecida en el vigente artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de Octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en caso de finalización de las adjudicaciones de servicios regulares de uso especial, en todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión o rescate de alguno de estos servicios regulares de uso especial, el trabajador de la empresa saliente pasarán a adscribirse a la nueva empresa, sociedad, que vaya a realizar el servicio, y todo ello, con independencia de que el operador entrante reciba o no los medios materiales e instalaciones utilizados por el operador saliente, respetando ésa los derechos y obligaciones económicos, sociales, sindicales y personales, incluida la antigüedad, que disfruten en la empresa o sociedad saliente. Hemos notificado a la Empresa entrante Jesús Carlos toda la información necesaria del trabajador que en la actualidad desarrolla la citada ruta de transporte escolar, esto es, Usted, junto con toda la documentación legal y necesaria contenida en el artículo 35 de dicho convenio, para realizar el trámite obligatorio de subrogación al nuevo operador dado que Usted causará baja por subrogación en "AUTOBUSES PERDIGÓN, S.L." en fecha 29 de febrero de 2024.

Sin otro particular, atentamente,"

El fundamento de esta petición se encuentra en la comunicación que obra unida a las páginas 2 y 3 del epígrafe núm. 51 del expediente electrónico.

Esta pretensión no puede ser acogida, dada la irrelevancia de la misma en una eventual rectificación del signo del fallo.

TERCERO.- Revisiones jurídicas.

1.-En el primer motivo de recurso se cuestiona la aplicación al caso del deber de subrogación que fija el artículo 35 del convenio colectivo de transporte de viajeros por carretera, alegando la concurrencia de fraude de ley, por cuanto, aunque la extinción de la relación laboral realizada por la empresa, Autobuses Perdigón S.L., parece amparada en la finalización del servicio de transporte escolar, en realidad estaríamos, a juicio de la parte recurrente, ante un despido sin causa, dado que la referida empresa mantuvo la adjudicación de otro servicio de transporte escolar en la que también prestaba servicios el actor, por lo que su verdadera intención era desprenderse de un trabajador con antigüedad prolongada, haciendo recaer los costes en la nueva adjudicataria.

Sobre esta cuestión hemos de recordar el tenor del artículo 35.2 de la normativa convencional de aplicación, que dispone lo siguiente: "2. Para los servicios de transporte de uso especial se aplicará lo siguiente.

Al objeto de contribuir, garantizar y complementar el principio de estabilidad en el empleo y la absorción del personal entre quienes se sucedan, establecida en el vigente artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en caso de finalización de las adjudicaciones de servicios regulares de uso especial, en todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión o rescate de alguno de estos servicios regulares de uso especial, los trabajadores/as de la empresa saliente pasarán a adscribirse a la nueva empresa, sociedad, que vaya a realizar el servicio, y todo ello, con independencia de que el operador entrante reciba o no los medios materiales e instalaciones utilizados por el operador saliente, respetando ésta los derechos y obligaciones económicos, sociales, sindicales y personales, incluida la antigüedad, que disfruten en la empresa o sociedad saliente.

Se producirá la mencionada subrogación sobre el personal que se enmarque en estos supuestos:

Trabajadores/as en activo, de cualquier grupo profesional de los encuadrados en el presente convenio, que realicen su trabajo en los servicios regulares de uso especial con una antigüedad mínima de los 6 últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio (con la excepción de los contratos de relevo o interinidad, en los que no operara este límite temporal), sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que al momento de la nueva adjudicación los contratos se encuentren suspendidos por alguna de las causas establecidas en el Estatuto de los Trabajadores o el Convenio de aplicación (en este caso los 6 últimos meses se computaran antes de sobrevenir la suspensión).

Trabajadores/as de nuevo ingreso que por exigencia del concesionario de los servicios se hayan incorporado a la prestación de servicios regulares de uso especial como consecuencia de una ampliación, en los 6 meses anteriores a la finalización de aquellos.

La subrogación aplicará como máximo sobre tantos empleados como vehículos estén adscritos a cada uno de los servicios objeto de sucesión.

Para que opere la subrogación no es necesario que los empleados hayan desarrollado su actividad de manera exclusiva para el servicio de que se trate, y produciéndose aquélla sobre la totalidad de la jornada para la que el empleado estuviera contratado en la empresa saliente, aunque no la desarrollara completa para el concreto servicio adjudicado sin que, por tanto, quepa en ningún caso sólo la subrogación parcial de la jornada. "

La interpretación del referido convenio permite concluir que tanto en los supuestos de finalización de las adjudicaciones de servicios regulares de uso especial, como en todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión o rescate de alguno de los servicios regulares de uso especial opera la sucesión de empresa sobre la totalidad de la jornada para la que el empleado estuviera contratado en la empresa saliente y ello aunque no la desarrollara completa para la concreta concesión o servicio adjudicado. Por tanto, de acuerdo con la referida norma, al igual que ocurría con anteriores redacciones del precepto, no cabe en ningún caso la subrogación sólo parcial de la jornada, tal como ya expusimos, en las previas SSTSJ de Cantabria de 9 de septiembre de 2013 (rec. 549/13), 16 de abril de 2014 (rec. 873/2013), entre otras.

Hay que tener en cuenta que, en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, que es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes [por todas, SSTS de 28-01-2013 (rec. 29/2012) y 5-12-2016 (rec. 289/2015)].

En el presente caso consta probado que el actor realizaba -como conductor habitual- la ruta escolar núm. 5 CEIP Miguel Primo de Rivera Ampuero, en parte de su jornada laboral (no consta el porcentaje que suponía tal actividad dentro del total de su jornada diaria). Como cualquier ruta de este tipo que está sujeta al desplazamiento a los colegios al inicio y final de la jornada de estudios. Efectuaba también la ruta de transporte escolar núm. 556 IES José del Campo, Ampuero (se desconoce igualmente el porcentaje de jornada que suponía).

Pues bien, con independencia de que, efectivamente, estuviera asignado a las referidas rutas, lo cierto es que, como antes se apuntó, de conformidad con la literalidad del convenio colectivo, no es posible la subrogación parcial, por lo que, tal como se interpreta en la sentencia de instancia, de forma lógica y compartida por esta Sala, debemos entender que, finalizada la adjudicación del servicio regular de uso especial, se debe producir la subrogación del trabajador adscrito a dicho servicio, con independencia de su jornada.

Hemos de puntualizar además que no es posible entender que la actuación de la empresa saliente haya incurrido en fraude de ley, tal como denuncia el recurrente, pues, el artículo 6.4 CC establece que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. Como ha establecido reiterada jurisprudencia, lo cierto es que la existencia del fraude que se denuncia requiere el necesario apoyo probatorio, lo que no concurre en el presente caso. Así, tal como recuerda, entre otras, la STS de 22 de septiembre de 2021 (rec. 75/2021) "La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, por todas: SSTS de 21 de junio de 2004, Rcud. 3143/2003 y de 14 de marzo de 2005, Rec. 6/2004) pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados. Su existencia podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas presunciones ( STS de 24 de febrero de 2003, Rcud. 4369/2001). En este sentido hemos afirmado que la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones ( STS de 30 de marzo de 2006, Rcud. 53/2005).

Ciertamente que no faltan resoluciones de la Sala que atienden para apreciar el fraude, a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma, al margen de la intención o propósito del autor, como cuando se afirma que aunque el fraude de Ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la Ley ( STS de 31 de mayo 2007, Rcud. 401/06). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS de 6 de febrero de 2003, Rcud. 1207/02); y en la propia naturaleza del fraude de Ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían. O lo que es igual, el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial ( STS de 14 de mayo de 2008, Rcud. 884/2007)" [en el mismo sentido, STS 14-11-2024 (rec. 151/2024)].

En el presente caso, lo que consta es la efectiva aplicación de lo dispuesto en el artículo 35.2 del convenio colectivo aplicable, que, como se ha visto, impone la total subrogación del trabajador, proscribiendo la parcial. Por lo que, no existiendo atisbo alguno de que se haya perseguido un resultado vetado por el ordenamiento jurídico, ni tan siquiera de la intención de utilizar desviadamente aquella cobertura normativa, procede la íntegra desestimación del motivo de recurso.

2.-En el segundo motivo de infracción jurídica cuestiona la antigüedad, y, por lo tanto, también el importe de la indemnización reconocida. Sostiene que la antigüedad de 25-10-2013 sólo es oponible a la empresa codemandada, Autobuses Perdigón S.L., pero no puede extenderse a la recurrente, dado que en el Anexo XIII del pliego de condiciones del contrato de transporte de la ruta 5, publicado por la consejería de educación, se fija como antigüedad del trabajador demandante la de 1-9-2017.

La antigüedad es uno de los parámetros a tomar en consideración para fijar la indemnización por despido. Lo que se plantea ahora es si la antigüedad que se debe apreciar es la que el trabajador tiene en la empresa saliente o la que consta en el anexo del pliego de cláusulas técnicas.

Como ha establecido la jurisprudencia desde antiguo "la antigüedad es un concepto distinto y más genérico que el tiempo de prestación de servicios, y que puede no ser coincidente con éste si se producen interrupciones no computables para el cálculo de las indemnizaciones (por ejemplo, excedencias forzosas: sentencia de esta Sala de 30 de junio 1997, rec. 2698/96, y de 26 de septiembre de 2001, rec. 4414/00)... El reconocimiento contractual de una antigüedad superior a la representada por el tiempo de prestación de servicios, y especialmente mediante el cómputo de un período anterior al ingreso en la empresa, puede obedecer al cumplimiento de la obligación subrogatoria impuesta por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los casos de sucesión de empresa, pero puede también ser producto de la lícita voluntad de los contratantes..." [ STS/IV de 14 de abril de 2005 (rec. 1258/04)].

Ahora bien, en los supuestos de sucesión empresarial, aun cuando sea convencional, el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, lo que, desde luego, incluye el reconocimiento de la antigüedad a todos los efectos [por todas, STS/IV 15-4-2011 (rec. 3726/10)]. Por tanto, con independencia de cuál sea la antigüedad reconocida en el referido anexo, lo cierto es que la antigüedad a efectos indemnizatorios ha sido correctamente fijada en la sentencia de instancia, tomando en consideración los concretos datos que constan probados respecto a la contratación del actor en la empresa saliente.

Procede, por todo ello, desestimar íntegramente el recurso formulado, sin que sea necesario entrar a conocer de la causa de oposición articulada en el escrito de impugnación del actor, con imposición de costas a la parte recurrente ( art. 235.1 LRJS) en la cuantía de 850 euros -iva incluido-, en concepto de honorarios por cada uno de los letrados impugnantes del recurso.

Vistos los artículos legales y demás de general y pertinente aplicación,