Sentencia Social 231/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 175/2024 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia estimaba la demanda de la actora, quien pretendía que se declarara la situación de cesión ilegal entre su empleadora, Aeromédica Canarias, SLU, y la Consejería de Educación, con condena acumulada por diferencias salariales. La resolución combatida consideró que aunque Aeromédica era una empresa con estructura y organización propia, no ejercía efectivamente el poder de control y dirección sobre la trabajadora, quien en la práctica dependía jerárquicamente de la dirección del centro educativo.

El pronunciamiento impugnado resolvió que la relación laboral entre la demandante y la Consejería constituía una cesión ilegal porque Aeromédica no desplegaba una organización efectiva sobre la trabajadora, limitándose a realizar gestiones básicas como pago de nóminas o registro de jornada, sin involucrarse en el control y supervisión del trabajo diario de la actora, que era asumido por el personal del colegio.

Entendió la sentencia que la labor desarrollada por la actora en el aula enclave de un centro educativo era parte inherente de la actividad de la administración, y que las circunstancias de su trabajo indicaban una relación de dependencia y subordinación hacia la institución educativa, evidenciada por la planificación y supervisión de la tarea realizada por la directora del aula.

Las diferencias en la organización de la actividad tras el comienzo del curso 2022/2023, como la contratación de nuevas coordinadoras, fueron consideradas por el tribunal de primera instancia como insuficientes para revertir la situación de cesión ilegal apreciada en casos anteriores. Este aumento de coordinadoras se consideró ineficaz para modificar sustancialmente la relación de dependencia de la trabajadora con respecto al personal docente del centro.

La sentencia de instancia también comparó el caso con resoluciones anteriores, incluidas decisiones del Tribunal Supremo, que subrayaron la necesidad de que una empresa contratista aporte una organización relevante propia para evitar la cesión ilegal, lo que en el caso de Aeromédica no se produjo. Como resultado, el juzgado a quo estimó que la Consejería debía reconocer la relación laboral directa de la trabajadora y hacerse cargo de las diferencias salariales calculadas conforme al convenio aplicable al personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Disconforme la parte actuante, AEROMÉDICA CANARIA, S.L., interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia. El recurso fue impugnado por la representación letrada de Dña. Gregoria.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas.

Como único motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la adición de un nuevo Hecho Probado octavo, cuya redacción sería la siguiente:

"OCTAVO.- En el curso escolar 2022/2023, la empresa Aeromédica Canarias, S.L. ha incorporado siete coordinadoras de zona encargadas de la supervisión de los servicios en la zona que tienen asignada, en concreto una coordinadora para la zona sur de Gran Canaria y Puerto del Rosario, así como coordinadoras de centros en siete centros educativos de especial complejidad en su gestión y con alto número de trabajadores, incrementando asimismo el staff organizativo pasando de un equipo de siete personas a veinte.

En el curso escolar 2022/2023 la coordinadora de zona de Aeromédica Canaria S.L. visitó el CEIP Casa Pastores donde presta servicios la actora en las siguientes fechas:

22.9.22

2.11.22

28.11.22

17.1.23

27.2.23

10.3.23

26.4.23

25.5.23

Y en el curso escolar 2023/2024, hasta la fecha de celebración del juicio el 19.9.23:

14.9.23"

Para ello, el recurrente se apoya en la documental obrante en el ramo de prueba de la representación del Gobierno de Canarias, F. 604 y 605 (informe al Director General de Ordenación, no impugnado de contrario) y sgte., y la documental obrante en el ramo de prueba de esta parte, bloque n.º 13 de la prueba de Aeromédica, F. 746, a 760 (registros de visitas al centro de la actora). Y bloque n.º 19 de la prueba de Aeromédica F. F. 801 a 814 (contratos y novaciones a coordinadoras en el curso 22/23).

La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 43 ET, arts. 71, 72, 73, 74, 75 Ley Orgánica 2/2006, arts. 4.2, 6.1, 6, 7, 9, 12.7 Decreto 104/2010, arts. 14.2, 4, 15.1, 2, 22, 23, 25 26.1.f, DA 5ª Orden 13.12.10, art. 42 ET, art. 24 CE.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Como único motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción del art. 43 ET, por aplicación indebida, en relación con los arts. 71, 72, 73, 74, 75 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, así como con los arts. 4.2, 6.1 y 6, 7, 9 y 12.7 del Decreto territorial 104/2010 y en relación con los arts. 14.2 y 4, 15.1 y 2, 22, 23, 25, 26.1.f) y DA 5ª de la Orden de la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias de fecha 13.12.10, todos por inaplicación, y en relación con la Jurisprudencia del TS sobre cesión ilegal de trabajadores. El recurrente argumenta que la empresa Aeromédica ha ejercido un control efectivo sobre los trabajadores y ha proporcionado una infraestructura adecuada, negando la existencia de cesión ilegal. Fundamentan que la sentencia no considera adecuadamente el papel real de la empresa contratista, que ha desplegado su poder de dirección y asume los riesgos asociados a su actividad. Además, sostiene que la coordinación con el personal de los centros educativos es necesaria y no compromete la independencia operativa de Aeromédica, lo que subraya la licitud de la subcontratación conforme al artículo 42 ET, según la normativa reguladora de la atención al alumnado y la jurisprudencia relevante.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre pretensiones relativas a la existencia de cesión ilegal que implicaban a la entidad AEROMEDICA CANARIA SLU y la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias. Ente otras, sentencias dictadas en recursos 1235/2022, 1460/2022, 1740/2022, 2052/2022, 291/2023 y 547/2023. En todas ellas se apreció la existencia de cesión ilegal. No obstante, las circunstancias que contempla la resolución combatida son distintas a las que aparecían en los recursos resueltos con anterioridad por esta Sala.

En el caso presente, resultaría de interés comparar diversas sentencias de esta Sala con los hechos probados de las mismas. Así pues, por una parte, tenemos la sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 2024 (rec. 1217/2023), en ella se estima que no existe cesión ilegal, en consonancia con la sentencia de instancia. Por otra parte, tenemos la sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2024 (rec. 547/2023), en ella se estima la existencia de cesión ilegal, en consonancia con la sentencia de instancia. Ambas se refieren igualmente a la prestación que hace AEROMEDICA CANARIA SLU a la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias.

En el caso presente, los hechos probados guardan una mayor relación y coincidencia con lo contemplado en nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2024 (rec. 1217/2023) que en la de 11 de julio de 2024 (rec. 547/2023). A saber, en la de 21 de noviembre, se demuestra que la trabajadora depende de Aeromédica para cuestiones contractuales, disciplinarias y de organización formal (coordina ausencias, recibe instrucciones generales de la empresa, etc.), mientras que en el día a día su actuación en el centro se alinea con las necesidades inmediatas de los alumnos y el profesorado la llama cuando la necesita en el aula. En el presente caso, la trabajadora depende contractualmente de Aeromédica (vacaciones, permisos, sustituciones, comunicación de bajas), pero la actividad cotidiana se realiza en el centro, y los docentes o el director comunican necesidades u horarios, aunque formalmente toda incidencia debe pasar a Aeromédica o a su coordinadora. Se señala en el HP 5º que "Si la actora no puede acudir al puesto de trabajo lo pone en conocimiento de coordinadora de Aeromédica, la cual debe avisar al centro escolar, en la práctica avisa la demandante a la tutora del Aula Enclave.". Nos encontramos aquí ante una divergencia, a saber, lo que la actora debe de hacer y lo que la actora hace. Que en la práctica la actora avise a la tutora no significa que la empresa haya hecho una dejación en sus funciones de empleadora, dado que la trabajadora tiene la obligación de comunicar a la coordinadora de Aeromédica, ahora bien, si por comodidad o incluso confianza o relación personal, la actora se lo comunica directamente a la tutora, ello no implica esa dejación o abandono de las funciones propias del empresario.

En conclusión, si analizamos los hechos probados de la presente causa y de la resuelta en nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2024 (rec. 1217/2023), el modelo organizativo es muy parecido en ambos casos: la coordinación principal está en manos de Aeromédica (que les da las órdenes de carácter laboral, gestión de horarios o descansos), mientras que el trabajo efectivo se realiza junto al personal del centro y sufre la influencia de la organización escolar.

En cuanto a las vacaciones y permisos, en nuestra sentencia de 11 de julio de 2024 (rec. 547/2023), en la que confirmábamos la cesión ilegal, nos encontrábamos ante esta situación:

"Cuando la actora precisa tomar algún permiso se lo comunica a la tutora. También se lo solicita a la coordinadora de Aeromédica.

Las vacaciones son solicitadas a Aeromédica, pero los permisos los autoriza la tutora pus la Coordinadora le dijo a la actora que se coordinara con el centro."

En el caso presente, no tenemos una prueba semejante de una subordinación absoluta de los permisos de la trabajadora a la tutora del centro.

Por otra parte, nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2024 (rec. 1217/2023), en la que denegamos la existencia de una cesión ilegal, se indicaba en los hechos probados:

"La actora no necesita material para prestar sus servicios."

En la presente causa, se indica que "Aeromédica no da a la actora material para prestar sus servicios, este material es del alumno siendo la administración educativa quien se lo proporciona como servicio público." Es decir, que la actora sigue sin necesitar material para prestar sus servicio, dado que el mismo es del alumno.

Así mismo, en el caso de nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2024 (rec. 1217/2023), el horario "lectivo" coincide con el de los alumnos, y la persona trabajadora no acude en vacaciones escolares. En el HP 4º de la sentencia ahora recurrida se indica que "El horario de prestación de servicios de la actora coincide con el del alumnado y resto de personal docente del centro. No acude al centro si hay vacaciones."

En cuanto a las diferencias, en nuestra sentencia de 11 de julio de 2024 (rec. 547/2023) que sí reconocía la cesión ilegal, la trabajadora dependía directamente de la tutora para planificar y evaluar de forma conjunta las actividades y el progreso del alumnado, había una participación activa en la enseñanza y en la vida escolar (por ejemplo, en la evaluación). En cambio, en el caso presente, aunque la cuidadora también está en el centro y tiene contacto con el profesorado (especialmente con la tutora del aula donde hay necesidades), su papel no es tan integrado en la programación académica ni en la evaluación curricular; es un apoyo en tareas asistenciales y logísticas (HP 3º).

En el caso de nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2024 (rec. 1217/2023) se describe una dinámica de supervisión bastante frecuente, ya que la coordinadora de Aeromédica visitaba el centro cada dos o tres semanas, manteniendo al mismo tiempo un contacto bastante fluido y constante con el personal para abordar cualquier incidencia relativa a la labor de las cuidadoras. En el caso de nuestra sentencia de 11 de julio de 2024 (rec. 547/2023), en cambio, la periodicidad de las visitas resulta mucho menor: inicialmente se contemplaba una visita anual si no surgían problemas, y solo en situaciones de incidencias se incrementaba el número de desplazamientos de la coordinadora, como ocurrió en algunos años en los que llegó a presentarse dos o tres veces en el centro en función de las dificultades que se iban planteando. En el presente caso HP 6º, finalmente, la frecuencia se situa en torno a una visita mensual cuando no existieran incidencias especiales, aunque, como en los otros supuestos, la coordinadora podía desplazarse con mayor asiduidad en caso de necesidad. Así, pese a que en los tres casos la empresa tenía un sistema de coordinación para controlar y apoyar la labor de sus auxiliares, existe una clara diferencia en la regularidad de las visitas, siendo muy frecuentes en el primero, sensiblemente menores en el segundo y de una periodicidad media (alrededor de una vez al mes) en el presente caso, ajustada a la falta de incidencias o a la aparición de circunstancias que requiriesen un seguimiento extraordinario. Es decir, hay una mayor visita y control de las coordinadoras en el presente caso y en el de nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2024 (rec. 1217/2023). Además, en el presente caso, el HP 8º demuestra que la coordinadora habla con la trabajadora.

El hecho de que el profesorado (tutores u orientadores) indique qué alumno requiere asistencia en un momento dado, dónde hay que trasladarlo o si hay que acompañarlo a una actividad concreta no equivale a dirigir el trabajo de la cuidadora. A saber, la trabajadora debe saber qué alumno tiene cada necesidad y cómo se integra en las actividades lectivas, pero esa interacción con la dirección o con el tutor es mera colaboración funcional, no un ejercicio de poder jerárquico o disciplinario de la Administración. La intervención del centro (por ejemplo, al decidir horarios lectivos, salidas o actividades) no desplaza el control efectivo que mantiene AEROMÉDICA, sino que forma parte de la naturaleza de este servicio (necesaria conexión con el personal docente para que la asistencia sea eficaz), siendo así además que ex HP 5º, la salidas del centro de los trabajadores son comunicadas por el Centro a AEROMÉDICA y es la Coordinadora quien las autoriza.

La empresa ha llegado a imponer una sanción a la cuidadora (por ejemplo, por no devolver las llaves). Esto evidencia que el poder disciplinario se ejerce por la adjudicataria, no por el centro.

La Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 26 de enero de 2024, rec. 734/2022, reiterando doctrina se pronunció en los siguientes términos:

"...2.- La cesión ilegal está regulada en el art. 43.2 del ET, que dispone: "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

3.- La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre el alcance y la interpretación del artículo precitado. Y así entre otras, en sentencia 195/2023, de 15 de marzo (rcud 3390/2020 ), resolviendo un supuesto de hecho muy similar al presente hemos señalado que: "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral? el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas, determinación de los turnos, vacaciones, descansos, aplicación de las facultades disciplinarias, etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal".

Continuamos señalado que en la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015)".

Y añadimos que la clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "[d]e forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica"..."

La aplicación de la expuesta doctrina al caso que examinamos, nos lleva a no compartir la conclusión que alcanza la sentencia recurrida.

Así, la adjudicataria del servicio, AEROMÉDICA CANARIA SLU, es una empresa real, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio, constando el ejercicio de sus facultades de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada: controla la actividad de la trabajadora mediante registro horario, traslada las funciones a desarrollar, marcando pautas sin intervención directa de la Administración en la relación de prestación de servicios, salvo la necesaria coordinación con el personal del centro es la empresa la responsable de supervisar y controlar las ausencias, permisos y vacaciones, autorizándolos? recibe formación en materia de prevención de riesgos laborales y facilita los reconocimientos médicos. Y el control y supervisión a través de la coordinadora provincial es real y efectivo, comunicándose la actora con ella por whatsapp e email, remitiéndole diariamente los partes firmados y haciendo visitas con una peridicidad mensual, que se concreta en los días específicos incluidos en la revisión fáctica.

En definitiva, y con los datos de los que disponemos, debemos concluir que la empresa contratista ejerció como empresaria real de la trabajadora -aun con la lógica intervención del centro- sin que exista razón para considerar que se apartara de los condicionados de su contrato de prestación de servicio en cuanto a la forma de llevar a cabo éste, todo ello en el marco de una contrata administrativa

A mayor abundamiento, y como se contiene en la sentencia de la Sala IV citada, "...la vía de externalización que se cuestiona tampoco no cabría entenderse vetada para las que han venido a calificarse de actividades estructurales: no se encuentra prohibida ni por la citada Ley 9/2017 al regular la contratación y subcontratación en los arts. 214 a 217 -no integran restricción específica al efecto-, ni por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, por cuanto inspira una posición favorable a la contratación y subcontratación administrativa de obras y servicios, con restricciones que no incluirían la contratación de funciones estructurales ("propia actividad"), ni lo impide el art. 42 del ET. Todo ello con las salvedades dimanantes de materias indelegables por parte de las Administraciones públicas (sometidas a imperium). Y sin que su concurrencia se proyecte sobre el plano en el que opera el examen de una eventual cesión ilegal".

El motivo del recurso debe estimarse y por ende revocar la sentencia de instancia declarando la inexistencia de cesión ilegal y por ende, la desestimación de la demanda.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La estimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica que no haya lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.