Sentencia Social 243/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1551/2024 de 13 de febrero del 2025

que emite la Magistrada Dª GLÒRIA POYATOS MATAS.

Haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 260.2 de la LOPJ, formulo voto particular a la sentencia dictada en los presentes autos, por discrepar, con la mayor consideración y profundo respeto, de la opinión de la mayoría de la Sala, considerando que debimos estimar el recurso planteado y reconocer a la trabajadora la adaptación de jornada solicitada en turno fijo matinal con descansos en fin de semana por motivo de la demanda de cuidados de su bebé lactante de 4 meses de edad ( art. 34.8 ET)

Desde mi punto de vista, no han resultado probadas las razones organizativas que impiden de forma absoluta a la empresa la adaptación solicitada, por las siguientes razones:

1º)- Jornada completa a disposición de la empresa 24/7 incompatible con el cuidado de un bebé lactante.

Partimos de una jornada laboral de la actora con flexibilidad para la empresa del 100%. Según se recoge en el HP2º su jornada es de lunes a domingos con tres turnos rotatorios diarios, excepto el viernes y sábado ( de 16:30 a 01:00) y descansos también rotatorios. Dichos horarios, a completa disposición de la empresa, son incompatibles con las necesidades de una atención sistemática y rutinaria exigida por una criatura lactante de 4 meses.

2º)-Ausencia de disponibilidad por parte del padre del bebé causante de los cuidados.

También ha resultado probado que el padre del bebé tienes unos horarios variables que le impiden dedicarse al cuidado del bebé.

3º)-A propósito de las causas organizativas alegadas por la empresa.

Las razones aludidas por la empleadora en sus misivas de 18/4/2024 (HP6º) y 20/5/2024 (HP7º) para denegar el turno fijo matinal solicitado por la actora de lunes a viernes, descansa sustancialmente, en la imposibilidad de cubrir las necesidades de conciliación del resto de trabajadores y poder cubrir las rotaciones equitativas con el resto del equipo gerencial. Literalmente se manifiesta por la empresa.

"De igual manera, organizativamente, todos los trabajadores rotan en las diferentes franjas horarias, para permitir y garantizar, asimismo, la conciliación familiar y laboral de todos nuestros empleados, teniendo especial relevancia el personal con responsabilidades de mando en turno, como es el caso de los lideres de equipo, puesto que Usted desempeña, debido a sus tareas y funciones concretas, por lo que cualquier horario en una franja exclusiva de mañana y dejando de prestar servicios determinados días, sobre todo los fines de semana, produciría descompensaciones en las otras franjas y cambio de asignación de turnos y rotación.

Su jornada ordinaria de trabajo de es lunes a domingo en turnos rotativos de mañana, tarde y noche y rotando de manera equitativa al igual que el resto del equipo gerencial al que Usted pertenece (únicamente compuesto por 5 miembros, Usted incluida), debido tanto a las necesidades organizativas del restaurante, por las funciones propias que dicho equipo gerencial tiene encomendadas, como por el número de miembros de dicho equipo gerencial y, principalmente, porque la mayor carga de trabajo se produce en las cenas y fines de semana, lo que conlleva que todo el equipo gerencial deba de estar presente en los momentos y días en los que es más necesario por este volumen de trabajo y ventas (.)"

4º)-Las contradicciones de las razones organizativas

Según las razones esgrimidas por la empresa los puestos de trabajo de las personas trabajadoras que ostentan la categoría profesional de Nivel II Lider de equipo, son insustituibles y no pueden salir de una organización laboral a turnos con descansos variables. En palabras de la demandada existiendo tan solo 5 personas integrantes del equipo gerencial (incluida la actora) no puede organizarse con un turno de trabajo fijo como solicita la actora. Si existen 5 personas en el equipo gerencial, es evidente que no se han probado las razones organizativas impeditivas para reconocer el turno fijo de la actora , sin dejar desatendida la gerencia con las otras 4 personas a turnos rotatorios.

No obstante lo anterior, de repente, en el acto del juicio, dejó de hablarse de 5 personas (con la actora) integrantes del equipo y pasó a hablarse solo de tres líderes de equipo (incluida la actora) y un gerente, insistiendo en la imposibilidad, ahora, con 3 personas líderes de equipo, de cubrir todos los turnos diarios de la empresa, sin la rotación de la actora. La recurrente insiste en su recurso, en la indefensión que le ha causado esta repentina disminución del número de líderes y no le falta razón.

Pero a mayor abundancia, es también en el acto del juicio cuando se detallan, sorpresivamente, las jornadas laborales parciales de cada uno de los líderes de equipo y en el HP10º, se afirma que solo existen en la empresa tres líderes de equipo con la trabajadora, pero al parecer solo la actora está a jornada completa pues Don Ismael trabaja 30 horas/semanales y Don Luis Enrique 20 horas. Si ello es realmente así, a tenor de las horas contratadas a tiempo parcial con los otros dos líderes, es imposible tener cubierta la actividad a tres turnos de trabajo diarios, de lunes a domingo (HP1º), excepto viernes y sábado.

En cualquier caso, es evidente que la actividad de líder de la trabajadora es posible cubrirla con otras personas, pues de otro modo la actora no podría disfrutar de vacaciones, permisos laborales , baja por IT. etc.

No entenderlo así nos colocaría ante una trabajadora con funciones únicas e insustituibles que incluso podría paralizar la actividad empresarial en caso de hallarse impedida por verse afectada por una situación de incapacidad temporal o, simplemente, por disfrutar de vacaciones anuales.

5º)- Además, en la resolución a la que hago voto particular hay una ausencia total de las perspectivas de género e infancia en el enjuiciamiento del caso. Ello es así porque siendo incuestionable el desproporcionado impacto de género del ejercicio de derechos de conciliación familiar y laboral, se omite cumplir el mandato internacional de diligencia debida que obliga a quienes juzgamos, a la remoción de los obstáculos (procesales y materiales) impeditivos de la consecución de la igualdad sustancial, en armonía con el mandato contenido en el art. 9.2 en relación con el art. 1.1 y 14 de la CE, debiendo incluso apartar la norma interna con rango de ley y dar prevalencia aplicativa al Tratado internacional en cumplimiento del "control de convencionalidad" ( SSTC 140/2018 y 156/2021).

Citando al propio Tribunal Constitucional:

"Los valores no conciernen solo al legislador sino a todos lo poderes del Estado que deben tender a la igualdad sustancial (.) El art. 9.2 expresa la voluntad del constituyente de alcanzar no solo la igualdad formal sino también la Igualdad sustantiva (.)" ( STC 12/2008 de 29 de enero)

"La virtualidad del art. 14 CE no se agota, sin embargo, en la proclamación del derecho a la igualdad sino que a continuación el precepto se refiere a la prohibición de discriminación, entre otros motivos "por razón de sexo". Tal tipo de discriminación comprende no solo el tratamiento peyorativo que se funda en la pura y simple constatación del sexo de la persona afectada, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo y la maternidad (.) esta protección constitucional vinculada a factores diferenciales que inciden en las mujeres no se detiene en el embarazo y subsiguiente maternidad , sino que se extiende también al ejercicio por la trabajadora de los "derechos asociados a la maternidad" (.) se trata de derechos que inciden de modo singular en las mujeres , al ser las que principalmente asumen el cuidado de los hijos de corta edad y s17ufren, por ello, mayores dificultades para su inserción laboral y su mantenimiento en el mercado de trabajo"( STC 79/2020 de 2 de julio).

Y vuelve a insistir el Tribunal Constitucional en la exclusión de discriminación indirecta por razón de sexo, y la necesaria actividad de remoción por parte de los poderes del estado, en la STC 108/2019:

"Tiene pleno sentido en consecuencia, y tanto la demanda social como las intervenciones normativas así lo desvelan y reclaman, abundar en esa protección, ampliar y desplegar su sentido profundo ligado a la dignidad de la persona y valor de todo ser, y tutelar y favorecer el cambio de conciencia y convivencia que solo la paridad garantiza, fortaleciendo la tutela siempre que se constate (como señalara el Pleno de este Tribunal hace escasas fechas en la STC 91/2019, de 3 de julio, FJ 10) de una desigualdad histórica que pueda calificarse de «estructural», pues la igualdad sustantiva es un elemento definidor de la noción de ciudadanía en nuestro orden constitucional ( STC 12/2008, de 29 de enero, FJ 4)."

El principio de diligencia debida ( arts. 9.2, 10.2 y 96.1 CE) vincula a todos los poderes del Estado y cuando se trata de derechos fundamentales ( art. 14 CE y 21.1, 24.2 de la CDFUE), protegidos, además, por Tratados internacionales y Regionales de Derechos Humanos (CEDAW, CEDH, Convención Derechos del Niño), debe prevalecer el principio "pro persona" frente a interpretaciones procesales rigoristas que limiten el acceso a la justicia, especialmente, de las mujeres trabajadoras, como sucede en este caso. Tal principio exige de quienes juzgamos "cumplir" (realmente) con los mandatos internacionales (Recomendación General nº16 sobre igualdad del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

En esa línea se ha pronunciado el TC en sus SSTC 140/2018 y 113/2021 que nos recuerda:

"La interdicción de aquellas decisiones impeditivas de un pronunciamiento sobre el fondo que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican, vulnerando las exigencias del principio de proporcionalidad (así, STC 63/2021, de 15 de marzo, FJ 3). Aparece reforzada en el caso en que la pretensión objeto de respuesta esté vinculada a derechos fundamentales sustantivos o intereses de relevancia constitucional (.) No cabe una motivación estereotipada ni la mera constatación apodíctica de que "no se cumplen las circunstancias" que la ley exige ni la justificación en el carácter discrecional de la potestad que se ejerce, pues las potestades discrecionales deben también ejercerse motivadamente".

Tampoco se ha tenido en cuenta que el RD 6/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que redefinió el actual art. 34.8º ET, y que recuerda que: "los poderes públicos están obligados a adoptar medidas específicas a favor de las mujeres cuando existan situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres (.)"

Los cuidados de hijos hijas u otros familiares no son un concepto neutro y deben interpretarse en el seno de una sociedad y una cultura traspasada por estereotipos sexistas que han venido normativizando los roles asociados a la masculinidad y la feminidad y que, a su vez, han tenido una influencia innegable en la el sistema dual del pensamiento liberal clásico y, a la postre, en la confección de los ordenamientos jurídicos de los países democráticos y en su interpretación judicial, bajo un patrón de lo humano masculino.

El derecho al cuidado debe proteger tanto a las personas cuidadoras, mayoritariamente mujeres, como a aquellas que requieren esos cuidados. Es necesario dimensionar su importancia en toda su magnitud y no demeritar su valía, pues todas las personas dependemos de los cuidados de otras en alguna etapa de nuestra vida y en ocasiones durante toda nuestra existencia, los hemos recibido desde el nacimiento y estamos acostumbradas a recibirlos.

La obligación de brindar cuidados se impone tradicionalmente a las mujeres bajo la creencia de que son idóneas para realizarlos, lo que implica que deben poner su tiempo y sus recursos físicos y emocionales al servicio de otros familiares, lo cual limita sus posibilidades de desarrollo personal y las atrapa en un nudo de pobreza que las precariza, pues incluso cuando logran salir de su hogar, se afrentan a un mercado laboral hostil, que las discrimina por seguir cuidando y no ser "productivas" en términos mercantiles, porque el trabajo de cuidar carece de reconocimiento social, económico o curricular.

Las dificultades de las madres trabajadoras para conciliar el cuidado de sus hijos e hijas con la vida profesional, sin penalización retributiva, esto es, por la vía prevista en el art. 34 .8 del ET, las arrastra irremediablemente a solicitar drásticas reducciones de jornada con pérdida retributiva y de cotización, sin no pocas dificultades en la concreción horaria, que acaba incidiendo en una amplia brecha salarial de género.

Y tampoco se ha ponderado, siquiera mínimamente, las necesidades de un bebé lactante de 4 meses omitiendo enjuiciar la controversia jurídica con la preceptiva perspectiva de infancia, que brilla por su ausencia, a pesar de la obligación que tenemos desde todos los poderes del Estado de atender, como consideración primordial, el interés superior de los niños y niñas, ( art. 3 Convención de Derechos del niño de 1989, Apartado I.A.6 de la Observación nº14 del Comité de Derechos del Niño-2013; art. 24.2 de la CDFUE; art. 12 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos del Niño de 1.996 y art. 2 de la LO 1/1996).

6º)-Por último, referir que, desde mi punto de vista, sobre las anteriores cuestiones ya nos hemos pronunciado en otro sentido, en las siguientes sentencias.

6.1º-Respecto al redundante alegato empresarial de "la persona trabajadora insustituible"; en nuestra sentencia de 27 de agosto de 2017 (Rec. 533/2019) ,En la que se esgrimían por la empleadora las dificultades de sustituir a la actora en sus especiales funciones, dada su peculiar especialización.

Nuestra sentencia de 14 de febrero de 2020 (R 1429/2019) en la que se esgrimía por la empresa que había negociado de buena fe efectuando numerosas propuestas y como razones organizativas que la adaptación de jornada solicitaba redundaba en el equilibrio de las jornadas estipuladas en los grupos de trabajo

Y en una línea similar nuestras sentencias de 9 de mayo de 2022 (Rec. 317/2022) y de 27 de junio de 2024 ( Rec. 343/2024) y

6.2º-Respecto a la negativa empresarial amparada en la eventual afectación que tendría la asignación de un turno fijo en el resto de compañeros/as de trabajo debe recordarse que este concreto alegato, es utilizado por algunas empresas para denegar sistemáticamente el derecho de adaptación de jornada, y ha sido reiteradamente desestimado por esta misma Sala en otras sentencias, por ejemplo, en nuestra sentencia de 21 de febrero de 2022 (Rec. 1780/2021) en la que decíamos: "no puede la empresa escudarse en los turnos de los compañeros, porque dispone de mecanismos para hacer frente a ello y, de no ser así, los derechos de conciliación de los trabajadores en las empresas estarían, en la mayoría de los casos, sobre todo en empresas pequeñas, vacíos de contenido".

Y más recientemente, en nuestra sentencia de 20 de junio de 2024 (Rec. 324/2024) decíamos en relación a la imposibilidad de modificar los turnos de otras personas trabajadoras: "Se puede comprender dado el colectivo al que va dirigido el servicio que los turnos de trabajo no sean rotatorios sino fijos, para desarrollar vínculos beneficiosos para las personas discapacitadas por parte del personal, pero ello no puede traducirse en una total imposibilidad de promover cambios de turno, en situaciones excepcionales, como es la conciliación que, además, tiene impacto constitucional y supralegal."

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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