Sentencia Social 117/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 215/2024 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO.- La parte demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

El recurso solicita la modificación de los hechos probados tercero quinto ,proponiendo el siguiente contenido:

Tercero.-El pliego de cargo no fue comunicado al comité de empresa.

Quinto .-No se entrego copia de la carta de despido a los miembros del comité de empresa. No se accede a la revisión se basa en documentos que no han sido admitidos y en documentos ya valorados por el juzgador , folio 54 y pretende la introducción de cuestiones nuevas.

Interesa la modificación del hecho probado sexto proponiendo el siguiente contenido:"Sexto: Ramón es un residente de la DIRECCION000 en el establecimiento de reclusión por delitos cometidos por menores situado en DIRECCION001, siendo el mismo un residente especialmente problemático que ha causado múltiples incidentes El día 28 de abril de 2023 este residente , mayor de edad mientras se encontraba en su habitación provoca un nuevo incidente que determina la declaración de código amarillo desplazándose hasta la habitación de aquel tanto el actor como personal de seguridad, videos propuestos por la demandada. El residente tuvo que se reducido mediante la adopción de medida de contención en las que intervino el actor (hecho no discutido testificales de Pio y Antonio).

El recurso interesa la supresión de los párrafos tercero, cuarto , quinto y sexto del hecho probado sexto de la sentencia realizando una serie de alegaciones en relación a la prueba practicada fundamentalmente la testifical que no puede ser valorada en suplicación .

Solicita que se complete el hecho probado primero con la siguiente redacción: "Entre las funciones de esta categoría no se encontraba la realización del parte de incidencia." Se basa en relación al primer párrafo en el convenio colectivo, que no es documento sino norma , y en la sentencia del juzgado de 24 de noviembre de 2021 que en su fundamentación indica que conforme al convenio no consta que se encuentre entre sus obligaciones rellenar partes de incidencia, sin embargo, en la sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2022 se constata que al demandante, entre otros coordinadores en febrero de 2020, se le recordó que los partes de incidencia tenían que ser redactados y firmados por el personal que presenció los hechos recordando que debían evitar los partes conjuntos debiendo ser nominales, por lo tanto no se estima la modificación.

Finalmente propone un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: "Las sanciones que se han impuesto al actor lo han sido con mala fe y de forma sorpresiva. Este proceder de la empresa es habitual frente a este trabajador .Se ha constatado previamente y comportamiento arbitrario o en su caso la existencia de trato diferenciado." Se apoya en el folio 9 del ramo de prueba de la actora donde figura el informe derivado del protocolo de acoso y en la sentencia de la Sala dictada el 25 de mayo de 2023. No se accede a la modificación, ya esta Sala con ocasión de recursos anteriores en relación al apartado segundo de las conclusiones de la comisión en materia de uniformidad y equidad ha indicado que no se describen hechos concretos que expliquen esas referencias cuando ademas a continuación en dicho apartado se niega la existencia de acoso que tampoco ha sido estimado en la sentencia referenciada que en todo caso se refiere a hechos acaecidos en enero de 2020.

SEGUNDO.- El actor recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c de la LRJS alega la vulneración del articulo 101.2 y 101.3 del convenio colectivo, alega que queda acreditado con la prueba documental el incumplimiento de los requisitos formales para el despido efectuado . Dichas cuestiones no se plantearon en la demanda, por lo que no se admiten. El Tribunal Supremo recuerda en sentencia de 23 de abril de 2012 el criterio general de la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso, criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada y en las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería los principios de audiencia bilateral y congruencia, razonándose que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales ... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 -)».

TERCERO.- El actor recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c de la LRJS alega la vulneración de los artículos 49, 54, 55, 56 y 57 del Estatuto así como de los artículos 103 y 113 LRJS en relación con la documental. Indica que fue mínima la intervención del actor resultando desproporcionado que se sancione con despido mantener unos segundos la pierna del residente ,mientras que en otros casos en que ha ocurrido el fallecimiento por ahorcamiento del residente por no cumplirse el protocolo se ha impuesto sanciones de empleo y sueldo. Indica que la pequeña participación del actor en la intercambios estaba plenamente justificada, tanto en beneficio de la salud del residente como del guarda de seguridad como el retraso en la realización del parte al que no estaba obligado, por lo que no tiene trascendencia ni proporcionalidad. Señala que el actor ha cumplido las obligaciones establecidas legal y convencional cumpliendo las ordenes de la empresa por lo que el despido debe ser declarado improcedente.

La sentencia de instancia ha declarado la procedencia del despido razona que no estaba cubierta por el protocolo la intervención del actor en la medida de sujeción, y que el empleo de la fuerza física contra el usuario, aún sin causar lesión, no estaba amparada legalmente y suponía la comisión de malos tratos físicos al destinatario del servicio. Indica ademas que según el protocolo de actuación y según obligación legal establecida en el Reglamento de Desarrollo de la Ley de Responsabilidad Jurídica del Menor, artículo 55, el actor estaba obligado a levantar acta de incidencia,que no hizo de forma inmediata teniendo que ser requerido para ello. Señala que dicha obligación, era plenamente conocida por el actor con carácter previo al hecho sucedido el día 28de abril de 2023, como se demuestra tanto por la existencia de protocolos, testificales, comunicaciones previas y sobretodo porque ya había tenido varios procedimientos sancionadores. Por tanto concluye que no sólo se había producido una indisciplina o desobediencia reiterada por el actor en sus funciones, sino que además había realizado una conducta constitutiva de abuso de la buena fe y al haberse producido una indisciplina o desobediencia reiterada del actor en sus funciones y una conducta constitutiva de abuso de la buena fe contractual que se encontraba correctamente tipificada y calificada.

En la descripción de funciones del anexo del convenio colectivo de la Fundación se define al coordinador de interior por turno como el profesional encargado de organizar y supervisar el servicio cotidiano de los profesionales en función de las necesidades de los menores, durante su turno de trabajo. Se enumeran las siguientes funciones :1. Supervisión general y coordinación del servicio en lo que respecta al interior.2. Verificar el cumplimiento del horario establecido, así como la realización de las diferentes actividades programadas y la distribución de los menores en las actividades.3. Supervisar las labores educativas en cuanto a la organización de la rutina diaria con los menores en conexión con la coordinación educativa.4. Controlar las entradas y salidas de los menores internos en el centro. Recuento y conocimiento de la ubicación y distribución de internos.5.Trasladar toda la información necesaria en cuanto a horarios,documentación a cumplimentar,protocolos y procedimientos de actuación, incidencia, etc.,al personal educativo y a los superiores jerárquicos, para el correcto funcionamiento del servicio.6. Coordinación con los distintos departamentos(juristas,psicólogos, trabajadores sociales, coordinación educativa, seguridad, administración, servicios generales, recursos humanos ...).7.Redacción del libro de coordinación.8.Despachar diariamente con la Dirección y/o Subdirección para informar sobre la marcha de los servicios y de las novedades que hubiere.9. Servir de enlace entre la Dirección y los profesionales del centro, en todos los temas relacionados con el régimen de funcionamiento interno.

El Convenio colectivo en su artículo 99 califica como infracción muy grave: La falsedad o la ocultación de la información transmitida a los superiores respecto a las actividades realmente desarrolladas (99.4). Las ofensas o malos tratos físicos, psíquicos o morales muy graves a los destinatarios del servicio y a compañeros, así como a profesionales de otras entidades con los que se colabore en la intervención. (99.5) La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza (99.8). La indisciplina o la desobediencia reiterada y manifiesta en cualquier materia de trabajo mediando notificación previa (99.10 )

En su redacción aplicable a la fecha de los hechos el artículo 59 de Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores,relativo a las medidas de vigilancia y seguridad establece en sus números 2 a 4: "2.-Se podrán utilizar exclusivamente los medios de contención que se establezcan reglamentariamente para evitar actos de violencia o lesiones de las personas que cumplen las medidas previstas en esta ley, a sí mismos o a otras personas, para impedir actos de fuga y daños en las instalaciones del centro o ante la resistencia activa a las instrucciones del personal del mismo en el ejercicio legítimo de su cargo.

Solo será admisible, con carácter excepcional, la sujeción de las muñecas de la persona que cumple medida de internamiento con equipos homologados, siempre y cuando se realice bajo un estricto protocolo y no sea posible aplicar medidas menos lesivas.

3. Se prohíbe la contención mecánica consistente en la sujeción de una persona a una cama articulada o a un objeto fijo o anclado a las instalaciones o a objetos muebles.

4. La aplicación de medidas de contención requerirá en todos los casos en que se hiciera uso de la fuerza, la exploración física del interno por facultativo médico en el plazo máximo de 48 horas, extendiéndose el correspondiente parte médico.

5. Las medidas de contención aplicadas en los centros deberán ser comunicadas con carácter inmediato al Juzgado de Menores y al Ministerio Fiscal. Asimismo, se anotarán en el Libro Registro de Incidencias, que será supervisado por parte de la dirección del centro y en el expediente individualizado del menor, que debe mantenerse actualizado."

El Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores ,en su artículo 55 relativo a los medios de contención, contempla la contención física personal en su numero 2 y en su número 3 indica que el uso de los medios de contención será proporcional al fin pretendido, nunca supondrá una sanción encubierta y solo se aplicarán cuando no exista otra manera menos gravosa para conseguir la finalidad perseguida y por el tiempo estrictamente necesario. En su numero NUM002 preceptúa que la utilización de los medios de contención será previamente autorizada por el director del centro o por quien la entidad pública haya establecido en su normativa, salvo que razones de urgencia no lo permitan; en tal caso, se pondrá en su conocimiento inmediatamente. Asimismo, comunicará inmediatamente al juez de menores la adopción y cese de tales medios de contención, con expresión detallada de los hechos que hubieren dado lugar a su utilización y de las circunstancias que pudiesen aconsejar su mantenimiento.

En esta materia, como pone de manifiesto la doctrina rigen, los siguientes principios informadores: En primer término el principio de subsidiariedad, pues solo cabe recurrir a los medios de contención si no hay otras opciones y el primer recurso debe ser el uso de las técnicas de diálogo previo y desescalada .Igualmente ha de aplicarse el principio de proporcionalidad, debiéndose ponderar los intereses en conflicto de tal manera que el medio empleado no comporte un sacrificio desmedido de los derechos del interno para el fin que se pretende alcanzar. También rige el principio de especialización ya que el personal implicado en la seguridad de los centros debe poseer una formación específica en resolución alternativa de conflictos que abarque las técnicas de desescalada y en la realización de contenciones que no causen ni dolor ni lesiones mediante la aplicación de la mínima fuerza necesaria en cada caso. Finalmente el principio de transparencia en el uso de los medios coercitivos,que se manifiesta en el deber de comunicación inmediata y en su anotación en el libro de registro y en el expediente.

En la sentencia se constata que el actor como coordinador carecía de competencia para intervenir en las medidas de sujeción habiéndosele informado repetidas veces de tal circunstancia. El 28 de abril de 2023 un usuario mientras se encontraba en su habitación ,provoca un incidente que determina la declaración de código amarillo, desplazándose a la habitación el actor y el personal de seguridad. El residente tuvo que se reducido mediante la adopción de medidas de contención en las que intervino el demandante. El demandante pese a estar obligado a ello por el protocolo habiéndose informado con carácter previo de su obligación de hacerlo de forma inmediata ,no realizó el parte del incidencia nada más producirse (hecho probado sexto). En la fundamentación de la sentencia y con valor de hecho probado se refleja que el actor se acerca a la habitación del residente en DIRECCION001 con el personal de seguridad, entrando en la habitación, interviniendo con sus propias manos en las medidas de sujeción.

Pese a lo expuesto en el recurso en los hechos probados no se constata ninguna circunstancia excepcional con peligro real e inminente para sí mismo, del propio interno o de terceros que justifique la participación del demandante en la contención física incumpliendo el protocolo, pues entró con el personal de seguridad en la habitación del residente y no intentó otras vías para la resolución del conflicto. Este modo de actuación contradice la finalidad de estos centros dirigidos a procurar un ambiente que provea de las condiciones educativas adecuadas para reorientar aquellas condiciones o deficiencias que han caracterizado el comportamiento antisocial del interno, de modo que la violencia y la fuerza no sean los medios para la resolución de problemas.

Como ya se ha expuesto tanto la Ley de Responsabilidad del menor como el Reglamento establecen el deber de comunicación inmediata de la medidas de contención aplicadas en los centros así como el deber de anotación todo ello con expresión detallada de los hechos que hubieren dado lugar a su utilización y de las circunstancias que pudiesen aconsejar su mantenimiento. El recurso sostiene que el demandante no estaba obligado a realizar el parte, ni se especifica en las funciones establecidas en el convenio colectivo. Sin embargo, en el convenio si se establecen obligaciones de trasladar información. Con carácter general el artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores establece como deberes básicos del trabajador cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia y cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas. En los protocolos de actuación de la Fundación se establece dicha obligación de realizar de forma inmediata parte de incidencia cuando se realizan medidas de contención física y el actor que conocía dicha obligación de realización del parte por la personas que personas que presenciaron los hechos no lo efectuó.

Como recuerda la STS de 17 noviembre de 1988 con cita de las sentencias de 13 de noviembre de 1987, 27 de enero de 1988 y 17 de febrero de 1988 en relación a la valoración de los hechos constitutivos de infracciones laborales la doctrina ha establecido la teoría llamada gradualista, desde el punto de vista de la aplicación de la sanción, y personalizadora, desde la óptica del sujeto autor de la infracción. Con arreglo a esta teoría es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. La STS de 24 de julio de 1990 indica: "La sanción de despido, por su trascendencia y gravedad en cuanto supone la expulsión del trabajador de la empresa laboral de la que forma parte, ha de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, debiéndose tener en cuenta además, las circunstancias concurrentes". En esta línea la STS de 18 de julio de 1990 precisa que es obligado valorar las circunstancias especiales concurrentes en cada supuesto, llevando a cabo a tal fin un examen individualizador de la conducta del trabajador. Pese a lo expuesto en el recurso ,no se aprecia que la sanción de despido sea desproporcionada atendiendo a las circunstancias concurrentes , como ya se ha señalado si una de las finalidades del sistema es enseñar a los internos que la violencia no es un instrumento para la resolución de conflictos el uso directo de la contención física por el trabajador ejemplifica lo contrario .Igualmente el demandante en atención a su categoría era el encargado de organizar y supervisar el servicio y el cumplimiento de los protocolos e instrucciones por el personal y procede el mismo a su incumplimiento. Por lo tanto las alegaciones del recurso deben ser deben ser desestimadas no incurriendo a sentencia de instancia en las vulneraciones denunciadas .

A continuación alega la nulidad del despido y la a infracción del articulo 53.4, 55.5 articulo 14 de la Constitución y del articulo 108.2 de la LRJS, indica que existe una discriminación en forma de represalia por los procedimientos judiciales abiertos y ganados por lo que del despido debe declararse nulo.

El Tribunal Constitucional ha declarado de forma reiterada que en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de modo que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula al ser contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores. Asimismo ha señalado que la prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo ratificado por España, norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución, a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Este precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo "haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes." La STC 14/1993, de 18 de enero, hizo extensiva esta restricción "a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho."

Las STC 87/98, 49/2023 y 541/2006 reiteran que, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada, el trabajador ha de aportar previamente un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales. No es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. El demandante que invoque esta inversión de la carga de la prueba ha de desarrollar una actividad alegatoria suficientemente concreta y precisa de la que resulten indicios de que ha existido discriminación ( STC 266/1993). Alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de poner de manifiesto la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable la decisión ( STC 21/1992). No se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, pero sí debe asumir, en estos supuestos, la carga de probar, sin que resulte suficiente el intentarlo que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 73/1998).

En el recurso se alega que el despido se produce por haber impugnado judicialmente sanciones con anterioridad. La sentencia de instancia razona que la mera presentación de una demanda impugnando sanciones anteriores no puede permitir un blindaje de la parte actora frente a un futuro cese. Esta Sala ha tenido conocimiento con ocasión de los recursos de suplicación 1004/2021 y 331/2022 que el demandante ha presentado dos demandas contra la empresa en impugnación de sanciones. Estas demandas se presentaron en 2020 en relación a dos sanciones impuestas en dicho año al trabajador,en dichos procedimientos se declararon injustificadas las sanciones, sin embargo, en todas las resoluciones dictadas se desestimó la pretensión de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, e incluso en la sentencia dictada en el recurso 1004/2001 se constató que era manifiesta la falta de interés del actor en cumplir unas instrucciones de trabajo bastante claras recibidas poco tiempo antes de cometerse los hechos y apuntaba que los hechos eran objetivamente sancionables siendo leve la sanción finalmente impuesta lo que hacia extraordinariamente difícil apreciar cualquier tipo de móvil discriminatorio. Igualmente en el recurso 331/2022 se reiteraba que en la anterior resolución se sostenía que la sanción debió declararse procedente y que la que era objeto del recurso la improcedencia no derivaba de no haber realizado los hechos imputados, sino de la consideración de práctica habitual. Por lo tanto la presentación de dos demandas en 2020 casi tres años antes de los hechos enjuiciados con las consideraciones expuestas en relación a dichos procedimientos no constituyen un panorama indiciario suficiente, concurriendo en todo causas reales, ajenas a la vulneración de derechos fundamentales, determinantes de la procedencia del despido. Por lo tanto el recurso debe ser íntegramente desestimado.