Sentencia Social 413/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1136/2024 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión de la parte actora, declarando la improcedencia del despido. Se interpone recurso de suplicación por la parte actora alegando un motivo al amparo del art. 193.b de la LRJS en el que se interesa la revisión de los hechos probados de la sentencia y finalmente otro al amparo del art. 193.c de la LRJS de infracción de normas. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Por vía del apartado b) del art. 193 de la LRJS en el recurso de la parte actora se interesa la revisión del hecho probado primero para que se modifique el salario " con jornada completa y un salario de 1524,69 euros mes ".En base al convenio colectivo de aplicación.

En este sentido es necesario decir que lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

No procede la modificación interesada ya que el salario anual si bien es dividido en 12 meses y se le sumaran 4 pagas extra, por lo que admite y acepta que en dicho salario anual está incluidas las pagas extra, sin embargo, pretende incluir aparte 381,17 euros de pagas extra, lo que provoca que solicite un salario mensual (para jornada completa) de 1524,69 euros, que es incorrecto ya que, al dividirlo en 16 pagas ya se está incluyendo en cada salario mensual las pagas extra de forma prorrateada. Por tanto, el convenio colectivo indica en la tabla salarial: salario anual por lo que ya viene incluido el salario base y las pagas extra. Es decir, el salario anual dividido en 16 pagos ya incluye las pagas extra de forma prorrateada por lo que el salario para media jornada conlleva que el salario mensual incluidas las pagas extra es el que consta en las nóminas (recibos salariales) y recoge la Sentencia, ascendiendo a 988,12€ puesto que la jornada es a tiempo parcial según el contrato indefinido del 18 de marzo del 2022 en jornada parcial de 30 horas semanales . Las nóminas están calculadas conforme al Convenio colectivo de comercio de Granada. Y, además, se encuentran desglosadas en cada uno de los conceptos incluyendo tanto devengos como deducciones, siendo los devengos: salario base, antigüedad, prorrata pagas extras. Y al aplicar cada uno de los conceptos el salario bruto mensual asciende a 988,12 euros. En consecuencia se desestima el motivo del recurso al no acreditarse el error de la magistrada de instancia en la valoración de la prueba.

TERCERO.-Por lo que se refiere al amparo del art. 193.c de la LRJS de infracción de normas sustantiva por incurrir en error de la valoración de la prueba y ello por no haber aplicado y/o aplicado de forma errónea los artículos 12, 26 a 29, 49 a 55 del Estatuto de los Trabajadores y Artículos 94, 96.1, 105.1 y 108 de la LRJS, todos ellos en relación con el artículo 24 de la CE y jurisprudencia que los desarrolla, referente al despido y los artículos 14 a 24 del Convenio Colectivo del Comercio de la Provincia de Granada y la jurisprudencia que desarrolla los criterios a seguir para la interpretación de Convenios Colectivos. Dice el recurrente que una vez establecido por la Inspección de Trabajo, que dicho descanso no se producía, el medio día de descanso que le faltaba de disfrute al actor habrá que liquidarlo como horas extras siendo un total de 2 horas a la semana. Por tanto, teniendo en cuanta que el actor fue despedido el día 17 de mayo, sin que haya disfrutado de vacaciones ni causado ningún proceso de IT, HA TRABAJADO 22 SEMANAS DURANTE EL AÑO 2023. Si multiplicamos esas 22 semanas por 2 horas extraordinarias que venía realizando arrojan un total de 44 horas lo cual multiplicado por el valor de la hora extraordinaria da un total de 419,27 € Dividido dicha cantidad por 5 meses da un total de 83,85 € que habrá que sumar al salario mensual a los efectos de establecer el salario regulador del despido: 762,35 + 83.85 € = 846.20€, siendo entonces el salario regulador diario bruto de 28,21€. En cuanto a la nulidad del despido la demandada no ha vertido prueba alguna sobre la disminución voluntaria del rendimiento del trabajador, ni ha concretado a que se refería con dicha disminución, ni existía previamente acuerdo en que se reflejara los términos de dicho rendimiento a fin de poder observar de forma objetiva la realidad de las causas alegadas por la demandada. Falta de actividad probatoria que la propia jueza reconoce en su Fundamento Jurídico Cuarto. Por tanto, entendemos que queda acreditado, mediante el informe de la ITPSS y la no aportación de la empresa de la documental requerida sin causa justificada las distintas irregularidades que ha venido sufriendo el actor. Y esto es así, ya que la demanda tiene fecha de 26 de junio de 2023 y el informe de la Inspección tiene fecha de 15 de noviembre de 2023, por tanto nada conocíamos de lo que se dio por probado por la inspectora, y más teniendo en cuenta que el actor fue despedido en fecha de 17 de mayo de 2023, y la reclamación a la empresa contempla todos los extremos en los que se ha pronunciado la Inspectora. Interesa la Declaración del despido NULO Condenando a la demandada a indemnizar al actor en la cantidad 12.000 €, por el tiempo que ha estado sufriendo la vulneración de sus derechos laborales, con carácter disuasorio ya que como ha establecido la IPTSS afectaba a todos y cada uno de los trabajadores, utilizando de baremo las sanciones que contempla LISOS. SUBSIDIARIAMENTE.- En caso, de que esta Sala mantenga la declaración del despido como improcedente, el salario regulador del despido debe ser considerado a la cantidad de 28,21 €

En base al relato de hechos probados de la sentencia, concretamente el "Primero......En fecha 18/3/2022 se celebra contrato indefinido entre las partes para prestar servicios como vendedor a tiempo parcial, 30 horas a la semana ". Dando por reproducidas las nominas de la parte actora firmadas por esta. En relación con lo que queda acreditado por el informe de la Inspección de trabajo por la visita girada al centro de trabajo el 1 de junio del 2023, en el hecho probado tercero se dice:" TERCERO.Se declara probado que la IPTSS emite informe tras denuncia y que en fecha 01/6/2022 se efectuó visita de inspección al centro de trabajo sito en Avda Fernando de los Ríos, 62 de Armilla La IPTSS constata que todos los recibos de salarios de la demandada están firmados por los trabajadores La IPTSS constata que el registro de jornada consiste en unas hojas rellenas a mano por los trabajadores y a su visita (a las 11,45h) constata que algunos trabajadores ya han firmado la entrada y la salida en tanto que otros no han firmado la entrada y manifiestan que firman ambos registros al salir. Todos los trabajadores afirman a la IPTSS en su visita al centro de trabajo que prestan servicios de lunes a sábados descansando únicamente un día a la semana, el domingo y que durante el año 2022 disfrutaron sus vacaciones reglamentarias, estando pendientes la mayoría de disfrutar las correspondientes a año 2023 Respecto a abono de salario todos los trabajadores manifiestan a la IPTSS que perciben sus salarios en efectivo, salvo Fabio a quien se le hace transferencia bancaria por haberlo así solicitado a la empresa. La IPTSS constata irregularidad en el registro de jornada (está firmada la entrada y salida o no firmada la entrada durante la jornada ) y jornada de lunes a sábado. La IPTSS constata que todos los trabajadores han disfrutado de las vacaciones de 2022, según ellos mismos han admitido firmando documentación al respecto. ..." Concretamente también en el hecho probado cuarto se constata que con anterioridad en septiembre del 2022 se dirige una sanción de amonestación a la parte actora, que además se da por reproducido el documento de liquidación y finiquito de 20 de junio de 2023 por importe de 3268,50 € en donde se incluye la parte proporcional de vacaciones. Si no se modifica dicho hecho probado que así ha quedado acreditado difícilmente puede considerarse que de vacaciones no disfrutadas se puede a deudas por la parte demandada cantidad alguna que es precisamente lo que se reclama por la parte actora en cuanto a vacaciones dejadas de disfrutar así como dos horas extras por 22 semanas que se pretenden como reclamación de cantidad y que no puede deducirse es de ninguna prueba documental de las aportadas a las actuaciones.

Efectivamente la visita girada por la inspección de trabajo fue el 1 de junio de 2023 y el despido se produce el 20 de junio de 2023 pero también es cierto que el informe después de la visita girada se produce en septiembre del 2023 con lo cual difícilmente puede tener un ex operador lógico entre el despido y la queja que además no se constata que haya sido interpuesta por la trabajadora dado que afectaba a todo el centro de trabajo y a todos los trabajadores allí existentes y no de manera individualizada. Pudiendo en este sentido ser una visita efectuada de manera arbitraria y al azar por parte del propio inspección de trabajo. A mayor abundamiento como consecuencia del informe emitido por el inspector de trabajo se propone una sanción de 600 € por constatar irregularidades en el registro de jornada en cuanto a la firma de los trabajadores puesto que una se encontraban firmadas a la entrada y salida o no firmada la entrada durante la jornada tal y como consta en el hecho probado tercero.

Es decir queda acreditado que cada trabajador hace su jornada de trabajo, por lo tanto no debe olvidarse que la actora realiza una jornada a tiempo parcial de 30 horas, por ello implica que no se acredita la realización de horas extras como pretende, e incluso que ha disfrutado de las vacaciones por el cálculo efectuado por la parte actora que además no aparece corroborado por documento alguno, porque las irregularidades que constata la inspección de trabajo son en base al registro de las jornadas según aparece recogido. Pero partiendo de la base que se ha realizado una jornada de 30 horas la realización de horas extras que se pretende por ese calculo de presunción no aparece acreditado. Por lo que se refiere al salario regulador ya se argumentó anteriormente el motivo de porqué el salario que aparece recogido en el hecho probado primero de la sentencia es el que aparece acreditado y no desvirtuado.

Por lo que se refiere a la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad hay que decir que la vulneración de la garantía de indemnidad que determina la nulidad del despido hay que decir que cuando se alega la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, en este sentido es la doctrina del T. Constitucional al efecto dice que el indicio del trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( STC 266/93, 21/92) tanto por primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra los derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( STC 266/93) tal y como expresamente dispone los arts. 96 y 179.2 LPL y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo-verdadera prueba diabólica de que no haya un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan solo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraño todo propósito contrario a los derechos fundamentales en cuestión. La decisión empresarial será válida aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar dicho resultado probatorio sin que baste intentarlo ( STC 95/93).

Por lo que se refiere a la garantía de indemnidad que se alega como causa de la nulidad, la misma va insita en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1 de la Constitución Española y reside en la prohibición de que el empleador utilice sus facultades de dirección y organización para sancionar o obstaculizar el legitimo ejercicio por parte del trabajador de sus derechos fundamentales, configurándose como una represalia al previo ejercicio por parte del trabajador de acciones judiciales dirigidas a la reclamación de derechos laborales. La propia Doctrina del Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de manifestar que la infracción del derecho a la Tutela Judicial efectiva, consagrado por el artículo 24-1 de la Constitución Española, no solo deriva de irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su realización resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción administrativa tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria al meritado Derecho Fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo, con arreglo al artículo 4-2-g) del Estatuto de los Trabajadores.

Así, la STS de 12 de junio de 2001, Rcud. 3827/2000, expresamente admitió que, en el proceso de despido, cuando se alega violación de derechos fundamentales o libertades públicas, junto a la solicitud de nulidad del despido, pudiese solicitarse, enjuiciarse y, eventualmente, concederse una indemnización adicional específica reparadora de daños morales o materiales cuya reparación ha de ser compatible con la obligación legal de readmisión y abono de salarios de tramitación. Pues bien, tras entrar en vigor la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, esta compatibilidad entre las consecuencias legales de un despido nulo y la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales complementaria se admitió expresamente por la ley ( arts. 27.2 -27.4 tras la reforma de la Ley 13/2009- 180.1 y 182 de la LPL) y, en la actualidad, se recoge en el artículo 26.2 de la LRJS. De su lectura combinada con El rtículo 184 de la LRJS se deduce que, cuando deban seguirse las modalidades procesales enumeradas en el artículo 184, será posible acumular las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas -es decir, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas- con las propias de la modalidad procesal respectiva. QUINTO.- 1.-Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/22019,la contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01-]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11)", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada". 2.-Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente. 3.-Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. ..."

Dicho lo anterior debe por lo tanto tenerse en cuenta que la visita de la inspección de trabajo fue girada en junio del 2023 cuando el despido se había realizado en el mes mismo mes, es decir antes de que se levante acta de infracción de la inspección de trabajo, por lo tanto hay una desconexión temporal para poder considerar que el despido ha sido una represalia del empresario hacia el trabajador por la queja interpuesta ante la inspección de trabajo. Ciertamente cuando se alega la vulneración de un derecho fundamental la inversión de la carga de la prueba implica que el empresario debe acreditar que existen motivos para el despido, con independencia de que posteriormente sea declarado procedente o improcedente, y el actor simplemente un indicio de prueba de que se ha producido la vulneración del derecho fundamental, como es el caso que nos ocupa por vulneración del art.24 CE a través de la garantía de indemnidad. El empresario ha reconocido la improcedencia del despido por la imposibilidad de acreditar que el bajo rendimiento sea objetivamente relacionado para considerarlo como suficiente causa de despido procedente, por ese motivo reconoció su improcedencia, pero es que el mero hecho de que la inspección gire una visita en el mismo mes que es despedida no acredita que haya un indicio de prueba de tal vulneración porque nada dice que la queja haya sido interpuesto por la actora, y a mayor abundamiento las irregularidades captadas en la empresa se refieren a procedimiento de registro de jornada, pero que afecta a la generalidad de los trabajadores no a la actora en particular. Por lo tanto no existe ni siquiera el indicio que pudiera determinar que el despido ha de ser declarado nulo con las consecuencias inherentes de indemnización que pretende.

En consecuencia de todo lo anterior al no haberse producido las infracciones jurídicas citadas por el recurrente el resultado no puede ser otro que la de confirmar la sentencia distancia en todos sus argumentos desestimándose por ello el motivo del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.