Sentencia Social 372/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 34/2025 de 13 de marzo del 2025

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia desestimaba la demanda interpuesta por el actor en la que impugnaba la extinción de su relación laboral con la empresa demandada. El demandante alegaba que la extinción carecía de causa válida, ya que consideraba de carácter indefinido su relación laboral, debido al supuesto fraude en los contratos eventuales firmados. Argumentaba que la verdadera causa de despido fue su baja médica.

La resolución combatida consideró probado que el contrato de trabajo eventual suscrito por las partes había sido formalizado en fraude de ley. El objeto del contrato era genérico, infringiendo así las normativas que exigen una determinación clara y precisa de la causa que justifica la contratación temporal. Tanto el artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores como el R.D 2720/1998 establecen la presunción de indefinidad ante la ausencia de justificación plausible para la temporalidad contractual.

El pronunciamiento impugnado destacó que la empresa demandada no había aportado pruebas suficientes para acreditar las causas temporales invocadas en el contrato, a pesar de estar obligada a ello conforme al principio de carga de la prueba. Por este motivo, las irregularidades detectadas no podían concluir sino en la transformación del contrato eventual en un contrato por tiempo indefinido, dado su carácter fraudulento.

El pronunciamiento también evaluó la razón ofrecida por la empresa: el incremento ocasional e imprevisible de trabajo. Constató que no se demostró dicha eventualidad, y reconoció que la relación laboral se había mantenido continua e indefinida desde su inicio. Por tanto, la decisión empresarial de extinguir la relación, no conforme a las circunstancias, fue declarada constitutiva de despido improcedente. Sin embargo, no procedió la declaración de nulidad del despido, al no apreciarse discriminación o vulneración de derechos fundamentales.

Así mismo, se indicó que el Convenio Colectivo de aplicación era el de Instalaciones Deportivas y Gimnasios.

Disconforme la parte actuante, Doña Maite, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y dos motivos de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia. El recurso fue impugnado por la representación letrada de VITAL OCIO 7 ISLAS S.L.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas.

Como primer motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la modificación del Hecho Probado PRIMERO, cuya redacción original es:

"La actora ha venido trabajando por cuenta y dependencia de la empresa demandada, en la actividad de:"SOCORRISTA" Con la antigüedad, categoría profesional, salarios y centro de trabajo: 06.01.2023/ Socorrista correturnos/ 43€ euros/día / Las Palmas (Nóminas aportadas por el ramo de prueba aportada por la empresa demandada)."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"La actora ha venido trabajando por cuenta y dependencia de la empresa demandada, en la actividad de: 'SOCORRISTA' Con la antigüedad, categoría profesional, salarios y centro de trabajo: 06.01.2023/ Socorrista correturnos/ 48,91 € euros/día / Las Palmas"

Para ello, el recurrente se apoya en folios 57 a 63 de autos, contrato de trabajo indefinido; folios 90 a 92 de autos, Convenio Colectivo estatal de mantenimiento y conservación de instalaciones acuáticas. Como señalan, entre otras, las Sentencia del Tribunal Supremo de 11 y 19 de Junio de 1985, "hecho predeterminante del fallo" no equivale a hecho trascendente para el resultado del pleito a favor de uno u otro litigante, sino a un hecho descrito en forma no meramente fáctica, sino que incorpora la regla jurídica determinante de la solución. Lo definitorio es que un supuesto hecho implique en sí mismo la solución del caso discutido. O como ha expresado en otras palabras el Tribunal Supremo, en Sentencias de 19 de diciembre de 2012 y 8 de abril de 2014, las afirmaciones predeterminantes del fallo que no pueden figurar en el relato de hechos probados son aquellas que implican la previa celebración de un juicio de valor, de una calificación jurídica que debe hacerse en la fundamentación de derecho, pero no las que describen un hecho cuya probanza pueda ser determinante del fallo.

Como segundo motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la modificación del Hecho Probado SEXTO, cuya redacción original es:

«SEXTO.- A la relación entre las partes le es de aplicación el V convenio colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios publicado en el BOE de 26/01/2024. (hecho probado de conformidad con el documento nº 1 del ramo de prueba de la empresa demandada.).»

La redacción que se propone sería la siguiente:

«SEXTO.- A la relación entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo estatal de mantenimiento y conservación de instalaciones acuáticas, existiendo diferencias salariales por el periodo de enero de 2023 a abril de 2023, en la cuantía de 1.564,43 Euros.»

Para ello, el recurrente se apoya en folios 57 a 63 de autos, contrato de trabajo indefinido; folios 90 a 92 de autos, Convenio Colectivo estatal de mantenimiento y conservación de instalaciones acuáticas.

Como antes se señaló, estamos ante una revisión que constituye un hecho predeterminante del fallo.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 3.1 b) ET, art. 3.3 ET, art. 5 ET, art. 4 y ss. Resolución de 8 de julio de 2020, art. 2 Ley 15/2022, art. 26 Ley 15/2022, art. 27 Ley 15/2022, art. 55.5 ET, art. 56 ET, art. 54 ET, art. 14 CE, art. 24 CE.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Como primer motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción del art. 3.1 b), 3.3, y 5 del Estatuto de los Trabajadores, del art. 4 y ss. de la Resolución de 8 de julio de 2020 de la Dirección General de Trabajo. Se argumenta que se ha aplicado incorrectamente el convenio colectivo, siendo aplicable el Convenio colectivo estatal de mantenimiento y conservación de instalaciones acuáticas al caso del actor. La parte recurrente sostiene que la actividad principal de la empresa demandada está destinada a ofrecer servicios al sector hotelero, lo que incluiría la aplicación del referido convenio para los socorristas que operan en entornos hoteleros. En el caso particular del actor, su contratación y prestación de servicios se realizó como socorrista en diversos hoteles y apartamentos. El tribunal de instancia habría aplicado incorrectamente otro convenio, lo cual habría afectado tanto al salario diario que le corresponde como a las diferencias salariales establecidas. En apoyo de su argumento, se citan ejemplos previos como nuestra sentencia de 31 de Agosto de 2016 (rec. 457/2016) en la que se resolvía la aplicación a la empresa LOSSCHLAGEN SL del Convenio de mantenimiento y conservación de instalaciones acuáticas y no el de Hostelería.

El art. 1 (ámbito funcional) del IV Convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios dispone que será de aplicación:

"El presente convenio es de aplicación y regula las condiciones de trabajo de todas las empresas, cualquiera que sea su forma jurídica, que tengan por objeto o actividad económica la oferta y/o prestación de servicios relacionados con el ejercicio físico. Se incluyen entre esos servicios, la práctica física deportiva de manera amateur, voluntaria o profesional, la práctica física recreativa o de ocio deportivo, ya sea con fines lúdicos, didácticos o ambos a la vez, así como la vigilancia acuática. Estas actividades o servicios podrán prestarse:

1. En gimnasios o en instalaciones, establecimientos, locales, clubes de natación, deportivos, tenis, golf, etc. de titularidad pública o privada, equipados o habilitados para desarrollar la actividad empresarial antes indicada.

2. Mediante subcontrata o relación jurídica con otras empresas o entidades privadas en las que el objeto sea la gestión de gimnasios o instalaciones deportivas y/o la realización de las actividades indicadas en el primer párrafo de este artículo."

En cambio, el Convenio colectivo estatal de mantenimiento y conservación de instalaciones acuáticas dispone en su art. 4 (ámbito funcional) que:

"El presente convenio establece las normas mínimas por las que se han de regirse las relaciones de trabajo entre las empresas cuya actividad principal consista en el mantenimiento y la conservación de instalaciones acuáticas, por encargo de terceros y los empleados de estas para realizar única exclusivamente dicho servicio.

Queda específicamente excluidos del ámbito de aplicación del presente Convenio aquellas empresas y trabajadores cuya actividad se desarrolle en parques acuáticos, polideportivos e instalaciones municipales, así como, aquellas otras cuya actividad no sea de forma específica y especializada la descrita en el párrafo anterior [.]"

En el caso presente, el trabajador es Socorrista, y la empresa, según el contrato sólo presta "servicios de socorrismo", por lo que no le sería de aplicación el Convenio indicado en la sentencia de instancia.

Es decir, la trabajadora recurrente alega que le es de aplicación el Convenio colectivo estatal de mantenimiento y conservación de instalaciones acuáticas, sin embargo dicho Convenio excluye de su ámbito de aplicación a aquellas empresa y trabajadores "cuya actividad no sea de forma específica y especializada" "el mantenimiento y la conservación de instalaciones acuáticas", y en el presente caso el trabajador solo presta funciones de "SOCORRIMOS" (folio 61, contrato de trabajo). Consecuentemente, el trabajador no va a prestar para VITAL OCIO "de forma específica y especializada" la actividad de "mantenimiento y la conservación de instalaciones acuáticas", sino la de socorrismo. De ahí que el Convenio a aplicar sea el IV Convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios, tal y como señala el HP 6º, dado que de conformidad con el art. 42.6 ET, "El convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III".

En cuanto a la cuestión relativa a nuestra Sentencia, de 29 de Enero de 2016 (rec. 1045/2015), cabe señalar que en ella se plantea la cuestión de si es aplicable el Convenio de Hostelería de Las Palmas o el Convenio colectivo estatal de mantenimiento y conservación de instalaciones acuáticas, resolviéndose a favor de este último dado que el primero contiene una exclusión, a saber, quedan excluidos de esta obligación aquellos servicios o tareas especializadas prestadas por trabajadores so trabajadoras cuya categoría profesional y /o funciones no se encuentren incluidas en el Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal de Hostelería" y si bien la categoría de "socorrista" se incluye en el Área funcional sexta ( artículo 16 f) de conformidad con el artículo 15.2 de IV ALEH., el Área funcional sexta sólo incluye los "servicios de ocio, deporte, animación, esparcimiento y relax, así como servicios termales, belleza, salud y similares", cuando sean "prestados directamente por las empresas de Hostelería con carácter complementario a la actividad principal hostelera. En suma, el servicio de socorrista al ser prestado a través de empresa contratista queda excluido del Convenio". El caso presente no es subsumible en el supuesto contemplado en el caso anterior, así pues, nos encontramos con que el art. 42.6 ET señala que será de aplicación el convenio de la actividad a desarrollar, siendo así que la categoría profesional de socorrista se haya tanto en el Convenio colectivo estatal de mantenimiento y conservación de instalaciones acuáticas como en el IV Convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios, para determinar cual convenio es el aplicable, habremos de acudir al principio de especialidad, siendo así que un convenio sobre el mantenimiento y conservación de instalaciones acuáticas, suscrito por "la Asociación de fabricantes, distribuidores, mantenedores de equipos, productos químicos, constructores de piscinas e instalaciones deportivas", no parece tan orientado a la actividad específica del socorrismo como el IV Convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios, el cual se considera por ende, aplicable al caso concreto.

Por ende, se desestima este motivo de censura jurídica.

Como segundo motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción del art. 2, 26 y 27 de Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación y artículo 55.5 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 54, y artículo 14 y 24 CE y la jurisprudencia, a saber, la parte recurrente argumenta que el despido del actor, ocurrido poco después de estar en situación de incapacidad temporal, constituye una discriminación por razón de salud, violando así las leyes citadas. Según el recurso, la Ley 15/2022 establece la nulidad de actos que causen discriminación basada en condiciones de salud, las cuales no requieren duración prolongada para considerarse discriminatorias. El recurrente subraya que el despido se produjo poco después de la baja médica, sugiriendo una motivación implícita en la condición de salud del trabajador y sin causa objetiva y razonable aparente por parte de la empresa. La doctrina y jurisprudencia exigen una justificación objetiva en casos de despido relacionados con enfermedad, lo que, en este caso, no se ha proporcionado, justificando así la nulidad del despido y el reconocimiento de indemnización por daños.

Esta ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta misma cuestión en su Sentencia de 27 de julio de 2023 (rec. 355/2023), en la que señalamos lo siguiente:

«CUARTO.- Como venimos expresando, el artículo 14 de la CE ha sido objeto de desarrollo por la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, que tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de ese precepto y de los artículos 9.2 Y 10 de la misma Constitución (art. 1.1).

En su artículo 2 (ámbito subjetivo de aplicación) la Ley 15/2022 señala que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, " enfermedad o condición de salud", estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. En el apartado 3 de este artículo advierte que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

La Ley expresamente prevé su aplicación, entre otros, en el ámbito del empleo por cuenta ajena, y ello comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y "las de despido ", la promoción profesional y la formación para el empleo. Y señala que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo (artículos 4 y 9).

Establece la consecuencia general del incumplimiento cuando dice que son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley (artículo 26). Establece la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, en orden a que la persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparare el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible, incluida la indemnización por daño moral (artículo 27).

También contiene previsiones sobre tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art.28) y reglas de distribución de la carga de la prueba (artículo 30).

Y la Disposición final décima (entrada en vigor) apunta que "la presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado", publicación que data del 13 de julio de 2022.

Lo primero que tenemos que afirmar es la plena y obligada aplicación de la Ley 15/2022, comunicándose el despido el mismo día de su entrada en vigor. Entendemos que el panorama en el ámbito del control del despido discriminatorio ha cambiado de forma sustancial. La vinculación enfermedad/discapacidad como elemento esencial para la apreciación de un factor de discriminación ha sido superada. El artículo 2 de la Ley 15/2022 reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación, añadiendo que " Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social " (apartado uno) y que " La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública " (apartado tres). Desde esta nítida diferenciación de la " enfermedad o condición de salud" como premisa y entre las medidas para garantizar la efectividad de la igualdad de trato y no discriminación se encuentra la nulidad de pleno derecho de los actos que "constituyan o causen discriminación por razón" de este motivo ( artículo 26), lo que a su vez conecta con la propia previsión literal del artículo 55 ET cuando funda la nulidad del despido en las " causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley ".

Como primera conclusión, un despido que tuviera por móvil la enfermedad o condición de salud del trabajador, causa de discriminación prohibida por la ley, habrá de ser calificado como nulo.

No obstante, no toda decisión extintiva habría de merecer tal calificación, pues no se trata de una nulidad "objetiva", sino causal, extraña a automatismos y precisada de indicios suficientes que configuren un panorama favorable de apreciación. La propia Ley 15/2022 en su artículo 30 dispone que "de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que nos sitúa en el ámbito de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, artículo 96.1 y 181.2, exigiendo la existencia de indicios fundados de la vulneración y una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

En definitiva, y según constante doctrina constitucional quien invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. No no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5] o «principio de prueba» [por todas, STC 308/2000, de 18/Diciembre , F. 3] ( STC 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 188/2004, de 2/Noviembre , F. 4).

Los indicios que se nos ofrecen son los siguientes: el trabajador fue declarado afecto del grado de incapacidad permanente total para la que fuera su profesión habitual de albañil motivada, con carácter principal, por las limitaciones funcionales derivadas de la patología afectante a la columna lumbar. No obstante, esta situación no impidió su contratación como vigilante el día 9 de septiembre de 2021, bajo la modalidad temporal eventual por circunstancias de la producción, fijándose como fecha de vencimiento el día 31 de enero de 2022, y una primera prórroga hasta el 8 de septiembre de 2022. Iniciado un proceso de incapacidad temporal el día 20 de junio de 2022, el actor fue despedido de forma disciplinaria el día 14 de julio de 2022, que se reconoce no responder al motivo invocado, si no a no ser ya necesario el puesto de trabajo, tras la propuesta de la Inspección de Trabajo de transformar el contrato temporal en indefinido.

El indicio concurre y es suficiente. La aptitud del trabajador no se vio comprometida por la previa declaración de incapacidad permanente para otra profesión, lo que se evidencia no solo en la inicial contratación sino, y fundamentalmente, en su prórroga. Es la baja médica, en el curso de la prórroga, la que motiva la extinción, pues ninguna justificación objetiva y razonable se ofreció al efecto. Se pretende identificar la propuesta transformación del contrato procedente de la Inspección de Trabajo con la objetividad y razonabilidad de la extinción. Sin embargo, carece de toda lógica tal pretendida equiparación al no compadecerse con la anticipada extinción, resultando paradójico que el desvalor económico de la persistencia del contrato se pusiera de manifiesto después de ser prorrogado e inmediatamente después de manifestarse la enfermedad del trabajador.

Compartimos el criterio del magistrado, y no encontrándonos ante alguna de las excepciones previstas legalmente (que la diferencia de trato derive de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla ( artículo 4.2 de la Ley 15/2022) o que la extinción del contrato viene exigida por el proceso de tratamiento de la enfermedad, o por las limitaciones objetivas que imponga la enfermedad para el ejercicio de determinadas actividades o por limitaciones exigidas por razones de salud pública ( artículo 2.3 de la Ley 15/2022)), la calificación del despido se corresponde con la nulidad, debiendo ser desestimando el motivo invocado.

En términos similares las sentencias de 10 de mayo de 2023, rec 118/23 de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, y de 23 de mayo de 2023, rec 598/2023, de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias.»

En este sentido, esta Sala también se ha pronunciado sobre qué constituye un indicio y cuál es el presupuesto para la posible declaración de nulidad. Así, en nuestra sentencia de 22 de Diciembre de 2023 indicábamos lo siguiente:

"La enfermedad o condición de salud de la persona trabajadora constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión del artículo 14CE, pero no un indicio de vulneración que por sí sólo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su decisión.

Al hecho de la enfermedad o condición de salud y a la circunstancia concurrente de la extinción del contrato será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la discriminación)."

Lo expuesto es de plena aplicación al presente supuesto, no existiendo razón alguna que nos haga apartarnos del criterio adoptado. Así, en el presente caso nos encontramos con un contrato eventual, genérico, en el que no se acreditan las circunstancias de incremento puntual e imprevisible de la actividad, ni la oscilación que justifica el contrato.

Ahora bien, lo cierto es que hay examinar la causa de la extinción del contrato de trabajo. El contrato celebrado por la actora tenía la siguiente duración «desde 06/01/23, hasta 05/05/23». En el caso presente, la baja tiene lugar el día 12/04/2023, por enfermedad común, y la empresa remite carta de finalización del contrato por expiración del termino el 05/05/23. Por lo tanto, la empresa, al tiempo de la extinción del contrato no actuó movida por la situación de Incapacidad Temporal de la trabajadora, sino en cumplimiento de un contrato, ciertamente fraudulento, pero que no determina per se la nulidad. Si la actora no hubiera estado de baja la extinción hubiera tenido lugar en la misma fecha, como tuvo igualmente lugar la extinción del anterior contrato eventual a la fecha de su término (HP 3º).

Por lo tanto, en el presente caso, es cierto que hay un indicio de discriminación, pero lo cierto es que la empresa ha cumplido con la extinción a la fecha de término del contrato, por lo que hay una razón justificativa para no apreciar la nulidad y sí la improcedencia, dado que la extinción del contrato no estuvo movida por un móvil discriminatorio, sino por el cumplimiento del término de un contrato eventual.

Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser beneficiario de justicia gratuita, ex artículo 2.d) Ley 1/1996.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.