Sentencia Social 681/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1489/2024 de 13 de marzo del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimo la demanda de la actora en materia de tutela de derechos fundamentales, al no acreditarse indicios de discriminación que justifiquen la pretensión ejercitada.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal de la actora, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados a) y c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.-Articula el primer motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 a) de la LRJS con el objeto de reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión.

En concreto se alega que la sentencia de instancia ha vulnerado el artículo 24, 1 y 2 de la Constitución "al no realizarse el acto del juicio con todas las garantías procesales, ni haberse seguido el procedimiento legalmente establecido en el art. 87,1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, vulnerándose igualmente el artículo 97 LRJS, y así como la doctrina del Tribunal Constitucional sentada en la sentencia de 14 de febrero de 1983". Asimismo se ha de tener en cuenta, como ha declarado el Tribunal Constitucional en sus sentencias nº 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de enero, "el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes constituye un derecho fundamental, inseparable del derecho de defensa, que el artículo 24.2 Constitución Española, reconoce y garantiza a todos los que son parte en un proceso judicial, y cuyo contenido esencial se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto que es objeto del proceso." Se pretende la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento generadoras de indefensión, ya que como consta en el segundo otrosí de la demanda judicial presentada por la parte recurrente se solicitaba la siguiente prueba documental: "se ha de requerir a la demandada para que aporte relación de trabajadoras envasadoras que antes eran trabajadoras fijas discontinuas y que ha transformado desde el mes de abril de 2023 a la fecha del juicio, en trabajadoras fijas permanentes a tiempo completo, recogiéndose en dicha relación el nombre y apellidos, edad de nacimiento y antigüedad en la empresa, con la advertencia que si no aportar tal relación con dichos datos se darán como ciertos todos los hechos alegados en la demanda de acuerdo con el artículo 94,2 de la LRJS. " Se admitió dicha prueba documental y se requirió a la empresa recurrida a que aportara dicha prueba en los términos citado anteriormente. Pues bien, en el expediente judicial digital que la parte recurrente ha consultado vía LEXNET no figura la aportación de dicha prueba documental en los términos anteriormente expuestos, por lo considera que su no aportación, pese a ser admitida la referida prueba documental, le ha causado indefensión, ya que la finalidad de dicha prueba documental era verificar que efectivamente la actora había recibido un trato desigual con respecto a muchas de sus compañeras de trabajo, que siendo menores que ella, y acreditando menor antigüedad fueron transformados sus contratos de trabajo de fijas discontinuas a fijas permanentes.

Pues bien a este respecto ha de estarse a la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la Sentencia del TS 23/2022 de 12 Ene. 2022, Rec. 5130/2018, en la que invocándose la vulneración del art. 94.2 LRJS, viene a determinar que la FICTA DOCUMENTATIO no opera de forma automática, sino que es una facultad potestativa del órgano de instancia, siendo así que los documentos admitidos y no aportados no hubieran alterado el sentido del fallo, teniendo en cuenta que para que proceda la nulidad de actuaciones por este motivo se requiere real indefensión, constancia de protesta y solicitud de suspensión del juicio para que se reanude con plenitud probatoria.

La citada sentencia viene a exponer lo siguiente en su fundamento jurídico tercero:

"TERCERO.- Doctrina pertinente sobre la "ficta documentatio". 1. Jurisprudencia constitucional. La doctrina constitucional se ha ocupado de las consecuencias, precisamente en el plano de la indefensión que el trabajador considera producida, derivadas de que no se haya practicado la prueba admitida por el órgano judicial. Resumamos sus trazos básicos: A) La inejecución de una prueba admitida objetivamente equivale a una inadmisión y, dadas las circunstancias, no motivada o fundada ( STC 147/1987, de 25 septiembre). B) Si el órgano judicial ordinario estima pertinente y admite la práctica de un determinado medio probatorio y la parte insta su ejecución, se vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes de prueba para su defensa si el órgano judicial deja de disponer la ejecución del medio probatorio sin causa legítima que lo justifique ( STC 246/1994, de 19 septiembre). C) La lesión del derecho invocado sólo se habrá producido si, en primer término, la falta de práctica de la prueba es imputable al órgano judicial y, en segundo término, si esa falta generó indefensión material a los recurrentes en el sentido de que este Tribunal aprecie, en los términos alegados en la demanda de amparo, la relación de la práctica de la prueba con los hechos que se quisieron probar y no se probaron y la trascendencia de la misma en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 183/1999, de 11 de octubre; SSTC 170/1998, de 21 de julio; 37/2000, de 14 de febrero; 246/2000, de 16 de octubre, entre otras muchas). 2. Doctrina de la Sala. A) La STS 12 mayo 2009 (rc. 4/2008; Iberia LAE S.A.), invocada por la sentencia recurrida, recuerda que solo puede declararse la nulidad de actuaciones cuando se haya producido indefensión, reproduce doctrina constitucional y razona así: La falta de aportación de la prueba solicitada constituye un defecto procesal que puede determinar la nulidad si se reitera su práctica en el acto de juicio haciendo constar la protesta en el acta; pero de no ser así, queda al arbitrio judicial -por ser facultativo- la valoración de la conducta de la parte incumplidora a los efectos de que se tengan por probados o no los hechos correspondientes; es decir, el precepto faculta al juzgador, pero no le obliga a una afirmación por ficta documentatio. Es evidente que con tales presupuestos de enjuiciamiento no es dable admitir la pretendida nulidad de actuaciones, siendo notorio, por otra parte, que los propios términos de la normativa procesal que, se dice, infringida y la facultad reconocida en la misma a Sala juzgadora de instancia impide admitir que se haya causado indefensión en los términos previstos en el artículo 24 de la Constitución Española. B) La STS (Pleno) 25 noviembre 2014 (rc. 176/2013; UGT Andalucía) aborda un supuesto sobre aportación de prueba documental en el seno de un procedimiento por despido colectivo y subraya la especificidad del artículo 124 LRJS. C) La STS 81/2017 de 30 enero (rc. 52/2016; Ercisson España) afronta un caso en que se solicita la nulidad de actuaciones como consecuencia de que pese a solicitarse anticipadamente una prueba documental, acordándose por el Tribunal de instancia, la empresa demandada no la aportó. En ella recalcamos que la vulneración de derechos constitucionales solo cabe ante "la injustificada negativa judicial a practicar la prueba previamente acordada, sin que sea factible tal criterio a los supuestos de falta de aportación de la prueba documental que se hallase en poder de la parte demandada y para la que hubiese sido judicialmente requerida, pues éste supuesto tiene expresa regulación -como veremos- en el art. 94.2 LRJS". D) Esta última sentencia examina también la relación entre la falta de aportación de prueba documental y la nulidad de actuaciones: a).- Es presupuesto indispensable de ella -la nulidad de actuaciones- que se hubiese producido una situación real de indefensión, y ésta no puede sostenerse cuando la parte actora ni tan siquiera solicitó la suspensión del acto de juicio y que nuevamente se requiriese a la demandada para aportar la documental ausente, conformándose con la mera solicitud de ficción probatoria, pues - como esta Sala ha indicado- frente a la negativa de una parte a aportar los documentos solicitados, debe presentar la otra protesta formal, sin la cual no será posible en su momento pretender una potencial nulidad de actuaciones, no quedando cubierta tal exigencia con la mera petición de que el juzgador recurra -para subsanar el defecto-a una diligencia para mejor proveer (en tal sentido, SSTS 27/10/04 -rec. 48/04-; y 03/10/06 -rec. 146/05-). b).- Esta última afirmación se justifica si tenemos en cuenta que "la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa" ( STC 43/1989, de 20/Febrero; ATC 3/1996, de 15/Enero. SSTS 24/09/12 -rec. 2328/2011-; 09/03/15 -rco 119/14-; y 09/03/15 -rco 119/14-). c).- Por ello entendemos que no cabe predicar indefensión cuando la parte no solicita la corrección procesal y material de la ausencia de prueba teóricamente causante del pretendido desamparo, sino que se limita a optar por la solución jurídica de pedir tan sólo la "ficta confessio" que en tales supuesto el órgano judicial pueda acordar ex art. 94.2 LJS. 3. Recapitulación. Con arreglo a doctrina constitucional consolidada, la indefensión en casos como el examinado solo surge cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial. Además, también es necesario comprobar la trascendencia de esa conducta omisiva para modificar el sentido del fallo. En lógica concordancia, venimos advirtiendo que la indefensión solo surge por la inactividad judicial, mientras que la falta de aportación documental ha de tener las consecuencias previstas en el artículo 94.2 LRJS. Un caso como el presente "puede determinar la nulidad", pero la falta de aportación documental ha de valorarse por el órgano de instancia pues "el precepto faculta al juzgador, pero no le obliga a una afirmación por ficta documentatio". Para acordar una "potencial nulidad de actuaciones", siempre vinculada a la existencia de real indefensión, venimos exigiendo que la parte perjudicada no solo haya hecho constar su protesta sino que también haya interesado la suspensión del juicio para que se reanude con plenitud probatoria".

En coherencia con lo anteriormente expuesto en el presente supuesto no ha existido la indefensión alegada por la parte recurrente dado que el órgano judicial ha actuado diligentemente, sin que ni siquiera se le hubiera pedido la suspensión del juicio. La sentencia de instancia aplicó correctamente la regla del artículo 94.2 LRJS, valorando las circunstancias fácticas para resolver sobre la tutela de derechos fundamentales objeto del litigio, y sin que a este respecto por la parte recurrente se alegue la contemplación de tales documentos respecto de la alteración del fallo de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto la solicitud de nulidad de actuaciones ha de ser expresamente rechazada.

TERCERO.-Articula el segundo motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

En concreto se alega que la sentencia de instancia ha infringido por no aplicación lo establecido en el artículo 4.1 del Código Civil, precepto en el que se establece que la analogía en la aplicación de la ley, ampara a aquellas situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio iuris o razón de ser de la norma. Por lo tanto, la analogía es una de las herramientas interpretativas que la ley otorga al juez para superar las posibles lagunas jurídicas, aplicando una norma a un supuesto de hecho distinto del que contempla, basándose en la similitud entre ambos supuestos; es la técnica adecuada ante una realidad social que se presenta dinámica y cambiante. Por ello, al no estar establecido específicamente en el artículo 16.3 del Estatuto de los trabajadores, el derecho preferente a ser transformada la relación de trabajo de fija discontinua a fija permanente, la sentencia de la instancia debió haber tenido en cuenta lo establecido en el artículo 26 del vigente Convenio Colectivo de Manipulado y Envasado de productos hortofrutícolas de Almería, publicado en el BOP de Almería el 20-10-2021, en la que se establece como norma esencial que las trabajadoras envasadoras fijas discontinuas deben ser llamadas y cesadas por orden riguroso de antigüedad, dicho criterio debió haber sido tenido en cuenta por el Magistrado sentenciador y por lo tanto si en los acuerdos entre la empresa y el comité de empresa no se estableció pacto alguno que prohibiera la mayor antigüedad de las envasadoras a la citada transformación, se debió de haber tenido en cuenta por analogía lo establecido en el artículo 26 del referido Convenio Colectivo, en el que si se establece el derecho preferente de las envasadoras que cuentan con mayor antigüedad para ser llamadas a trabajar, lo que implica que la recurrente por mor de dicho precepto contemplado en el artículo 4.1 del Código Civil en relación con el artículo 26 del citado Convenio tenía el derecho preferente a ser transformada su relación de trabajo de fija discontinua a fija permanente, ya que tenía el mismo derecho a recibir el mismo trato que las demás trabajadoras, de acuerdo con los anteriores preceptos en relación con el artículo 14 de la CE.

Pues bien respecto de tal cuestión conviene realizar las siguientes consideraciones jurídicas:

1- La STC 40/2022, de 21 de marzo, reitera la conocida y uniforme doctrina del Tribunal Constitucional en aplicación del principio de igualdad y no discriminación que consagra el art. 14 CE, para recordar que "Desde la STC 22/1981, de 2 de julio, recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el homólogo art. 14 CEDH, este Tribunal ha declarado que el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello. Como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Es un mandato dirigido a todos los poderes públicos, desde luego al legislador, pero también a los aplicadores del Derecho, para quienes los derechos fundamentales constituyen un criterio hermenéutico nuclear de la tarea que tienen encomendada". Tras lo que finalmente concluye "En suma, lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades normativas o aplicativas que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida ( SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3; 49/1982, de 14 de julio, FJ 2; 2/1983, de 24 de enero, FJ 4; 23/1984, de 20 de febrero, FJ 6; 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2; 110/1993, de 25 de marzo, FJ 6; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2; 340/1993, de 16 de noviembre, FJ 4; 117/1998, de 2 de junio, FJ 8, por todas)". 3.- Con la aplicación de esos mismos parámetros jurídicos, la STC 66/2015, de 13 de abril, resuelve un supuesto muy cercano al presente, en el que justamente se trata de la posible discriminación por razón de edad en los criterios de selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo pactado entre la empresa y la representación de los trabajadores, en el que se contemplaba "que serían incluidos en la relación de despido los trabajadores que se encontraran en una edad más próxima a la jubilación". Comienza por reiterar que "La doctrina de este Tribunal relativa al principio de igualdad y a la prohibición de discriminación ( art. 14 CE) fue resumida en la STC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4, en la que afirmamos que "el art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas." Seguidamente recuerda que a tal respecto, "tiene declarado que, a diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex constitutione, que imponen como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad ( STC 126/1997, de 3 de julio, FJ 8, con cita de las SSTC 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 4; 75/1983, de 3 de agosto, FFJJ 6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6). También resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE (EDL 1978/3879), al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el art. 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo, la raza, la religión, el nacimiento y las opiniones ( STC 81/1982, de 21 de diciembre, FJ 2)." [ STC 200/2001, FJ 4 b)]." Y en lo que se refiere concretamente a la edad como factor de discriminación, señala de forma expresa "que este Tribunal ha considerado que se trata de una de las condiciones o circunstancias incluidas en la fórmula abierta con la que se cierra la regla de prohibición de discriminación establecida en el art. 14 CE (EDL 1978/3879), con la consecuencia de someter su utilización como factor de diferenciación al canon de constitucionalidad más estricto..."; para precisar a continuación que "la edad, como factor al que alcanza la prohibición constitucional de discriminación, sólo puede fundar un tratamiento diferenciado cuando se cumplen rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad". Solución conforme con lo dispuesto en la Directiva 2000/78, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que asimismo admite la legalidad de las diferencias de trato por razones de edad que se encuentren objetiva y razonablemente justificadas. Comienza por indicar en su art. 1, que "La presente directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de... edad ...en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique la igualdad de trato". Mientras que en el art. 4.1 establece, con carácter general respecto a todas las causas de discriminación, que "No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del art. 2, los Estados miembros podrán disponer que una diferencia de trato basada en una característica relacionada con cualquiera de los motivos mencionados en el art. 1 no tendrá carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado". Y al regular singularmente la justificación de las diferencias de trato por motivos de edad en su art. 6, señala que: "No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios".

2- En el presente supuesto el juzgador de instancia en su fundamentación jurídica viene a rechazar la existencia de discriminación por razón de edad de la actora respecto de otras trabajadoras toda vez que: "1-La empresa ha convertido cerca de 140 contratos de trabajo fijos discontinuos en fijos ordinarios con jornada de trabajo a tiempo completo. Ello se debe a la necesidad de la empleadora de desarrollar su actividad económica de comercialización de productos hortofrutícolas durante todo el año y no especialmente durante los meses de septiembre a julio del año siguiente. No obstante, el hecho de prestar servicios durante todo el año no conlleva que necesite mayor mano de obra que la que ha demandado al convertir 139 contratos fijos discontinuos, circunstancia esta última que obsta que pudieran ver convertidos sus contratos la totalidad de las personas trabajadoras que voluntariamente solicitaron su conversión a fijas al inscribirse en la lista creada a tal efecto por la empresa. 2- Los criterios tenidos en cuenta para justificar la conversión de fijos discontinuos en fijos ordinarios son la polivalencia, disponibilidad e idoneidad. En las actas del Comité de Empresa se refleja que la transformación de los contratos de trabajo se condiciona a que las personas trabajadoras interesadas estén dispuestas a prestar servicios durante el verano, así como que se hace necesario que estén capacitadas para desempeñar funciones en distintos puestos de trabajo, para lo cual se hace necesario contar con la experiencia necesaria. De hecho, de la prueba testifical, así como del interrogatorio de la empresa, resulta que es condición necesaria para justificar la transformación del contrato de trabajo que la persona trabajadora sea idónea para prestar servicios en distintos puestos de trabajo, así como que esté disponible para prestar servicios durante los meses de verano. Respecto a la actora, de la testifical practicada a instancia de la empresa, resulta que no reúne estas condiciones, en cuanto que no tenía experiencia para desarrollar tareas en otros puestos de trabajo como, por ejemplo, etiquetado, cartón, etc. Pero es mas, ninguna prueba ha practicado la actora en orden a acreditar que reunía estos criterios de objetividad que hubieran justificado la conversión de su contrato de trabajo fijo discontinuo en fijo ordinario.

3- La empresa informó al Comité de Empresa que la antigüedad no iba a ser un criterio a tener en cuenta para transformar los contratos de trabajo fijos discontinuos en fijos ordinarios.4- De las personas trabajadoras que han visto transformados sus contratos de trabajo en fijos ordinarios a tiempo completo, 28 personas trabajadoras cuentan con una antigüedad mayor que la que tiene la trabajadora demandante. Por tanto, como se puede ver, existen personas trabajadoras con mas antigüedad y con menor antigüedad que la demandante que ha visto transformados sus contratos de trabajo en fijos ordinarios, lo que evidencia que la antigüedad nunca ha actuado como un criterio objetivo para justificar la transformación de los contratos de trabajo.5- Un total de 15 personas trabajadoras beneficiadas por la transformación de sus contratos fijos discontinuos en fijos ordinarios cuentan con una edad mayor que la que tiene la trabajadora demandante. Esto acredita que la empresa no ha estipulado un límite de edad máximo a partir del cual no procede convertir contratos de trabajo fijos discontinuos en fijos ordinarios, por lo que la edad no ha servido como causa para privar a la persona trabajadora demandante de su derecho a pasar a prestar servicios como fija ordinaria a tiempo completo."

Partiendo de lo anteriormente expuesto esta Sala comparte el criterio que mantiene la sentencia recurrida toda vez que no se aprecia que la decisión empresarial obedezca a una voluntad de discriminar a la demandante por razón de su edad, o su antigüedad en la empresa, pues a este respecto, no aporta indicios fundados de que tal discriminación haya existido, tal y como establecen los arts. 96.1 y 181.2 de la LRJS, para exigir una mayor justificación de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, no bastando a tal efecto la mera alegación de vulneración de tal derecho fundamental ( STC 138/2006, de 8 de mayo y 74/2008, de 23 de julio; y STS 7 de julio de 2015, rec. 2598/2014, y núm. 352/2020 de 19 de mayo, rec. 2911/2017). No puede determinarse que exista la discriminación alegada por la parte recurrente cuando la empresa ha acreditado que la conversión de los contratos de trabajo se ha realizado en base a criterios objetivos o neutros como son la idoneidad, polivalencia y disponibilidad, los cuales justifican que unas personas trabajadoras hayan visto transformados sus contratos de trabajo fijos discontinuos en fijos ordinarios ante la imposibilidad de que la transformación alcanzare a todas las personas que lo habían solicitado, y sin que ello vulnere derecho fundamental alguno al concurrir razones que acreditan la justificación y proporcionalidad de los criterios adoptados a este respecto por la empresa demandada, tal y como resuelve correctamente la sentencia recurrida.

Por todo ello la Sala considera que no puede prosperar la pretensión de la parte recurrente y por lo tanto procede la desestimación del recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.