Sentencia Social 394/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 10/2025 de 13 de marzo del 2025

PRIMERO.- La empresa demandada interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 335/2024 de fecha 30 de septiembre de 2024, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas, en los autos nº 384/2023, que estima la demanda planteada frente al despido disciplinario producido al actor, declarando la improcedencia del mismo y condenándose a la empresa a los efectos jurídicos inherentes a tal calificación jurídica

El recurso ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) LRJS , se propone la modificación fáctica. Específicamente del HP3º, proponiéndose la inclusión del siguiente párrafo:

"La puntuación obtenida por el actor en la Entrevista de Valoración de fecha 17 de enero de 2023 es de 4,3 puntos sobre 10 puntos."

-Folio 134 de autos

La parte actora impugnante se opuso destacando la falta de relevancia de la propuesta modificativa , para cambiar el sentido del fallo.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa y aunque ciertamente la propuesta modificativa carece de relevancia y sustancialidad para cambiar el fallo, es lo cierto que se extrae sin conjeturas del documento señalado y , su contenido, completa el relato fáctico.

En base a lo expuesto se estima este motivo del recurso.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. Específicamente se señalan como infringidos el art. artículo 33, B4, B9, C1 y C9, del Convenio Colectivo de Mercadona, S.A., el artículo 54.2.c) y art. 60 del ET

Entiende la recurrente, que no debió aplicarse la prescripción parcial de las faltas imputadas al actor, pues nos hallamos ante incumplimientos continuados que forman una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponde al mismo tipo infractor. Estamos, según esta parte, ante faltas muy graves según el convenio de aplicación (art. 33 B4- Desobediencia y B9 - incumplimiento grave en la ejecución del trabajo. Y 33. C1 - abuso de la confianza y fraude- y C9- Disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal. Se añade que el art. 54.2 d) ET considera tales incumplimientos causa de despido disciplinario. Muestra disconformidad con la calificación de leve dada por el magistrado a los incumplimientos del actor. Invoca la teoría gradualista.

La parte actora impugnante se opuso , en base a la fundamentación jurídica de la sentencia.

Resolvemos, empezando por la prescripción parcial de las faltas estimada en la instancia. Según el FJ3º de la sentencia literalmente se dice:

"En el caso presente, se observan múltiples acciones cometidas por el trabajador en distintas fechas, abarcando desde el 2 de enero hasta el 27 de marzo de 2023. Estas acciones incluyen desobediencia a órdenes directas, incumplimiento de métodos de trabajo, negligencia en la atención al cliente, abandono del puesto sin autorización y falta de cumplimiento de protocolos establecidos. Aunque existe una pluralidad de hechos, es fundamental analizar si estos comparten una unidad de propósito y corresponden al mismo tipo de infracción.

La unidad de propósito implica que las diversas acciones realizadas por el trabajador persiguen un mismo fin o están dirigidas hacia un objetivo común. Sin embargo, al examinar las conductas detalladas, se advierte que las mismas son heterogéneas y afectan diferentes áreas de sus responsabilidades laborales. Por ejemplo, algunas acciones se refieren a la desobediencia a superiores (artículo 33.B.4), otras al incumplimiento de métodos de trabajo (artículo 33.B.9), y otras a la disminución voluntaria y continuada del rendimiento (artículo 33.C.9).

Esta diversidad en las conductas y en los tipos infractores aplicables indica que no existe una unidad de propósito. Las acciones no están orientadas hacia un mismo fin ilícito, sino que representan incumplimientos distintos y autónomos de sus obligaciones laborales. Además, la jurisprudencia exige que, para considerar una falta continuada, las acciones correspondan al mismo tipo de infracción. En este caso, las conductas encajan en diferentes tipificaciones legales, lo que rompe la homogeneidad necesaria para configurarla como una infracción continuada.

Por otro lado, aunque las acciones se desarrollan en un marco temporal prolongado, esto no es suficiente para establecer la continuidad de la falta. La reiteración de conductas infractoras en distintos ámbitos de sus funciones sugiere más bien una actitud negligente o descuidada en el cumplimiento de sus deberes, pero no una continuidad de indisciplina con unidad de propósito.

En conclusión, las conductas del trabajador deben considerarse como faltas aisladas y

autónomas, cada una susceptible de ser sancionada de acuerdo con su gravedad y tipificación específica.

No se cumplen los requisitos jurisprudenciales para calificar las acciones como una falta continuada, ya que falta la unidad de propósito y la correspondencia al mismo tipo de infracción. Por lo tanto, corresponde analizar y sancionar cada falta individualmente, y por ello, la prescripción afectaría a los hechos mas allá de los 60 días del 30 de marzo de 2023.

Es decir, todo lo anterior al 30 de Enero de 2023 estaría prescrito.

Por lo que sólo nos encontraríamos ante los siguientes hechos:

-22/02/23: está en la caja y no cumple con el método de cajas ya que no "canta el cambio", es decir, el "tú me das, yo te doy".

-24/02/23: está en cajas y hay colas y no llama a nadie para que se solucione, sino que

empieza a hablar con sus compañeros y eso lo que hace es generar más colas, sobre todo en su caja.

-06/03/23: las balas de cartón para la recogida se pueden llevar hasta de 3 al mismo tiempo, sin embargo, usted sólo lleva una y encima lo hace dando un rodeo por el almacén con el objetivo de perder todo el tiempo posible. Usted estaba en colas cuando le tocaba ir a merendar y, como sabe de sobra, tiene que esperar a que le cubran para salir, porque la caja no se puede quedar sola, pues bien, se marchó sin que le cubrieran, generando colas ya que había clientes en el momento en el que se marcha.

-09/03/23: tenía la responsabilidad de mantener una parte de la tienda, en este caso, el pasillo de refrescos y lo hace sin escalera, lo que provoca que no pueda echar todo el género de atrás hacia delante como marca el método.

-17/03/23: tiene los tramos llenos y se le informa que no tiene que hacer cajas de 09 a 09:30 para que salga a repartir y se retrasa más de 10 minutos para apuntar no sabemos qué, haciendo que se perdiera el tiempo.

-24/03/23: estando en la caja y con colas saca un papel y se pone a apuntar no sabemos que porque no tenía que hacer nada y menos dejando clientes esperando y se va de un lineal a otro, cerrando su caja con clientes y colas en su lineal, cuando sabe que no puede hacerlo.

-27/03/23: tenía que estar en caja y lo que hizo fue irse con el móvil del servicio a domicilio, abandonando sus tareas"

Sobre la prescripción corta o larga y las faltas continuadas , la STS de 15/7/2003 (Rec. 3217/2002) nos recuerda:

"La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas,

conceptuando como tales aquellas que «responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción», dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última «pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción», bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 ( RJ 1984, 5905) , 6-10-1988 ( RJ 1988, 7541) ,15-9-1988 ( RJ 1988, 6899) , 21-11-1989 ( RJ 1989, 8218) , 25-6-1990 ( RJ 1990, 5514) , 7-11-1990

( RJ 1990, 8558) , 19-12-1990 ( RJ 1990, 9812) -. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual «el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida» - STS 25-6-1990 ( RJ 1990, 5514) -, más en concreto «desde que cesó la ocultación» - TS 27-1-1990 ( RJ 1990, 224) , Auto TS15-7-1997 ( RJ 1997, 5702) (Rec.-73/1997)-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 ( RJ 1991, 5230) (Rec.- 500/90), 3-11-1993 ( RJ 1993,8536) (Rec.- 2276/91), 29-9-1995 ( RJ 1995, 6925) (Rec.- 808/95), Auto TS 12-6-2002 ( RJ 2002,7803) (Rec.- 2274/01)-, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE ( RCL 1978, 2836) - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. (.)"

En el caso que nos ocupa, debemos estar a la regla general, pues no se dan las circunstancias de ocultamiento o fraude exigidas jurisprudencialmente para que pueda aplicarse la excepción expuesta. A lo anterior, se añade que estamos ante incumplimientos no homogéneos, tal y como apreció con acierto el magistrado de instancia, lo que nos lleva, por tanto, a idéntica conclusión. Debe aplicarse la prescripción corta correspondiente a las faltas muy graves de 60 días, lo que nos lleva a convalidar la exclusión de los hechos imputados al actor con anterioridad al 30/1/23.

Se desestima , por tanto , este primero alegato relativo a la infracción del art. 60 ET.

Por lo que respecta al segundo alegato de la recurrente, referido al encuadramiento de los hechos imputados al actor y que se han probado en las faltas calificadas de muy graves por el convenio aplicable, específicamente artículo 33, B4, B9, C1 y C9.

El artículo 33 del Convenio Colectivo de Mercadona, S.A. en su letra B tipifica como faltas muy graves:

"4.- La mera desobediencia a sus superiores en el ejercicio de sus

funciones o tareas de trabajo. Si la desobediencia es reiterada, implica quebranto

manifiesto para el trabajo o de ella se derivase perjuicio notorio para la Empresa,

podrá ser considerada como falta muy grave.

9.- El incumplimiento voluntario o negligente grave en la ejecución de los

métodos de trabajo establecidos por la empresa, siempre que se estuviese

debidamente formado/a. La reincidencia de este incumplimiento será

considerada como falta muy grave."

Y en el apartado C del artículo 33 se consideran como faltas muy graves:

"1,- Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones

encomendadas, así como en el trato con las personas del trabajo o o cualquier

otra persona al servicio de la empresa en relación con el trabajo de ésta.

9.- La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal de

las tareas, incumplimiento de los objetivos pactados con el/la coordinador/a en

las entrevistas d evaluación o actas de las reuniones mantenidas."

En el caso que nos ocupa, aplicando la prescripción estimada en la instancia, los hechos imputados al actor, objeto de análisis, son los posteriores al 30/1/23, que son los que detallamos a continuación, haciendo una valoración de los mismos en relación a las infracciones denunciadas:

1º)- 22/02/23:"está en la caja y no cumple con el método de cajas ya que no "canta el cambio", es decir, el "tú me das, yo te doy".

No consideramos que esta conducta pueda ser calificada de desobediencia o negligencia muy grave y mucho menos de incumplimiento grave de los protocolos pues no se ha probado la intencionalidad o voluntariedad deliberada del mismo.

2º)-24/02/23: "está en cajas y hay colas y no llama a nadie para que se solucione, sino que empieza a hablar con sus compañeros y eso lo que hace es generar más colas, sobre todo en su caja".

Esta conducta, aún y tratándose de una conducta censurable, en modo alguno puede tener encaje en ninguno de los preceptos convencionales indicados, porque se desconoce la gravedad y el impacto efectivo que esta puntual situación produce en la empresa. Ni tampoco puede ser tildada de fraude o abuso de la confianza .

3º)-06/03/23:" las balas de cartón para la recogida se pueden llevar hasta de 3 al mismo tiempo, sin embargo, usted sólo lleva una y encima lo hace dando un rodeo por el almacén con el objetivo de perder todo el tiempo posible. Usted estaba en colas cuando le tocaba ir a merendar y, como sabe de sobra, tiene que esperar a que le cubran para salir, porque la caja no se puede quedar sola, pues bien, se marchó sin que le cubrieran, generando colas ya que había clientes en el momento en el que se marcha".

Esta imputación tal y como se indica en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida (FJ3º): "evidencia una conducta que podría interpretarse como una disminución voluntaria en el rendimiento. No obstante, para que encaje en el artículo 33.C.9 como falta muy grave, es necesario que dicha disminución sea continuada y voluntaria. Si este comportamiento no es habitual, podría considerarse una falta grave por desobediencia según el artículo 33.B.4 o por negligencia grave en el artículo 33.B.9. Ahora bien, en la carta no se especifica cuánto tiempo adicional tomó, ni se comparan sus acciones con prácticas estándar o instrucciones precisas.

La jurisprudencia ha establecido que "aunque no se exige una descripción pormenorizada de los hechos que motivan el despido, la comunicación escrita debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo su alcance sin dudas racionales, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa" (TS 1-7-2010).

Así mismo, si lo consideramos como una disminución voluntaria y continuada del rendimiento, cabe destacar que en la carta no se hace una referencia a la continuidad temporal en esa baja producción. No se hace constar cual es la evolución de productividad del actor y de la media de la empresa, para que pueda apreciarse es disminución continuada en el tiempo, simplemente se reflejan dos datos como una pretensión puramente justificadora de la decisión.

Como señala el TSJ Madrid en su Sentencia de 23 de Febrero de 2001, no procede el despido si faltan datos que puedan servir de elementos comparativos.

Al objeto de establecer la constatación de una disminución en el rendimiento del trabajo,

pueden distinguirse dos criterios, uno objetivo y otro subjetivo. Como criterios objetivos

tendríamos la disminución de los objetivos pactados en el contrato de trabajo, y como criterios subjetivos tendríamos la comparación del rendimiento habitual del propio trabajador y el obtenido por él mismo en el período de comparación, procediendo el despido, siempre que se acredite la disminución continuada y voluntaria."

Esta Sala comparte totalmente el criterio del magistrado de instancia a este respecto.

4º)-09/03/23: "tenía la responsabilidad de mantener una parte de la tienda, en este caso, el pasillo de refrescos y lo hace sin escalera, lo que provoca que no pueda echar todo el género de atrás hacia delante como marca el método".

Efectivamente, se imputa un incumplimiento respecto de los protocolos o métodos de trabajo pero para ser calificado de falta muy grave se requiere que : "El incumplimiento voluntario o negligente grave en la ejecución de los métodos de trabajo establecidos por la empresa, siempre que se estuviese debidamente formado/a." (art. 33 B9)

No se aprecia la necesaria "gravedad" de este hecho concreto, exigida por el precepto cuya aplicación se pide.

5º)-17/03/23: "tiene los tramos llenos y se le informa que no tiene que hacer cajas de 09 a 09:30 para que salga a repartir y se retrasa más de 10 minutos para apuntar no sabemos qué, haciendo que se perdiera el tiempo."

Se le imputa la pérdida de tiempo (10 minutos), pero al ser puntual no podemos hablar de una falta muy grave con encaje en una disminución voluntaria del rendimiento.

6º)-24/03/23: "estando en la caja y con colas saca un papel y se pone a apuntar no sabemos que porque no tenía que hacer nada y menos dejando clientes esperando y se va de un lineal a otro, cerrando su caja con clientes y colas en su lineal, cuando sabe que no puede hacerlo".

Aquí se imputa al actor desatención grave de funciones pero tal y como se indica en la sentencia Esta acción genera un perjuicio directo al servicio y puede ser considerada desobediencia según el artículo 33.B.4 y negligencia grave en el artículo 33.B.9, ambas tipificadas como faltas graves ( pero no muy graves).

7º)-27/03/23: "tenía que estar en caja y lo que hizo fue irse con el móvil del servicio a domicilio, abandonando sus tareas"

En este caso, aunque podría tener encaje en el art. 33.C1, para ello se requeriríaprobar que esta conducta causó a la empresa un "perjuicio notorio", que no puede presumirse de la literalidad de la imputación.

Tampoco podemos apreciar, de las conductas descritas (2 en febrero 2023 y 5 en el mes de marzo 2023), una "disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal de las tareas, incumplimiento de los objetivos pactados con el/la coordinador/a en las entrevistas d evaluación o actas de las reuniones mantenidas.", (falta muy grave).

En relación a la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, para apreciarse deben concurrir los siguientes requisitos:

- La disminución del rendimiento ha de ser continuada, se exige una conducta prolongada en el tiempo que no se precisa que sea ininterrumpida, pero que tampoco puede ser meramente esporádica u ocasional. ( STS 30 noviembre 1987).

- Dicha conducta debe ser voluntaria y culpable, lo cuál significa que deben excluirse disminuciones que se deban a causas extrañas al trabajador como enfermedad, bajas médicas (vid STS UD 18/12/07)

- La disminución del rendimiento ha de referirse al rendimiento normal o al pactado, por lo que habrá de estarse a los niveles estipulados en convenio colectivo o en contrato individual si no es abusivo, a falta de ello, para que pueda apreciarse se requiere un contraste del rendimiento del trabajador en cuestión con el de otros trabajadores en semejante posición en la empresa o con el propio trabajador en otros momentos del contrato STS de 21 febrero 1990 RJ 1990\1128,

-Y la gravedad de la conducta. Ello se aprecia cuando es continuada y debe atenerse al caso concreto, siendo en cualquier casos exigible la proporcionalidad entre la conducta y la sanción impuesta, con aplicación de la teoría gradualista.

En el caso que nos ocupa, a pesar de que algunas de las conductas descritas son reprochables y podrían tener encaje en faltas leves o, en su caso, graves, no obstante, ninguna de ellas puede tildarse de muy grave a los pretendidos efectos de sustentar el despido disciplinario del actor,.

A lo anterior debe añadirse, en aplicación de la teoría gradualista, que estamos ante una relación laboral que se remonta al año 2007, sin que consten sanciones previas al actor. En total son 7 los hechos que se le imputan, y no todos encajables en esta concreta sanción, lo que nos lleva necesariamente, también aplicando la teoría gradualista, a desestimar el recurso planteado confirmando en todos sus pronunciamientos, la sentencia de instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, procede la imposición de costas a la recurrente que se cuantifican en 800 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- La empresa demandada interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 335/2024 de fecha 30 de septiembre de 2024, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas, en los autos nº 384/2023, que estima la demanda planteada frente al despido disciplinario producido al actor, declarando la improcedencia del mismo y condenándose a la empresa a los efectos jurídicos inherentes a tal calificación jurídica

El recurso ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) LRJS , se propone la modificación fáctica. Específicamente del HP3º, proponiéndose la inclusión del siguiente párrafo:

"La puntuación obtenida por el actor en la Entrevista de Valoración de fecha 17 de enero de 2023 es de 4,3 puntos sobre 10 puntos."

-Folio 134 de autos

La parte actora impugnante se opuso destacando la falta de relevancia de la propuesta modificativa , para cambiar el sentido del fallo.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa y aunque ciertamente la propuesta modificativa carece de relevancia y sustancialidad para cambiar el fallo, es lo cierto que se extrae sin conjeturas del documento señalado y , su contenido, completa el relato fáctico.

En base a lo expuesto se estima este motivo del recurso.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. Específicamente se señalan como infringidos el art. artículo 33, B4, B9, C1 y C9, del Convenio Colectivo de Mercadona, S.A., el artículo 54.2.c) y art. 60 del ET

Entiende la recurrente, que no debió aplicarse la prescripción parcial de las faltas imputadas al actor, pues nos hallamos ante incumplimientos continuados que forman una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponde al mismo tipo infractor. Estamos, según esta parte, ante faltas muy graves según el convenio de aplicación (art. 33 B4- Desobediencia y B9 - incumplimiento grave en la ejecución del trabajo. Y 33. C1 - abuso de la confianza y fraude- y C9- Disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal. Se añade que el art. 54.2 d) ET considera tales incumplimientos causa de despido disciplinario. Muestra disconformidad con la calificación de leve dada por el magistrado a los incumplimientos del actor. Invoca la teoría gradualista.

La parte actora impugnante se opuso , en base a la fundamentación jurídica de la sentencia.

Resolvemos, empezando por la prescripción parcial de las faltas estimada en la instancia. Según el FJ3º de la sentencia literalmente se dice:

"En el caso presente, se observan múltiples acciones cometidas por el trabajador en distintas fechas, abarcando desde el 2 de enero hasta el 27 de marzo de 2023. Estas acciones incluyen desobediencia a órdenes directas, incumplimiento de métodos de trabajo, negligencia en la atención al cliente, abandono del puesto sin autorización y falta de cumplimiento de protocolos establecidos. Aunque existe una pluralidad de hechos, es fundamental analizar si estos comparten una unidad de propósito y corresponden al mismo tipo de infracción.

La unidad de propósito implica que las diversas acciones realizadas por el trabajador persiguen un mismo fin o están dirigidas hacia un objetivo común. Sin embargo, al examinar las conductas detalladas, se advierte que las mismas son heterogéneas y afectan diferentes áreas de sus responsabilidades laborales. Por ejemplo, algunas acciones se refieren a la desobediencia a superiores (artículo 33.B.4), otras al incumplimiento de métodos de trabajo (artículo 33.B.9), y otras a la disminución voluntaria y continuada del rendimiento (artículo 33.C.9).

Esta diversidad en las conductas y en los tipos infractores aplicables indica que no existe una unidad de propósito. Las acciones no están orientadas hacia un mismo fin ilícito, sino que representan incumplimientos distintos y autónomos de sus obligaciones laborales. Además, la jurisprudencia exige que, para considerar una falta continuada, las acciones correspondan al mismo tipo de infracción. En este caso, las conductas encajan en diferentes tipificaciones legales, lo que rompe la homogeneidad necesaria para configurarla como una infracción continuada.

Por otro lado, aunque las acciones se desarrollan en un marco temporal prolongado, esto no es suficiente para establecer la continuidad de la falta. La reiteración de conductas infractoras en distintos ámbitos de sus funciones sugiere más bien una actitud negligente o descuidada en el cumplimiento de sus deberes, pero no una continuidad de indisciplina con unidad de propósito.

En conclusión, las conductas del trabajador deben considerarse como faltas aisladas y

autónomas, cada una susceptible de ser sancionada de acuerdo con su gravedad y tipificación específica.

No se cumplen los requisitos jurisprudenciales para calificar las acciones como una falta continuada, ya que falta la unidad de propósito y la correspondencia al mismo tipo de infracción. Por lo tanto, corresponde analizar y sancionar cada falta individualmente, y por ello, la prescripción afectaría a los hechos mas allá de los 60 días del 30 de marzo de 2023.

Es decir, todo lo anterior al 30 de Enero de 2023 estaría prescrito.

Por lo que sólo nos encontraríamos ante los siguientes hechos:

-22/02/23: está en la caja y no cumple con el método de cajas ya que no "canta el cambio", es decir, el "tú me das, yo te doy".

-24/02/23: está en cajas y hay colas y no llama a nadie para que se solucione, sino que

empieza a hablar con sus compañeros y eso lo que hace es generar más colas, sobre todo en su caja.

-06/03/23: las balas de cartón para la recogida se pueden llevar hasta de 3 al mismo tiempo, sin embargo, usted sólo lleva una y encima lo hace dando un rodeo por el almacén con el objetivo de perder todo el tiempo posible. Usted estaba en colas cuando le tocaba ir a merendar y, como sabe de sobra, tiene que esperar a que le cubran para salir, porque la caja no se puede quedar sola, pues bien, se marchó sin que le cubrieran, generando colas ya que había clientes en el momento en el que se marcha.

-09/03/23: tenía la responsabilidad de mantener una parte de la tienda, en este caso, el pasillo de refrescos y lo hace sin escalera, lo que provoca que no pueda echar todo el género de atrás hacia delante como marca el método.

-17/03/23: tiene los tramos llenos y se le informa que no tiene que hacer cajas de 09 a 09:30 para que salga a repartir y se retrasa más de 10 minutos para apuntar no sabemos qué, haciendo que se perdiera el tiempo.

-24/03/23: estando en la caja y con colas saca un papel y se pone a apuntar no sabemos que porque no tenía que hacer nada y menos dejando clientes esperando y se va de un lineal a otro, cerrando su caja con clientes y colas en su lineal, cuando sabe que no puede hacerlo.

-27/03/23: tenía que estar en caja y lo que hizo fue irse con el móvil del servicio a domicilio, abandonando sus tareas"

Sobre la prescripción corta o larga y las faltas continuadas , la STS de 15/7/2003 (Rec. 3217/2002) nos recuerda:

"La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas,

conceptuando como tales aquellas que «responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción», dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última «pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción», bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 ( RJ 1984, 5905) , 6-10-1988 ( RJ 1988, 7541) ,15-9-1988 ( RJ 1988, 6899) , 21-11-1989 ( RJ 1989, 8218) , 25-6-1990 ( RJ 1990, 5514) , 7-11-1990

( RJ 1990, 8558) , 19-12-1990 ( RJ 1990, 9812) -. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual «el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida» - STS 25-6-1990 ( RJ 1990, 5514) -, más en concreto «desde que cesó la ocultación» - TS 27-1-1990 ( RJ 1990, 224) , Auto TS15-7-1997 ( RJ 1997, 5702) (Rec.-73/1997)-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 ( RJ 1991, 5230) (Rec.- 500/90), 3-11-1993 ( RJ 1993,8536) (Rec.- 2276/91), 29-9-1995 ( RJ 1995, 6925) (Rec.- 808/95), Auto TS 12-6-2002 ( RJ 2002,7803) (Rec.- 2274/01)-, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE ( RCL 1978, 2836) - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. (.)"

En el caso que nos ocupa, debemos estar a la regla general, pues no se dan las circunstancias de ocultamiento o fraude exigidas jurisprudencialmente para que pueda aplicarse la excepción expuesta. A lo anterior, se añade que estamos ante incumplimientos no homogéneos, tal y como apreció con acierto el magistrado de instancia, lo que nos lleva, por tanto, a idéntica conclusión. Debe aplicarse la prescripción corta correspondiente a las faltas muy graves de 60 días, lo que nos lleva a convalidar la exclusión de los hechos imputados al actor con anterioridad al 30/1/23.

Se desestima , por tanto , este primero alegato relativo a la infracción del art. 60 ET.

Por lo que respecta al segundo alegato de la recurrente, referido al encuadramiento de los hechos imputados al actor y que se han probado en las faltas calificadas de muy graves por el convenio aplicable, específicamente artículo 33, B4, B9, C1 y C9.

El artículo 33 del Convenio Colectivo de Mercadona, S.A. en su letra B tipifica como faltas muy graves:

"4.- La mera desobediencia a sus superiores en el ejercicio de sus

funciones o tareas de trabajo. Si la desobediencia es reiterada, implica quebranto

manifiesto para el trabajo o de ella se derivase perjuicio notorio para la Empresa,

podrá ser considerada como falta muy grave.

9.- El incumplimiento voluntario o negligente grave en la ejecución de los

métodos de trabajo establecidos por la empresa, siempre que se estuviese

debidamente formado/a. La reincidencia de este incumplimiento será

considerada como falta muy grave."

Y en el apartado C del artículo 33 se consideran como faltas muy graves:

"1,- Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones

encomendadas, así como en el trato con las personas del trabajo o o cualquier

otra persona al servicio de la empresa en relación con el trabajo de ésta.

9.- La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal de

las tareas, incumplimiento de los objetivos pactados con el/la coordinador/a en

las entrevistas d evaluación o actas de las reuniones mantenidas."

En el caso que nos ocupa, aplicando la prescripción estimada en la instancia, los hechos imputados al actor, objeto de análisis, son los posteriores al 30/1/23, que son los que detallamos a continuación, haciendo una valoración de los mismos en relación a las infracciones denunciadas:

1º)- 22/02/23:"está en la caja y no cumple con el método de cajas ya que no "canta el cambio", es decir, el "tú me das, yo te doy".

No consideramos que esta conducta pueda ser calificada de desobediencia o negligencia muy grave y mucho menos de incumplimiento grave de los protocolos pues no se ha probado la intencionalidad o voluntariedad deliberada del mismo.

2º)-24/02/23: "está en cajas y hay colas y no llama a nadie para que se solucione, sino que empieza a hablar con sus compañeros y eso lo que hace es generar más colas, sobre todo en su caja".

Esta conducta, aún y tratándose de una conducta censurable, en modo alguno puede tener encaje en ninguno de los preceptos convencionales indicados, porque se desconoce la gravedad y el impacto efectivo que esta puntual situación produce en la empresa. Ni tampoco puede ser tildada de fraude o abuso de la confianza .

3º)-06/03/23:" las balas de cartón para la recogida se pueden llevar hasta de 3 al mismo tiempo, sin embargo, usted sólo lleva una y encima lo hace dando un rodeo por el almacén con el objetivo de perder todo el tiempo posible. Usted estaba en colas cuando le tocaba ir a merendar y, como sabe de sobra, tiene que esperar a que le cubran para salir, porque la caja no se puede quedar sola, pues bien, se marchó sin que le cubrieran, generando colas ya que había clientes en el momento en el que se marcha".

Esta imputación tal y como se indica en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida (FJ3º): "evidencia una conducta que podría interpretarse como una disminución voluntaria en el rendimiento. No obstante, para que encaje en el artículo 33.C.9 como falta muy grave, es necesario que dicha disminución sea continuada y voluntaria. Si este comportamiento no es habitual, podría considerarse una falta grave por desobediencia según el artículo 33.B.4 o por negligencia grave en el artículo 33.B.9. Ahora bien, en la carta no se especifica cuánto tiempo adicional tomó, ni se comparan sus acciones con prácticas estándar o instrucciones precisas.

La jurisprudencia ha establecido que "aunque no se exige una descripción pormenorizada de los hechos que motivan el despido, la comunicación escrita debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo su alcance sin dudas racionales, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa" (TS 1-7-2010).

Así mismo, si lo consideramos como una disminución voluntaria y continuada del rendimiento, cabe destacar que en la carta no se hace una referencia a la continuidad temporal en esa baja producción. No se hace constar cual es la evolución de productividad del actor y de la media de la empresa, para que pueda apreciarse es disminución continuada en el tiempo, simplemente se reflejan dos datos como una pretensión puramente justificadora de la decisión.

Como señala el TSJ Madrid en su Sentencia de 23 de Febrero de 2001, no procede el despido si faltan datos que puedan servir de elementos comparativos.

Al objeto de establecer la constatación de una disminución en el rendimiento del trabajo,

pueden distinguirse dos criterios, uno objetivo y otro subjetivo. Como criterios objetivos

tendríamos la disminución de los objetivos pactados en el contrato de trabajo, y como criterios subjetivos tendríamos la comparación del rendimiento habitual del propio trabajador y el obtenido por él mismo en el período de comparación, procediendo el despido, siempre que se acredite la disminución continuada y voluntaria."

Esta Sala comparte totalmente el criterio del magistrado de instancia a este respecto.

4º)-09/03/23: "tenía la responsabilidad de mantener una parte de la tienda, en este caso, el pasillo de refrescos y lo hace sin escalera, lo que provoca que no pueda echar todo el género de atrás hacia delante como marca el método".

Efectivamente, se imputa un incumplimiento respecto de los protocolos o métodos de trabajo pero para ser calificado de falta muy grave se requiere que : "El incumplimiento voluntario o negligente grave en la ejecución de los métodos de trabajo establecidos por la empresa, siempre que se estuviese debidamente formado/a." (art. 33 B9)

No se aprecia la necesaria "gravedad" de este hecho concreto, exigida por el precepto cuya aplicación se pide.

5º)-17/03/23: "tiene los tramos llenos y se le informa que no tiene que hacer cajas de 09 a 09:30 para que salga a repartir y se retrasa más de 10 minutos para apuntar no sabemos qué, haciendo que se perdiera el tiempo."

Se le imputa la pérdida de tiempo (10 minutos), pero al ser puntual no podemos hablar de una falta muy grave con encaje en una disminución voluntaria del rendimiento.

6º)-24/03/23: "estando en la caja y con colas saca un papel y se pone a apuntar no sabemos que porque no tenía que hacer nada y menos dejando clientes esperando y se va de un lineal a otro, cerrando su caja con clientes y colas en su lineal, cuando sabe que no puede hacerlo".

Aquí se imputa al actor desatención grave de funciones pero tal y como se indica en la sentencia Esta acción genera un perjuicio directo al servicio y puede ser considerada desobediencia según el artículo 33.B.4 y negligencia grave en el artículo 33.B.9, ambas tipificadas como faltas graves ( pero no muy graves).

7º)-27/03/23: "tenía que estar en caja y lo que hizo fue irse con el móvil del servicio a domicilio, abandonando sus tareas"

En este caso, aunque podría tener encaje en el art. 33.C1, para ello se requeriríaprobar que esta conducta causó a la empresa un "perjuicio notorio", que no puede presumirse de la literalidad de la imputación.

Tampoco podemos apreciar, de las conductas descritas (2 en febrero 2023 y 5 en el mes de marzo 2023), una "disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal de las tareas, incumplimiento de los objetivos pactados con el/la coordinador/a en las entrevistas d evaluación o actas de las reuniones mantenidas.", (falta muy grave).

En relación a la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, para apreciarse deben concurrir los siguientes requisitos:

- La disminución del rendimiento ha de ser continuada, se exige una conducta prolongada en el tiempo que no se precisa que sea ininterrumpida, pero que tampoco puede ser meramente esporádica u ocasional. ( STS 30 noviembre 1987).

- Dicha conducta debe ser voluntaria y culpable, lo cuál significa que deben excluirse disminuciones que se deban a causas extrañas al trabajador como enfermedad, bajas médicas (vid STS UD 18/12/07)

- La disminución del rendimiento ha de referirse al rendimiento normal o al pactado, por lo que habrá de estarse a los niveles estipulados en convenio colectivo o en contrato individual si no es abusivo, a falta de ello, para que pueda apreciarse se requiere un contraste del rendimiento del trabajador en cuestión con el de otros trabajadores en semejante posición en la empresa o con el propio trabajador en otros momentos del contrato STS de 21 febrero 1990 RJ 1990\1128,

-Y la gravedad de la conducta. Ello se aprecia cuando es continuada y debe atenerse al caso concreto, siendo en cualquier casos exigible la proporcionalidad entre la conducta y la sanción impuesta, con aplicación de la teoría gradualista.

En el caso que nos ocupa, a pesar de que algunas de las conductas descritas son reprochables y podrían tener encaje en faltas leves o, en su caso, graves, no obstante, ninguna de ellas puede tildarse de muy grave a los pretendidos efectos de sustentar el despido disciplinario del actor,.

A lo anterior debe añadirse, en aplicación de la teoría gradualista, que estamos ante una relación laboral que se remonta al año 2007, sin que consten sanciones previas al actor. En total son 7 los hechos que se le imputan, y no todos encajables en esta concreta sanción, lo que nos lleva necesariamente, también aplicando la teoría gradualista, a desestimar el recurso planteado confirmando en todos sus pronunciamientos, la sentencia de instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, procede la imposición de costas a la recurrente que se cuantifican en 800 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- La empresa demandada interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 335/2024 de fecha 30 de septiembre de 2024, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas, en los autos nº 384/2023, que estima la demanda planteada frente al despido disciplinario producido al actor, declarando la improcedencia del mismo y condenándose a la empresa a los efectos jurídicos inherentes a tal calificación jurídica

El recurso ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) LRJS , se propone la modificación fáctica. Específicamente del HP3º, proponiéndose la inclusión del siguiente párrafo:

"La puntuación obtenida por el actor en la Entrevista de Valoración de fecha 17 de enero de 2023 es de 4,3 puntos sobre 10 puntos."

-Folio 134 de autos

La parte actora impugnante se opuso destacando la falta de relevancia de la propuesta modificativa , para cambiar el sentido del fallo.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa y aunque ciertamente la propuesta modificativa carece de relevancia y sustancialidad para cambiar el fallo, es lo cierto que se extrae sin conjeturas del documento señalado y , su contenido, completa el relato fáctico.

En base a lo expuesto se estima este motivo del recurso.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. Específicamente se señalan como infringidos el art. artículo 33, B4, B9, C1 y C9, del Convenio Colectivo de Mercadona, S.A., el artículo 54.2.c) y art. 60 del ET

Entiende la recurrente, que no debió aplicarse la prescripción parcial de las faltas imputadas al actor, pues nos hallamos ante incumplimientos continuados que forman una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponde al mismo tipo infractor. Estamos, según esta parte, ante faltas muy graves según el convenio de aplicación (art. 33 B4- Desobediencia y B9 - incumplimiento grave en la ejecución del trabajo. Y 33. C1 - abuso de la confianza y fraude- y C9- Disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal. Se añade que el art. 54.2 d) ET considera tales incumplimientos causa de despido disciplinario. Muestra disconformidad con la calificación de leve dada por el magistrado a los incumplimientos del actor. Invoca la teoría gradualista.

La parte actora impugnante se opuso , en base a la fundamentación jurídica de la sentencia.

Resolvemos, empezando por la prescripción parcial de las faltas estimada en la instancia. Según el FJ3º de la sentencia literalmente se dice:

"En el caso presente, se observan múltiples acciones cometidas por el trabajador en distintas fechas, abarcando desde el 2 de enero hasta el 27 de marzo de 2023. Estas acciones incluyen desobediencia a órdenes directas, incumplimiento de métodos de trabajo, negligencia en la atención al cliente, abandono del puesto sin autorización y falta de cumplimiento de protocolos establecidos. Aunque existe una pluralidad de hechos, es fundamental analizar si estos comparten una unidad de propósito y corresponden al mismo tipo de infracción.

La unidad de propósito implica que las diversas acciones realizadas por el trabajador persiguen un mismo fin o están dirigidas hacia un objetivo común. Sin embargo, al examinar las conductas detalladas, se advierte que las mismas son heterogéneas y afectan diferentes áreas de sus responsabilidades laborales. Por ejemplo, algunas acciones se refieren a la desobediencia a superiores (artículo 33.B.4), otras al incumplimiento de métodos de trabajo (artículo 33.B.9), y otras a la disminución voluntaria y continuada del rendimiento (artículo 33.C.9).

Esta diversidad en las conductas y en los tipos infractores aplicables indica que no existe una unidad de propósito. Las acciones no están orientadas hacia un mismo fin ilícito, sino que representan incumplimientos distintos y autónomos de sus obligaciones laborales. Además, la jurisprudencia exige que, para considerar una falta continuada, las acciones correspondan al mismo tipo de infracción. En este caso, las conductas encajan en diferentes tipificaciones legales, lo que rompe la homogeneidad necesaria para configurarla como una infracción continuada.

Por otro lado, aunque las acciones se desarrollan en un marco temporal prolongado, esto no es suficiente para establecer la continuidad de la falta. La reiteración de conductas infractoras en distintos ámbitos de sus funciones sugiere más bien una actitud negligente o descuidada en el cumplimiento de sus deberes, pero no una continuidad de indisciplina con unidad de propósito.

En conclusión, las conductas del trabajador deben considerarse como faltas aisladas y

autónomas, cada una susceptible de ser sancionada de acuerdo con su gravedad y tipificación específica.

No se cumplen los requisitos jurisprudenciales para calificar las acciones como una falta continuada, ya que falta la unidad de propósito y la correspondencia al mismo tipo de infracción. Por lo tanto, corresponde analizar y sancionar cada falta individualmente, y por ello, la prescripción afectaría a los hechos mas allá de los 60 días del 30 de marzo de 2023.

Es decir, todo lo anterior al 30 de Enero de 2023 estaría prescrito.

Por lo que sólo nos encontraríamos ante los siguientes hechos:

-22/02/23: está en la caja y no cumple con el método de cajas ya que no "canta el cambio", es decir, el "tú me das, yo te doy".

-24/02/23: está en cajas y hay colas y no llama a nadie para que se solucione, sino que

empieza a hablar con sus compañeros y eso lo que hace es generar más colas, sobre todo en su caja.

-06/03/23: las balas de cartón para la recogida se pueden llevar hasta de 3 al mismo tiempo, sin embargo, usted sólo lleva una y encima lo hace dando un rodeo por el almacén con el objetivo de perder todo el tiempo posible. Usted estaba en colas cuando le tocaba ir a merendar y, como sabe de sobra, tiene que esperar a que le cubran para salir, porque la caja no se puede quedar sola, pues bien, se marchó sin que le cubrieran, generando colas ya que había clientes en el momento en el que se marcha.

-09/03/23: tenía la responsabilidad de mantener una parte de la tienda, en este caso, el pasillo de refrescos y lo hace sin escalera, lo que provoca que no pueda echar todo el género de atrás hacia delante como marca el método.

-17/03/23: tiene los tramos llenos y se le informa que no tiene que hacer cajas de 09 a 09:30 para que salga a repartir y se retrasa más de 10 minutos para apuntar no sabemos qué, haciendo que se perdiera el tiempo.

-24/03/23: estando en la caja y con colas saca un papel y se pone a apuntar no sabemos que porque no tenía que hacer nada y menos dejando clientes esperando y se va de un lineal a otro, cerrando su caja con clientes y colas en su lineal, cuando sabe que no puede hacerlo.

-27/03/23: tenía que estar en caja y lo que hizo fue irse con el móvil del servicio a domicilio, abandonando sus tareas"

Sobre la prescripción corta o larga y las faltas continuadas , la STS de 15/7/2003 (Rec. 3217/2002) nos recuerda:

"La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas,

conceptuando como tales aquellas que «responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción», dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última «pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción», bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 ( RJ 1984, 5905) , 6-10-1988 ( RJ 1988, 7541) ,15-9-1988 ( RJ 1988, 6899) , 21-11-1989 ( RJ 1989, 8218) , 25-6-1990 ( RJ 1990, 5514) , 7-11-1990

( RJ 1990, 8558) , 19-12-1990 ( RJ 1990, 9812) -. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual «el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida» - STS 25-6-1990 ( RJ 1990, 5514) -, más en concreto «desde que cesó la ocultación» - TS 27-1-1990 ( RJ 1990, 224) , Auto TS15-7-1997 ( RJ 1997, 5702) (Rec.-73/1997)-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 ( RJ 1991, 5230) (Rec.- 500/90), 3-11-1993 ( RJ 1993,8536) (Rec.- 2276/91), 29-9-1995 ( RJ 1995, 6925) (Rec.- 808/95), Auto TS 12-6-2002 ( RJ 2002,7803) (Rec.- 2274/01)-, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE ( RCL 1978, 2836) - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. (.)"

En el caso que nos ocupa, debemos estar a la regla general, pues no se dan las circunstancias de ocultamiento o fraude exigidas jurisprudencialmente para que pueda aplicarse la excepción expuesta. A lo anterior, se añade que estamos ante incumplimientos no homogéneos, tal y como apreció con acierto el magistrado de instancia, lo que nos lleva, por tanto, a idéntica conclusión. Debe aplicarse la prescripción corta correspondiente a las faltas muy graves de 60 días, lo que nos lleva a convalidar la exclusión de los hechos imputados al actor con anterioridad al 30/1/23.

Se desestima , por tanto , este primero alegato relativo a la infracción del art. 60 ET.

Por lo que respecta al segundo alegato de la recurrente, referido al encuadramiento de los hechos imputados al actor y que se han probado en las faltas calificadas de muy graves por el convenio aplicable, específicamente artículo 33, B4, B9, C1 y C9.

El artículo 33 del Convenio Colectivo de Mercadona, S.A. en su letra B tipifica como faltas muy graves:

"4.- La mera desobediencia a sus superiores en el ejercicio de sus

funciones o tareas de trabajo. Si la desobediencia es reiterada, implica quebranto

manifiesto para el trabajo o de ella se derivase perjuicio notorio para la Empresa,

podrá ser considerada como falta muy grave.

9.- El incumplimiento voluntario o negligente grave en la ejecución de los

métodos de trabajo establecidos por la empresa, siempre que se estuviese

debidamente formado/a. La reincidencia de este incumplimiento será

considerada como falta muy grave."

Y en el apartado C del artículo 33 se consideran como faltas muy graves:

"1,- Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones

encomendadas, así como en el trato con las personas del trabajo o o cualquier

otra persona al servicio de la empresa en relación con el trabajo de ésta.

9.- La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal de

las tareas, incumplimiento de los objetivos pactados con el/la coordinador/a en

las entrevistas d evaluación o actas de las reuniones mantenidas."

En el caso que nos ocupa, aplicando la prescripción estimada en la instancia, los hechos imputados al actor, objeto de análisis, son los posteriores al 30/1/23, que son los que detallamos a continuación, haciendo una valoración de los mismos en relación a las infracciones denunciadas:

1º)- 22/02/23:"está en la caja y no cumple con el método de cajas ya que no "canta el cambio", es decir, el "tú me das, yo te doy".

No consideramos que esta conducta pueda ser calificada de desobediencia o negligencia muy grave y mucho menos de incumplimiento grave de los protocolos pues no se ha probado la intencionalidad o voluntariedad deliberada del mismo.

2º)-24/02/23: "está en cajas y hay colas y no llama a nadie para que se solucione, sino que empieza a hablar con sus compañeros y eso lo que hace es generar más colas, sobre todo en su caja".

Esta conducta, aún y tratándose de una conducta censurable, en modo alguno puede tener encaje en ninguno de los preceptos convencionales indicados, porque se desconoce la gravedad y el impacto efectivo que esta puntual situación produce en la empresa. Ni tampoco puede ser tildada de fraude o abuso de la confianza .

3º)-06/03/23:" las balas de cartón para la recogida se pueden llevar hasta de 3 al mismo tiempo, sin embargo, usted sólo lleva una y encima lo hace dando un rodeo por el almacén con el objetivo de perder todo el tiempo posible. Usted estaba en colas cuando le tocaba ir a merendar y, como sabe de sobra, tiene que esperar a que le cubran para salir, porque la caja no se puede quedar sola, pues bien, se marchó sin que le cubrieran, generando colas ya que había clientes en el momento en el que se marcha".

Esta imputación tal y como se indica en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida (FJ3º): "evidencia una conducta que podría interpretarse como una disminución voluntaria en el rendimiento. No obstante, para que encaje en el artículo 33.C.9 como falta muy grave, es necesario que dicha disminución sea continuada y voluntaria. Si este comportamiento no es habitual, podría considerarse una falta grave por desobediencia según el artículo 33.B.4 o por negligencia grave en el artículo 33.B.9. Ahora bien, en la carta no se especifica cuánto tiempo adicional tomó, ni se comparan sus acciones con prácticas estándar o instrucciones precisas.

La jurisprudencia ha establecido que "aunque no se exige una descripción pormenorizada de los hechos que motivan el despido, la comunicación escrita debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo su alcance sin dudas racionales, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa" (TS 1-7-2010).

Así mismo, si lo consideramos como una disminución voluntaria y continuada del rendimiento, cabe destacar que en la carta no se hace una referencia a la continuidad temporal en esa baja producción. No se hace constar cual es la evolución de productividad del actor y de la media de la empresa, para que pueda apreciarse es disminución continuada en el tiempo, simplemente se reflejan dos datos como una pretensión puramente justificadora de la decisión.

Como señala el TSJ Madrid en su Sentencia de 23 de Febrero de 2001, no procede el despido si faltan datos que puedan servir de elementos comparativos.

Al objeto de establecer la constatación de una disminución en el rendimiento del trabajo,

pueden distinguirse dos criterios, uno objetivo y otro subjetivo. Como criterios objetivos

tendríamos la disminución de los objetivos pactados en el contrato de trabajo, y como criterios subjetivos tendríamos la comparación del rendimiento habitual del propio trabajador y el obtenido por él mismo en el período de comparación, procediendo el despido, siempre que se acredite la disminución continuada y voluntaria."

Esta Sala comparte totalmente el criterio del magistrado de instancia a este respecto.

4º)-09/03/23: "tenía la responsabilidad de mantener una parte de la tienda, en este caso, el pasillo de refrescos y lo hace sin escalera, lo que provoca que no pueda echar todo el género de atrás hacia delante como marca el método".

Efectivamente, se imputa un incumplimiento respecto de los protocolos o métodos de trabajo pero para ser calificado de falta muy grave se requiere que : "El incumplimiento voluntario o negligente grave en la ejecución de los métodos de trabajo establecidos por la empresa, siempre que se estuviese debidamente formado/a." (art. 33 B9)

No se aprecia la necesaria "gravedad" de este hecho concreto, exigida por el precepto cuya aplicación se pide.

5º)-17/03/23: "tiene los tramos llenos y se le informa que no tiene que hacer cajas de 09 a 09:30 para que salga a repartir y se retrasa más de 10 minutos para apuntar no sabemos qué, haciendo que se perdiera el tiempo."

Se le imputa la pérdida de tiempo (10 minutos), pero al ser puntual no podemos hablar de una falta muy grave con encaje en una disminución voluntaria del rendimiento.

6º)-24/03/23: "estando en la caja y con colas saca un papel y se pone a apuntar no sabemos que porque no tenía que hacer nada y menos dejando clientes esperando y se va de un lineal a otro, cerrando su caja con clientes y colas en su lineal, cuando sabe que no puede hacerlo".

Aquí se imputa al actor desatención grave de funciones pero tal y como se indica en la sentencia Esta acción genera un perjuicio directo al servicio y puede ser considerada desobediencia según el artículo 33.B.4 y negligencia grave en el artículo 33.B.9, ambas tipificadas como faltas graves ( pero no muy graves).

7º)-27/03/23: "tenía que estar en caja y lo que hizo fue irse con el móvil del servicio a domicilio, abandonando sus tareas"

En este caso, aunque podría tener encaje en el art. 33.C1, para ello se requeriríaprobar que esta conducta causó a la empresa un "perjuicio notorio", que no puede presumirse de la literalidad de la imputación.

Tampoco podemos apreciar, de las conductas descritas (2 en febrero 2023 y 5 en el mes de marzo 2023), una "disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal de las tareas, incumplimiento de los objetivos pactados con el/la coordinador/a en las entrevistas d evaluación o actas de las reuniones mantenidas.", (falta muy grave).

En relación a la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, para apreciarse deben concurrir los siguientes requisitos:

- La disminución del rendimiento ha de ser continuada, se exige una conducta prolongada en el tiempo que no se precisa que sea ininterrumpida, pero que tampoco puede ser meramente esporádica u ocasional. ( STS 30 noviembre 1987).

- Dicha conducta debe ser voluntaria y culpable, lo cuál significa que deben excluirse disminuciones que se deban a causas extrañas al trabajador como enfermedad, bajas médicas (vid STS UD 18/12/07)

- La disminución del rendimiento ha de referirse al rendimiento normal o al pactado, por lo que habrá de estarse a los niveles estipulados en convenio colectivo o en contrato individual si no es abusivo, a falta de ello, para que pueda apreciarse se requiere un contraste del rendimiento del trabajador en cuestión con el de otros trabajadores en semejante posición en la empresa o con el propio trabajador en otros momentos del contrato STS de 21 febrero 1990 RJ 1990\1128,

-Y la gravedad de la conducta. Ello se aprecia cuando es continuada y debe atenerse al caso concreto, siendo en cualquier casos exigible la proporcionalidad entre la conducta y la sanción impuesta, con aplicación de la teoría gradualista.

En el caso que nos ocupa, a pesar de que algunas de las conductas descritas son reprochables y podrían tener encaje en faltas leves o, en su caso, graves, no obstante, ninguna de ellas puede tildarse de muy grave a los pretendidos efectos de sustentar el despido disciplinario del actor,.

A lo anterior debe añadirse, en aplicación de la teoría gradualista, que estamos ante una relación laboral que se remonta al año 2007, sin que consten sanciones previas al actor. En total son 7 los hechos que se le imputan, y no todos encajables en esta concreta sanción, lo que nos lleva necesariamente, también aplicando la teoría gradualista, a desestimar el recurso planteado confirmando en todos sus pronunciamientos, la sentencia de instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, procede la imposición de costas a la recurrente que se cuantifican en 800 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,