Sentencia Social 403/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1711/2024 de 13 de marzo del 2025

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de despido/cantidad, a la que anuda reclamación por daños morales, interpuesta por el demandante frente a RED ELÉCTRICA INFRAESTRUCTURAS DE COMUNICACIÓN, S.A.U. (REINTEL), y, entre otros pronunciamientos, declara procedente el despido disciplinario del actor.

El actor pretendía, por lo que se refiere a la acción de despido, la declaración de nulidad, alegando para ello que la causa real de la decisión extintiva está directamente relacionada con las situaciones de baja por incapacidad temporal en las que ha estado incurso desde el 6 de agosto de 2020, denunciando, a tal efecto, la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, por lo que solicita, asimismo, se condene a la demandada a abonarle la cantidad de 7.501,00 euros, en concepto de indemnización por daños morales. Con carácter subsidiario, el despido debe ser declarado improcedente.

El juez de instancia desvincula el despido de la situación de baja médica pues considera que los hechos declarados probados "justifican la declaración de procedencia del despido del actor, al tener encaje las mismas en los referidos apartados b) y d) del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, al reunir las mismas las notas de gravedad y culpabilidad exigidas en el número 1 del referido precepto legal", lo que lo aleja de cualquier conducta discriminatoria por parte de la empresa.

Los hechos declarados probados por el juez de instancia son de forma resumida los siguientes:

1. El actor, quien venía prestando servicios para la demandada desde 2.05.12 como técnico de mantenimiento territorial (Grupo G-B), modificó unilateralmente los trabajos que tenía que realizar en Fuerteventura desde el 20 al 24 de noviembre de 2023, ambos inclusive, dando por finalizados dichos trabajos el 23 de noviembre. El 24 de noviembre de 2023 el actor no prestó trabajo efectivo.

2. En el mes de diciembre de 2023, tuvo que desplazarse desde Gran Canaria a Fuerteventura otro compañero con la finalidad de terminar los trabajos que el actor había dejado pendiente de ejecutar.

3. Los trabajadores de la demandada no pueden modificar unilateralmente la programación de las tareas planificadas por la empresa.

4. El 7 de diciembre de 2023, el actor no dio cumplimiento a una orden de la empresa para que resolviera una incidencia (comunicada a las 07:15 horas), consistente en una avería en una subestación eléctrica ubicada en Barranco de Calderina, término municipal de Las Palmas de Gran Canaria.

5. La resolución de la avería mencionada en el apartado anterior quedó pendiente hasta el 14 de diciembre de 2023, fecha en la que fue solucionada por otro compañero.

6. Durante la vigencia de la relación laboral el actor ha cursado diversos procesos de Incapacidad Temporal por contingencias comunes: Del 8 al 22 de enero de 2016, del 2 al 13 de noviembre de 2017, del 7 de agosto de 2020 al 19 de enero de 2022, del 27 de marzo al 4 de abril de 2023; y del 10 de abril al 6 de noviembre de 2023.

7. En la carta de despido se le imputan las siguientes faltas: incumplimiento de la normativa de los viajes y gastos asociados a Redeia, desatención de sus funciones, falta de comunicación a sus responsables y falta de veracidad en sus afirmaciones, y generación de mal clima laboral y pérdida de confianza en los términos que se expresan en la carta de despido, transcrita en el ordinal segundo de la resultancia fáctica.

Frente a la anterior sentencia el actor recurre en suplicación, articulando varios motivos de impugnación, vía revisión de hechos probados y vía censura jurídica, el cual ha sido impugnado de contrario en los términos que obran en las actuaciones.

SEGUNDO.- Antes de resolver el motivo revisorio debe recordarse recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimirse o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El trabajador recurrente solicita cuatro revisiones de hechos probados:

1) Modificación del Hecho Probado Sexto, en orden a suprimir el hecho negativo que el mismo contiene, y consignar mediante adición el proceso de selección abierto por la demandada, para cubrir una plaza idéntica a la del actor, coincidiendo con su recuperación.

Texto originario:

"SEXTO.- El 7 de diciembre de 2023, el actor no dio cumplimiento a una orden de la empresa para que resolviera una incidencia (comunicada a las 07:15 horas) consistente en una avería en una subestación eléctrica ubicada en Barranco de Calderina, término municipal de Las Palmas de Gran Canaria. (Bloque documental n.º 3 del ramo de prueba de la mercantil demandada)".

Texto alternativo:

"SEXTO.- El 2 de noviembre de 2023, la demandada inicia una solicitud para cubrir un puesto de técnico de mantenimiento territorial, que culmina el 5 de enero de 2024 con la selección de un candidato externo con fecha real de incorporación fijada el 22 de enero de 2024. El 8 de noviembre de 2023, la demandada publica en su página de intranet la existencia de una vacante interna en Las Palmas de Gran Canaria de técnico de mantenimiento territorial, requiriéndose para cubrir dicho puesto estar en posesión del título de ingeniería técnica de telecomunicaciones. Con fecha 22 de enero de 2024 causa alta en la empresa, en el código de cuenta de cotización de Las Palmas de Gran Canaria, el trabajador don Calixto".

La pretensión tiene su apoyo en los documentos siguientes: - Folios núms. 286, 287, 288, 288 vto. y 289 de autos, Documentos núms. 10 y 11 del ramo de prueba de la parte demandada (solicitud de puesto para un Técnico de Mantenimiento territorial efectuada con fecha 2 de noviembre de 2023 y descripción del puesto, y proceso de aprobación del puesto). - Folio núm. 180 de autos, Documento núm. 11 del ramo de prueba de la parte, pantallazo de la página intranet de la demandada. - Folio núm. 281 vto. de autos, Documento núm. 9 del ramo de prueba de la parte demandada, informe de trabajadores en alta en un código de cuenta de cotización emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social.

En primer lugar, respecto de la supresión pretendida, interesa al derecho de la parte manifestar que es constante y pacífica la Jurisprudencia que manifiesta que la declaración de hechos probados de una sentencia sólo puede contener hechos probados positivos, por cuanto que los hechos negativos equivalen a no acaecidos, y no se tienen en cuenta a la hora de valorar el fondo del asunto.

Y, en segundo lugar, es trascendente la revisión fáctica que se pretende mediante adición, puesto que la parte, en su demanda, no se limitó a aportar como indicio de vulneración de derechos fundamentales la mera existencia de procesos de IT cursados por el actor, sino que añadió otro indicio más, esto es, el proceso de selección que la demandada había abierto poco antes del alta médica del actor, para cubrir un puesto idéntico al suyo, lo que pone de relieve la desproporción entre los hechos acreditados (supuesta modificación unilateral de los trabajos a realizar entre el 20 y el 24.11.23 y una incidencia leve) y la sanción impuesta.

Resolución del motivo.

El motivo se desestima en cuanto a la primer parte.

No estamos ante un hecho negativo. Como sostiene la impugnante: ".El hecho de que el trabajador no cumpliera con las órdenes transmitidas no es un hecho negativo en sí mismo, sino que supone tener por acreditada la desatención a una orden de la empresa por más que en la redacción del hecho probado figure en negativo, pudiendo haberse formulado en otros términos, por ejemplo indicando que "el trabajador incumplió una orden de la empresa". Esta parte entiende que no hay absolutamente ningún motivo para que se suprima que el trabajador incumplió una orden con base en que se trata de unhecho negativo, refiriéndose la jurisprudencia a otro tipo de cuestiones totalmente distintas cuando se considera los hechos negativos como hechos no acaecidos, en particular cuando lo que se pretende es una modificación de hechos probados para incorporar un hecho negativo al contenido de la Sentencia. Un posible incumplimiento, incluso de considerarse como un hecho negativo, puede perfectamente darse por acreditado por cualquier de los medios admitidos en derecho, como ha sucedido en este caso, vía prueba documental".

En cuanto a la adición del proceso selectivo, segundo párrafo, se estima pues es cierto, se desprende de la documental y completa el relato fáctico, si bien ninguna virtualidad tendrá para mutar el sentido del fallo pues el inicio del proceso es anterior a que causara alta médica el trabajador, de lo que no hay constancia tuviera conocimiento la empresa, y tampoco consta que el puesto del trabajo sea el mismo que ocupaba el actor como técnico de mantenimiento territorial o que esté realizando sus mismas labores, de forma que lo haya sustituido, siendo lo anterior una mera presunción alegada por la parte recurrente sin ninguna base fáctica.

2) Para el caso que la supresión fáctica solicitada en el motivo anterior no prosperara, se solicita a medio del presente motivo la adición de un nuevo hecho probado, que se insertaría en el relato fáctico como hecho probado segundo bis, del siguiente tenor:

"SEGUNDO BIS.- El 2 de noviembre de 2023, la demandada inicia una solicitud para cubrir un puesto de técnico de mantenimiento territorial, que culmina el 5 de enero de 2024 con la selección de un candidato externo con fecha real de incorporación fijada el 22 de enero de 2024. El 8 de noviembre de 2023, la demandada publica en su página de intranet la existencia de una vacante interna en Las Palmas de Gran Canaria de técnico de mantenimiento territorial, requiriéndose para cubrir dicho puesto estar en posesión del título de ingeniería técnica de telecomunicaciones. Con fecha 22 de enero de 2024 causa alta en la empresa, en el código de cuenta de cotización de Las Palmas de Gran Canaria, el trabajador Don Calixto".

La pretensión tiene su apoyo en los documentos siguientes: - Folios núms. 286, 287, 288, 288 vto. y 289 de autos, Documentos núms. 10 y 11 del ramo de prueba de la parte demandada (solicitud de puesto para un Técnico de Mantenimiento territorial efectuada con fecha 2 de noviembre de 2023 y descripción del puesto, y proceso de aprobación del puesto). - Folio núm. 180 de autos, Documento núm. 11 del ramo de prueba de esta parte, pantallazo de la página intranet de la demandada. - Folio núm. 281 vto. de autos, Documento núm. 9 del ramo de prueba de la parte demandada, informe de trabajadores en alta en un código de cuenta de cotización emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Trascendencia para mutar el sentido del fallo: La misma que el anterior.

Resolución del motivo.

El motivo se desestima al haber prosperado el anterior motivo, cuyo texto es idéntico.

3) Modificación del hecho probado décimo, en orden a hacer constar que el actor, el día 24 de noviembre de 2023 se encontraba realizando el curso de formación denominado C06.

Texto originario:

"DÉCIMO.- El actor modificó unilateralmente los trabajos que tenía que realizar en Fuerteventura desde el 20 al 24 de noviembre de 2023, ambos inclusive, dando por finalizados dichos trabajo el 23 de noviembre. El 24 de noviembre de 2023, el actor no prestó trabajo efectivo. (Declaración testifical de D. Victorino)".

Texto alternativo:

"DÉCIMO.- El actor modificó unilateralmente los trabajos que tenía que realizar en Fuerteventura desde el 20 al 24 de noviembre de 2023, ambos inclusive, dando por finalizados dichos trabajo el 23 de noviembre. El 24 de noviembre de 2023, el actor se encontraba realizando un curso de formación denominado C06".

La pretensión tiene su apoyo en los documentos siguientes: - Folio núm. 228 de autos, Documento núm. 3 del ramo de prueba de la parte demandada (correo remitido al trabajador con fecha 12 de diciembre de 2023 sobre la falta de atención a la incidencia del 7 de diciembre de 2023). - Folios núms. 231 y 232 de autos, Documento núm. 4 del ramo de prueba de la parte demandada, certificado y documentación sobre los cursos de formación efectuados por el actor.

Contrariamente a lo afirmado por el Juzgado a quo y por el testigo en su declaración, el día 24 de noviembre de 2023 el actor, lejos de no prestar servicios, se encontraba realizando un curso de formación, el denominado C06, siguiendo instrucciones de la empresa, ya que lo tenía programado para ese día. Así lo afirma el propio testigo en el Folio de autos núm. 228. Es un correo electrónico que el propio testigo, don Victorino envía al actor, en el cual, textualmente, manifiesta: "Además y tal como aparece en programación, el curso C06 ya lo tuviste en programación el viernes 24 de noviembre, por lo que creo que el día de la incidencia se hubiera podido atender la misma y seguir con el curso (máxime cuando tienes programada tarde en jornada laboral)". Y efectivamente, así es; como puede comprobarse en el Fi de autos núm. 232, el 24 de noviembre de 2023 el actor se encontraba realizando dicho curso desde las 08.30 horas de la mañana, y así lo certifica la propia demandada en el Folio de autos núm. 231, que es un certificado emitido por la demandada, acreditativo del historial de formación del actor en la empresa. No es cierto, por tanto, que el actor no prestara servicios ese día 24 de noviembre de 2023. Se encontraba realizando su curso de formación. El propio testigo, su superior inmediato, lo afirma en su correo electrónico, y la propia demandada lo certifica.

La impugnante sobre este motivo señala:

"Sobre la solicitud efectuada debe indicarse que no es cierto que el trabajador realizara el curso C06 (gestión de prevención) durante el 24 de noviembre de 2023. Puede comprobarse con claridad que en el listado de cursos realizados que figura en el folio 232 (precisamente al final del listado en el que se encuentran los datos del curso C06) consta que el trabajador realizó ese curso el 7 de diciembre de 2023. Por otra parte, en el documento de folio 234, que se refiere exclusivamente a dicho curso de gestión de prevención, figura como fecha de acceso inicial el 7/12/2023 a las 16:23:41 horas y como último acceso el 7/12/2023 a las 18:03:57 horas, con un tiempo total de duración de1:7:29. Por lo tanto, el trabajador no efectuó el mencionado curso el 24 de noviembre de 2023 ni los documentos que se citan de contrario acreditan otra cosa. Que don Victorino le indicara al trabajador en un correo que tal y como aparece en programación ese curso CO6 ya lo tuviste en programación el viernes 24 de noviembre, no quiere decir que el trabajador hiciera dicho curso en esa fecha, solo que lo tenía programado, pero no lo efectuó, como consta con claridad en el documento que obra en las actuaciones con el folio 234 en el que se indica que la fecha de acceso inicial del mencionado curso fue el 7 de diciembre de 2024. Para más señas, la propia carta de despido le imputaba al trabajador que éste indicó que el 24 de noviembre había emperezado el curso C06, habiéndose constatado que no era cierto que comenzara el mencionado curso C06 en la fecha indicada. Todo lo anterior demuestra que no es cierto que exista error alguno de la valoración de la prueba practicada sobre los cursos efectuados por el trabajador y, en concreto, que el trabajador no realizó el curso C06 el 24 de noviembre de 2023 mientras se encontraba desplazado en Fuerteventura, día en el que consta acreditado que no prestó servicios efectivos lo que obligó al desplazamiento de otro trabajador en fechas posteriores para completar los trabajos que el trabajador había dado indebidamente por concluidos, siendo que el trabajador permaneció desplazado el 24 de noviembre de 2023 con cargo a la empresa pero sin prestar servicio alguno".

Resolución del motivo.

El motivo se desestima pues tiene su soporte probatorio en prueba testifical, inhábil a efectos revisorios. En cualquier caso, se comparte la valoración que de la prueba documental que le sirve de soporte para la revisión propuesta hace la impugnante. No existe error valorativo por parte del juez de instancia.

4) Supresión del hecho probado duodécimo.

Texto del ordinal:

"DUODÉCIMO.- Los trabajadores de la demandada no pueden modificar unilateralmente la programación de las tareas planificadas por la empresa. (Declaraciones testificales de D. Victorino y D. Gabino)".

Se solicita la supresión del hecho negativo que contiene, por los argumentos ya expuestos en el primer motivo del presente recurso.

Resolución del motivo.

Se desestima por los mismos motivos que expusimos en el primero, sin perjuicio de que igualmente se apoya en prueba testifical, inhábil a efectos revisorios.

TERCERO.- Postura recurrente.

Al amparo del primer motivo de censura jurídica, la parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringidos por no aplicación de los artículos 14 CE, 55.5 ET, 2.1, 2.3, 3.1, 4.2, 9.1, 26 y 30 de la Ley 15/2022, así como por infracción por aplicación indebida del artículo 54.1, 54.2, apartados b) y d) y 55.4 ET.

A juicio del recurrente, a la vista del relato fáctico de la sentencia, así como de las revisiones propuestas, el mismo aportó dos indicios concretos de que el despido de quefue objeto el actor se había efectuado con vulneración del articulo 14 CE, y las normas citadas de la Ley 15/2022, que lo desarrolla: el primero, el histórico de bajas médicas por IT del actor; y el segundo, la apertura del proceso de selección del puesto del actor, que fue coetánea a su alta médica, y que culminó con la contratación de otro trabajador, apenas un mes después del despido del actor.

Estos dos indicios provocan el desplazamiento hacia la empresa demandada de la carga de aportar una justificación objetiva y razonable de la decisión extintiva y de su proporcionalidad.

Han quedado acreditados dos hechos a su juicio: el actor modificó unilateralmente los trabajos que tenía que realizar en Fuerteventura desde el 20 de noviembre al 24 de noviembre, y la resolución de la avería comunicada el 7 de diciembre de 2023, se solventó el día 14. A la vista de los mismos, es evidente que no suponen una justificación objetiva y razonable de la decisión extintiva, y de su proporcionalidad, habida cuenta de que el actor ostentaba en el momento del despido casi 12 años de antigüedad en la empresa, sin haber sido nunca sancionado ni apercibido por estas conductas, ni por ninguna otra.

Aun de no estimarse las propuestas revisorias los hechos declarados probados no alcanzan la entidad suficiente para considerar que los mismos fueran sancionados con un despido disciplinario. En el propio ordinal octavo se dice que la incidencia del día 7 de diciembre es de carácter leve.

Careciendo las conductas imputadas de entidad suficiente como para proceder a un despido disciplinario, ni reuniendo las mismas las notas de gravedad y culpabilidad legalmente establecidas, es claro que la demandada no ha aportado una justificación objetiva y razonable de la extinción del contrato del actor que obedece únicamente a los procesos de baja médica del actor.

El despido debe ser declarado, en consecuencia, nulo.

Postura impugnante.

La impugnante niega los dos indicios de discriminación por razón de su baja médica que sostiene el recurrente: Por un lado, solo consta el hecho de la baja misma, y de que cuando se incorpora a su puesto de trabajo el 7 de noviembre de 2023 figura en la intranet que la empresa había iniciado un proceso de selección para cubrir un puesto de trabajo, con anterioridad a que se reincorpore, por sobrecarga de trabajo en la empresa, como indicaron los testigos.

No hay indicios de que el despido sea discriminatorio por enfermedad, desconociéndose la patología del trabajador a la que tampoco se hace referencia alguna en la demanda, y si así se considerara, existen razones objetivas que justifican su cese. No consta la patología del actor, ni que le haya producido ningún problema en la prestación de su trabajo tras su incorporación o que existiera una previsión de que el trabajador iniciara otro período de incapacidad. Solo existe una baja sin especificar la patología ni que la misma tenga incidencia en el desarrollo de sus funciones.

Además en la empresa han existido y existen bajas de larga duración y los trabajadores obviamente no han sido despedidos en ningún caso, ni se ha adoptado porsupuesto medida alguna contra los mismos, como no podría ser de otra manera, tal y como declaró el presidente del Comité de Empresa (UGT) D. Gabino, en el acto del juicio. Al efecto la empresa aportó en el acto del juicio certificado sobre los períodos de Incapacidad Temporal de personal de la empresa (documento número 9) en el que constan todas las bajas del personal y su permanencia en todos los casos en la empresa sin que se haya adaptado obviamente ninguna medida contra ellos.

Es evidente que son los incumplimientos del actor los que justifican su cese, no existiendo panorama alguno discriminatorio ni indicios de discriminación, sin que el despido de un trabajador de baja de incapacidad temporal sea nulo de forma automática, de acuerdo con lo que establece la reciente jurisprudencia.

Resolución del motivo.

Hemos de decir que la Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el tema que nos ocupa y traemos a colación la sentencia de fecha 22 de febrero de 2024, rec. 1448.23, que cita otras anteriores, en la que dijimos:

"Esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en su Sentencia de 27 de julio de 2023 (rec. 355/2023), en la que señalamos lo siguiente:

«CUARTO.- Como venimos expresando, el artículo 14 de la CE ha sido objeto de desarrollo por la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, que tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de ese precepto y de los artículos 9.2 Y 10 de la misma Constitución (art. 1.1).

En su artículo 2 (ámbito subjetivo de aplicación) la Ley 15/2022 señala que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, "enfermedad o condición de salud", estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. En el apartado 3 de este artículo advierte que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

La Ley expresamente prevé su aplicación, entre otros, en el ámbito del empleo por cuenta ajena, y ello comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y "las de despido", la promoción profesional y la formación para el empleo. Y señala que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo (artículos 4 y 9).

Establece la consecuencia general del incumplimiento cuando dice que son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartadoprimero del artículo 2 de esta ley (artículo 26). Establece la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, en orden a que la persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparare el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible, incluida la indemnización por daño moral (artículo 27).

También contiene previsiones sobre tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art.28) y reglas de distribución de la carga de la prueba (artículo 30).

Y la Disposición final décima (entrada en vigor) apunta que "la presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado", publicación que data del 13 de julio de 2022.

Lo primero que tenemos que afirmar es la plena y obligada aplicación de la Ley 15/2022, comunicándose el despido el mismo día de su entrada en vigor. Entendemos que el panorama en el ámbito del control del despido discriminatorio ha cambiado de forma sustancial. La vinculación enfermedad/discapacidad como elemento esencial para la apreciación de un factor de discriminación ha sido superada. El artículo 2 de la Ley 15/2022 reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación, añadiendo que " Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual,7 expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social " (apartado uno) y que " La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública " (apartado tres). Desde esta nítida diferenciación de la " enfermedad o condición de salud" como premisa y entre las medidas para garantizar la efectividad de la igualdad de trato y no discriminación se encuentra la nulidad de pleno derecho de los actos que "constituyan o causen discriminación por razón" de este motivo ( artículo 26), lo que a su vez conecta con la propia previsión literal del artículo 55 ET cuando funda la nulidad del despido en las "causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley ".

Como primera conclusión, un despido que tuviera por móvil la enfermedad o condición de salud del trabajador, causa de discriminación prohibida por la ley, habrá de ser calificado como nulo.

No obstante, no toda decisión extintiva habría de merecer tal calificación, pues no se trata de una nulidad "objetiva", sino causal, extraña a automatismos y precisada de indicios suficientes que configuren un panorama favorable de apreciación. La propia Ley 15/2022 en su artículo 30 dispone que "de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas yde su proporcionalidad", lo que nos sitúa en el ámbito de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, artículo 96.1 y 181.2, exigiendo la existencia de indicios fundados de la vulneración y una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

En definitiva, y según constante doctrina constitucional quien invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. No no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación? es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5] o «principio de prueba» [por todas, STC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3] ( STC 41/2002, de 25/Febrero, F. 3? 188/2004, de 2/Noviembre, F. 4)".

En términos similares las sentencias de 10 de mayo de 2023, rec. 118/23 de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, y de 23 de mayo de 2023, rec. 598/2023, de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias.

En este sentido, esta Sala también se ha pronunciado sobre qué constituye un indicio y cuál es el presupuesto para la posible declaración de nulidad. Así, en nuestra sentencia de 22 de Diciembre de 2023 indicábamos lo siguiente:

"La enfermedad o condición de salud de la persona trabajadora constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión del artículo 14CE, pero no un indicio de vulneración que por sí sólo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su decisión.

Al hecho de la enfermedad o condición de salud y a la circunstancia concurrente de la extinción del contrato será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la discriminación)".

Conforme a lo expuesto, el motivo ha de ser rechazado. No existe un panorama indiciario suficiente que permita invertir la carga de la prueba. Es cierto que el despido tiene lugar después de varios procesos de IT, alguno de larga duración, en que ha estado incurso el trabajador, pero sin que exista en el momento del acto presuntamente discriminador la condición de salud o enfermedad como presupuesto de la pretensión interesada, compartiendo los razonamientos expuestos por la impugnante en cuanto a que "No hay indicios de que el despido sea discriminatorio por enfermedad, desconociéndose la patología del trabajador a la que tampoco se hace referencia alguna en la demanda, y si así se considerara, existen razones objetivas que justifican su cese. No consta la patología del actor, ni que le haya producido ningún problema en la prestación de su trabajo tras su incorporación o que existiera una previsión de que el trabajador iniciara otro período de incapacidad. Solo existe una baja sin especificar la patología ni que la mismatenga incidencia en el desarrollo de sus funciones."

No hay conexión alguna tampoco entre la solicitud de la demandada para iniciar un proceso de selección para cubrir un puesto de técnico de mantenimiento territorial, que en ningún caso consta fuera el puesto del actor, iniciado días antes de que causara alta médica, de la que no tuvo conocimiento la empresa con carácter previo.

Al contrario la empresa acreditó en el acto del juicio causas suficientes para justificar el despido del trabajador que neutralizan todo posible indicio, al constatarse la existencia de causa distinta al móvil ilícito.

Conclusión la del juez de instancia que hemos de mantener al ser conforme con el criterio mantenido por esta Sala.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Postura recurrente.

Al amparo del segundo motivo de censura jurídica denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 54.1, 54.2, apartados b) y d) y 55.4 ET; así como por no aplicación de la doctrina jurisprudencial de la teoría gradualista.

Expone la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho tercero, que las conductas imputadas al actor tienen encaje en los apartados b) y d) del art. 54.2 ET, al reunir las notas de gravedad y culpabilidad exigidas en el número 1 del mismo artículo.

Partiendo de las definiciones de las conductas descritas en dicho precepto no hay, por un lado, ni indisciplina entendida como la actitud de rebeldía abierta y enfrentada contra las órdenes del empresario y el incumplimiento consciente y querido de las obligaciones del contrato de trabajo, ni desobediencia que es el incumplimiento de orden clara y concreta de un superior, y para que opere como causa de despido debe ser injustificada, grave y culpable; y, por el otro, no hay transgresión de la buena fe contractual pues "el actor no se ha extralimitado en sus funciones, no ha cometido ningún engaño, no se ha apropiado de bienes de la empresa, ni ha sustraído nada, no ha hecho un uso indebido de las herramientas con las que cuenta para desempeñar sus funciones, no ha entrado en concurrencia desleal, y así podríamos seguir, porque ninguna de las conductas imputadas son de una entidad tal que quiebre, la confianza depositada por la empresa en el actor".

El juzgador debió haber aplicado la doctrina gradualista, que el Tribunal Supremo resume en su Sentencia núm. 27/2024, de 9 de enero (rec. 3852/2022), la cual reproduce parcialmente.

A la vista de tal doctrina ninguna de las conductas acreditadas revisten una gravedad tan intensa ni una importancia tan acusada como para justificar la decisión extintiva.

Postura impugnante.

Entiende que los hechos merecen la sanción impuesta por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. En el plazo del mes y medio que se el trabajador ha prestado servicios desde su reincorporación ha desatendido sus funciones, mostrando una actitud totalmente contraria a la buena fe, lo que fundamenta la pérdida de confianza de la empresa en el trabajador.

El actuar del empleado es acreedor a la máxima sanción. Existe pérdida de confianza y una clara desobediencia de las órdenes impartidas por sus responsables, desatendiendo de forma reiterada sus labores e incurriendo en un incumplimiento de la política de gastos de la empresa en los términos expresados en el escrito de impugnación, a saber:

"Consta acreditado que el actor viajó a Fuerteventura a realizar unos trabajos de mantenimiento preventivo y estando desplazado, habiendo incurrido la empresa en unos gastos para ese desplazamiento a Fuerteventura y percibiendo el trabajador las dietas correspondientes, desatendió los trabajos que tenía que realizar y no prestó trabajo efectivo durante el 24 de noviembre de 2023, día en el que permaneció desplazado con cargo a la empresa sin prestar servicios. Además, el trabajador modificó unilateralmente su programación sin comunicarlo al programador de actividades ni a su responsable, en contravención del procedimiento habitual, que pasa por comunicar cualquier cambio en la programación para que la compañía pueda replanificar las actividades (hecho probado décimo). También consta acreditado que los trabajos que el trabajador tenía encomendados realizar en Fuerteventura no se terminaron y que un compañero tuvo que desplazarse para concluirlos ya que, en el mes de diciembre de 2023, tuvo que desplazarse desde Gran Canaria a Fuerteventura, D. Gabino, Presidente del Comité de Empresa (UGT), con la finalidad de terminar los trabajos que el actor había dejado pendiente de ejecutar (hecho probado undécimo).

Por otra parte, el trabajador desatendió una avería el día 7 de diciembre de 2023 a pesar de que se le comunicó a las 7.15 horas, justificando su no atención, de nuevo en la necesidad de finalizar cursos on-line obligatorios (C05 y C06) que, podían realizarse hasta el día 22 de diciembre. La resolución de la avería mencionada quedó pendiente hasta el 14 de diciembre de 2023, fecha en la que fue solucionada por D. Gabino (Técnico de Mantenimiento [Grupo B] de la empresa demandada, como declara acreditado el hecho probado noveno".

Resolución del motivo.

Constan acreditadas dos conductas:

- El actor modificó unilateralmente los trabajos que tenía que realizar en Fuerteventura del 20 al 24 de noviembre de 2023, ambos inclusive, dando por finalizados dichos trabajos el 23 de noviembre, sin prestación de servicios el día 24 de noviembre, todo ello en contra de la prohibición de la empresa de modificar unilateralmente la programación de las tareas por ella planificadas.

Al mes siguiente un compañero tuvo que desplazarse desde Gran Canaria a Fuerteventura para terminar los trabajos que el actor dejó pendiente de ejecutar.

- El 7 de diciembre de 2023 el actor no dio cumplimiento a una orden de la empresa para que resolviera una incidencia (comunicada a las 07:15 horas), consistente en una avería en una subestación eléctrica ubicada en Barranco de Calderina, término municipal de Las Palmas de Gran Canaria. La avería fue solucionada por un compañero 7 días después.

Dos de los incumplimientos contractuales graves y culpables que, conforme al art. 54.2.by d ET, justifican la extinción contractual por razones disciplinarias son la desobediencia en el trabajo y la transgresión de la buena fe contractual. Aclaramos que en el supuesto de autos no contempla ningún régimen disciplinario el convenio colectivo de empresa.

Sobre la transgresión de la buena fe contractual y la aplicación de la teoría gradualista traemos a colación lo resuelto en nuestro rec. 1170/2024, en el que dijimos:

"En cuanto a la causa de despido que contempla el Art. 54.2.d ET , la Sala Cuarta del TS ha establecido los siguientes criterios (S 19/07/10, Rec. 2.643/09):

1) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

5) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en laempresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

6) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo "articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un " incumplimiento grave y culpable del trabajador" por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Por ello, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27/01/04 (Rec. 2233/2003) el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto.

En el presente supuesto ha resultado acreditado un hecho puntual: "el día 01 de Junio de 2023 acudió al almacén de la empresa de 09:26 a 09:36 horas, y posteriormente no acudió a ningún cliente hasta las 12:25 horas, que acudió a Personal Training, ubicado en El Tablero. El actor acudió entre las 09:36 y las 12:25 a Mogan. A las 11:47 horas se le puso una multa en la Calle Explanada del Castillete. El actor no registró cliente alguno entre las 09:36 y las 12:25 horas".

Es decir, durante tres horas el trabajador desatendió sus obligaciones laborales, haciendo uso del vehículo de empresa. Fue multado en ese periodo en lugar ajeno a su ámbito de trabajo. Y de este hecho se pretende deducir, como efectivamente consideró el magistrado de instancia, gravedad suficiente como para merecer la máxima sanción prevista en el ordenamiento laboral.

En relación a la aplicación de la teoría gradualista, la sentencia de la Sala Social del TS de 10 de enero de 2019 (RJ 2019, 385), recurso 2595/2017 , expresó que "cuando se trata de supuestos de "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable deltrabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (RJ 2004, 1500) (rcud 2233/2003), es doctrina de esta Sala la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto".

Es decir, la teoría gradualista se corresponde con la apreciación valorativa de la gravedad de la conducta desde el punto de vista de la proporcionalidad que ha de presidir el ejercicio de la potestad disciplinaria, en especial tratándose de tipos de infracción en los que pueden incidir en mayor o menor medida componentes subjetivos que, sin eliminar la tipicidad de la conducta, sí afectarían a su gravedad, degradándola".

Y sobre la desobediencia hemos resuelto en sentencia de 8 de junio de 2023, rec. 230/2023, lo siguiente:

"La desobediencia, se contempla en el artículo 54.2.b) del ET como una de las causas de despido, respondiendo tanto en su nivel más concreto o específico de la " desobediencia" a la orden empresarial concreta, como en el más amplio de la " indisciplina" a las normas y reglas que regulan e informan la propia relación laboral, correspondiéndose en ambos casos con la obligación establecida en el artículo 5 c) ET, relativa al deber básico del empleado de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas; sin perjuicio de que el trabajador pueda impugnar la orden empresarial o, incluso, resistirse en ciertos casos, según se admite por la jurisprudencia, sin incurrir en desobediencia, a cumplir la misma por resultar lícita la negativa a obedecer, lo que se configura como un verdadero "ius resistentiae", como puede ocurrir en los supuestos en que la orden sea manifiestamente ilegal, afecte a algún derecho fundamental, o suponga un riesgo grave e inminente para el trabajador, entre otros.

Ahora bien, en todo caso, para erigirse la desobediencia o indisciplina en causa que justifique la sanción de despido, ha de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficientes, de forma que ha de atenderse también aquí al principio de proporcionalidad y aplicar la teoría gradualista que rige para las sanciones laborales, debiendo subrayarse que, según ha establecido la doctrina jurisprudencial, "para que la indisciplina o desobediencia pueda considerarse como causa justa de despido, debe reunir los requisitos de gravedad, reiteración, trascendencia e injustificación" ( STSJ de Cataluña de 30-10-2003 [AS 2003\4070]), habiendo declarado el Tribunal Supremo (por todas, SS. TS de 23-1-1991 [RJ 1991\172] y 18-4- 1991 [RJ 1991\3375]) que para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de ser sancionada como despido, es necesario que se trate de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no se traduzca en un perjuicio notorio para la empresa pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo, requiriendo también nuestro Alto Tribunal que se trate de una resistencia terminante, persistente y reiterada al cumplimiento de la orden".

En el caso que nos ocupa las conductas acreditadas justifican la sanción impuesta. Sibien la desobediencia a la orden dada el 7 de diciembre de 2023 no tiene gravedad ni entidad suficiente no acontece lo mismo con la conducta observada por el trabajador cuando se desplazó a Fuerteventura para realizar unos trabajos programados del 20 al 24 de noviembre en los términos antes referidos.

La desobediencia clara a una orden de la empresa que prohíbe modificar unilateralmente la programación de tareas planificadas, alterando los días de trabajo en la isla de Fuerteventura, sin prestación efectiva de servicios el último día, y sin que los mismos se hubieran concluido (lo que provocó el desplazamiento de un compañero al mes siguiente), integran la falta de transgresión de la buena fe contractual prevista en el art. 54.2 d) ET, que, por su gravedad y culpabilidad, justifican la sanción impuesta.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de despido/cantidad, a la que anuda reclamación por daños morales, interpuesta por el demandante frente a RED ELÉCTRICA INFRAESTRUCTURAS DE COMUNICACIÓN, S.A.U. (REINTEL), y, entre otros pronunciamientos, declara procedente el despido disciplinario del actor.

El actor pretendía, por lo que se refiere a la acción de despido, la declaración de nulidad, alegando para ello que la causa real de la decisión extintiva está directamente relacionada con las situaciones de baja por incapacidad temporal en las que ha estado incurso desde el 6 de agosto de 2020, denunciando, a tal efecto, la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, por lo que solicita, asimismo, se condene a la demandada a abonarle la cantidad de 7.501,00 euros, en concepto de indemnización por daños morales. Con carácter subsidiario, el despido debe ser declarado improcedente.

El juez de instancia desvincula el despido de la situación de baja médica pues considera que los hechos declarados probados "justifican la declaración de procedencia del despido del actor, al tener encaje las mismas en los referidos apartados b) y d) del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, al reunir las mismas las notas de gravedad y culpabilidad exigidas en el número 1 del referido precepto legal", lo que lo aleja de cualquier conducta discriminatoria por parte de la empresa.

Los hechos declarados probados por el juez de instancia son de forma resumida los siguientes:

1. El actor, quien venía prestando servicios para la demandada desde 2.05.12 como técnico de mantenimiento territorial (Grupo G-B), modificó unilateralmente los trabajos que tenía que realizar en Fuerteventura desde el 20 al 24 de noviembre de 2023, ambos inclusive, dando por finalizados dichos trabajos el 23 de noviembre. El 24 de noviembre de 2023 el actor no prestó trabajo efectivo.

2. En el mes de diciembre de 2023, tuvo que desplazarse desde Gran Canaria a Fuerteventura otro compañero con la finalidad de terminar los trabajos que el actor había dejado pendiente de ejecutar.

3. Los trabajadores de la demandada no pueden modificar unilateralmente la programación de las tareas planificadas por la empresa.

4. El 7 de diciembre de 2023, el actor no dio cumplimiento a una orden de la empresa para que resolviera una incidencia (comunicada a las 07:15 horas), consistente en una avería en una subestación eléctrica ubicada en Barranco de Calderina, término municipal de Las Palmas de Gran Canaria.

5. La resolución de la avería mencionada en el apartado anterior quedó pendiente hasta el 14 de diciembre de 2023, fecha en la que fue solucionada por otro compañero.

6. Durante la vigencia de la relación laboral el actor ha cursado diversos procesos de Incapacidad Temporal por contingencias comunes: Del 8 al 22 de enero de 2016, del 2 al 13 de noviembre de 2017, del 7 de agosto de 2020 al 19 de enero de 2022, del 27 de marzo al 4 de abril de 2023; y del 10 de abril al 6 de noviembre de 2023.

7. En la carta de despido se le imputan las siguientes faltas: incumplimiento de la normativa de los viajes y gastos asociados a Redeia, desatención de sus funciones, falta de comunicación a sus responsables y falta de veracidad en sus afirmaciones, y generación de mal clima laboral y pérdida de confianza en los términos que se expresan en la carta de despido, transcrita en el ordinal segundo de la resultancia fáctica.

Frente a la anterior sentencia el actor recurre en suplicación, articulando varios motivos de impugnación, vía revisión de hechos probados y vía censura jurídica, el cual ha sido impugnado de contrario en los términos que obran en las actuaciones.

SEGUNDO.- Antes de resolver el motivo revisorio debe recordarse recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimirse o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El trabajador recurrente solicita cuatro revisiones de hechos probados:

1) Modificación del Hecho Probado Sexto, en orden a suprimir el hecho negativo que el mismo contiene, y consignar mediante adición el proceso de selección abierto por la demandada, para cubrir una plaza idéntica a la del actor, coincidiendo con su recuperación.

Texto originario:

"SEXTO.- El 7 de diciembre de 2023, el actor no dio cumplimiento a una orden de la empresa para que resolviera una incidencia (comunicada a las 07:15 horas) consistente en una avería en una subestación eléctrica ubicada en Barranco de Calderina, término municipal de Las Palmas de Gran Canaria. (Bloque documental n.º 3 del ramo de prueba de la mercantil demandada)".

Texto alternativo:

"SEXTO.- El 2 de noviembre de 2023, la demandada inicia una solicitud para cubrir un puesto de técnico de mantenimiento territorial, que culmina el 5 de enero de 2024 con la selección de un candidato externo con fecha real de incorporación fijada el 22 de enero de 2024. El 8 de noviembre de 2023, la demandada publica en su página de intranet la existencia de una vacante interna en Las Palmas de Gran Canaria de técnico de mantenimiento territorial, requiriéndose para cubrir dicho puesto estar en posesión del título de ingeniería técnica de telecomunicaciones. Con fecha 22 de enero de 2024 causa alta en la empresa, en el código de cuenta de cotización de Las Palmas de Gran Canaria, el trabajador don Calixto".

La pretensión tiene su apoyo en los documentos siguientes: - Folios núms. 286, 287, 288, 288 vto. y 289 de autos, Documentos núms. 10 y 11 del ramo de prueba de la parte demandada (solicitud de puesto para un Técnico de Mantenimiento territorial efectuada con fecha 2 de noviembre de 2023 y descripción del puesto, y proceso de aprobación del puesto). - Folio núm. 180 de autos, Documento núm. 11 del ramo de prueba de la parte, pantallazo de la página intranet de la demandada. - Folio núm. 281 vto. de autos, Documento núm. 9 del ramo de prueba de la parte demandada, informe de trabajadores en alta en un código de cuenta de cotización emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social.

En primer lugar, respecto de la supresión pretendida, interesa al derecho de la parte manifestar que es constante y pacífica la Jurisprudencia que manifiesta que la declaración de hechos probados de una sentencia sólo puede contener hechos probados positivos, por cuanto que los hechos negativos equivalen a no acaecidos, y no se tienen en cuenta a la hora de valorar el fondo del asunto.

Y, en segundo lugar, es trascendente la revisión fáctica que se pretende mediante adición, puesto que la parte, en su demanda, no se limitó a aportar como indicio de vulneración de derechos fundamentales la mera existencia de procesos de IT cursados por el actor, sino que añadió otro indicio más, esto es, el proceso de selección que la demandada había abierto poco antes del alta médica del actor, para cubrir un puesto idéntico al suyo, lo que pone de relieve la desproporción entre los hechos acreditados (supuesta modificación unilateral de los trabajos a realizar entre el 20 y el 24.11.23 y una incidencia leve) y la sanción impuesta.

Resolución del motivo.

El motivo se desestima en cuanto a la primer parte.

No estamos ante un hecho negativo. Como sostiene la impugnante: ".El hecho de que el trabajador no cumpliera con las órdenes transmitidas no es un hecho negativo en sí mismo, sino que supone tener por acreditada la desatención a una orden de la empresa por más que en la redacción del hecho probado figure en negativo, pudiendo haberse formulado en otros términos, por ejemplo indicando que "el trabajador incumplió una orden de la empresa". Esta parte entiende que no hay absolutamente ningún motivo para que se suprima que el trabajador incumplió una orden con base en que se trata de unhecho negativo, refiriéndose la jurisprudencia a otro tipo de cuestiones totalmente distintas cuando se considera los hechos negativos como hechos no acaecidos, en particular cuando lo que se pretende es una modificación de hechos probados para incorporar un hecho negativo al contenido de la Sentencia. Un posible incumplimiento, incluso de considerarse como un hecho negativo, puede perfectamente darse por acreditado por cualquier de los medios admitidos en derecho, como ha sucedido en este caso, vía prueba documental".

En cuanto a la adición del proceso selectivo, segundo párrafo, se estima pues es cierto, se desprende de la documental y completa el relato fáctico, si bien ninguna virtualidad tendrá para mutar el sentido del fallo pues el inicio del proceso es anterior a que causara alta médica el trabajador, de lo que no hay constancia tuviera conocimiento la empresa, y tampoco consta que el puesto del trabajo sea el mismo que ocupaba el actor como técnico de mantenimiento territorial o que esté realizando sus mismas labores, de forma que lo haya sustituido, siendo lo anterior una mera presunción alegada por la parte recurrente sin ninguna base fáctica.

2) Para el caso que la supresión fáctica solicitada en el motivo anterior no prosperara, se solicita a medio del presente motivo la adición de un nuevo hecho probado, que se insertaría en el relato fáctico como hecho probado segundo bis, del siguiente tenor:

"SEGUNDO BIS.- El 2 de noviembre de 2023, la demandada inicia una solicitud para cubrir un puesto de técnico de mantenimiento territorial, que culmina el 5 de enero de 2024 con la selección de un candidato externo con fecha real de incorporación fijada el 22 de enero de 2024. El 8 de noviembre de 2023, la demandada publica en su página de intranet la existencia de una vacante interna en Las Palmas de Gran Canaria de técnico de mantenimiento territorial, requiriéndose para cubrir dicho puesto estar en posesión del título de ingeniería técnica de telecomunicaciones. Con fecha 22 de enero de 2024 causa alta en la empresa, en el código de cuenta de cotización de Las Palmas de Gran Canaria, el trabajador Don Calixto".

La pretensión tiene su apoyo en los documentos siguientes: - Folios núms. 286, 287, 288, 288 vto. y 289 de autos, Documentos núms. 10 y 11 del ramo de prueba de la parte demandada (solicitud de puesto para un Técnico de Mantenimiento territorial efectuada con fecha 2 de noviembre de 2023 y descripción del puesto, y proceso de aprobación del puesto). - Folio núm. 180 de autos, Documento núm. 11 del ramo de prueba de esta parte, pantallazo de la página intranet de la demandada. - Folio núm. 281 vto. de autos, Documento núm. 9 del ramo de prueba de la parte demandada, informe de trabajadores en alta en un código de cuenta de cotización emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Trascendencia para mutar el sentido del fallo: La misma que el anterior.

Resolución del motivo.

El motivo se desestima al haber prosperado el anterior motivo, cuyo texto es idéntico.

3) Modificación del hecho probado décimo, en orden a hacer constar que el actor, el día 24 de noviembre de 2023 se encontraba realizando el curso de formación denominado C06.

Texto originario:

"DÉCIMO.- El actor modificó unilateralmente los trabajos que tenía que realizar en Fuerteventura desde el 20 al 24 de noviembre de 2023, ambos inclusive, dando por finalizados dichos trabajo el 23 de noviembre. El 24 de noviembre de 2023, el actor no prestó trabajo efectivo. (Declaración testifical de D. Victorino)".

Texto alternativo:

"DÉCIMO.- El actor modificó unilateralmente los trabajos que tenía que realizar en Fuerteventura desde el 20 al 24 de noviembre de 2023, ambos inclusive, dando por finalizados dichos trabajo el 23 de noviembre. El 24 de noviembre de 2023, el actor se encontraba realizando un curso de formación denominado C06".

La pretensión tiene su apoyo en los documentos siguientes: - Folio núm. 228 de autos, Documento núm. 3 del ramo de prueba de la parte demandada (correo remitido al trabajador con fecha 12 de diciembre de 2023 sobre la falta de atención a la incidencia del 7 de diciembre de 2023). - Folios núms. 231 y 232 de autos, Documento núm. 4 del ramo de prueba de la parte demandada, certificado y documentación sobre los cursos de formación efectuados por el actor.

Contrariamente a lo afirmado por el Juzgado a quo y por el testigo en su declaración, el día 24 de noviembre de 2023 el actor, lejos de no prestar servicios, se encontraba realizando un curso de formación, el denominado C06, siguiendo instrucciones de la empresa, ya que lo tenía programado para ese día. Así lo afirma el propio testigo en el Folio de autos núm. 228. Es un correo electrónico que el propio testigo, don Victorino envía al actor, en el cual, textualmente, manifiesta: "Además y tal como aparece en programación, el curso C06 ya lo tuviste en programación el viernes 24 de noviembre, por lo que creo que el día de la incidencia se hubiera podido atender la misma y seguir con el curso (máxime cuando tienes programada tarde en jornada laboral)". Y efectivamente, así es; como puede comprobarse en el Fi de autos núm. 232, el 24 de noviembre de 2023 el actor se encontraba realizando dicho curso desde las 08.30 horas de la mañana, y así lo certifica la propia demandada en el Folio de autos núm. 231, que es un certificado emitido por la demandada, acreditativo del historial de formación del actor en la empresa. No es cierto, por tanto, que el actor no prestara servicios ese día 24 de noviembre de 2023. Se encontraba realizando su curso de formación. El propio testigo, su superior inmediato, lo afirma en su correo electrónico, y la propia demandada lo certifica.

La impugnante sobre este motivo señala:

"Sobre la solicitud efectuada debe indicarse que no es cierto que el trabajador realizara el curso C06 (gestión de prevención) durante el 24 de noviembre de 2023. Puede comprobarse con claridad que en el listado de cursos realizados que figura en el folio 232 (precisamente al final del listado en el que se encuentran los datos del curso C06) consta que el trabajador realizó ese curso el 7 de diciembre de 2023. Por otra parte, en el documento de folio 234, que se refiere exclusivamente a dicho curso de gestión de prevención, figura como fecha de acceso inicial el 7/12/2023 a las 16:23:41 horas y como último acceso el 7/12/2023 a las 18:03:57 horas, con un tiempo total de duración de1:7:29. Por lo tanto, el trabajador no efectuó el mencionado curso el 24 de noviembre de 2023 ni los documentos que se citan de contrario acreditan otra cosa. Que don Victorino le indicara al trabajador en un correo que tal y como aparece en programación ese curso CO6 ya lo tuviste en programación el viernes 24 de noviembre, no quiere decir que el trabajador hiciera dicho curso en esa fecha, solo que lo tenía programado, pero no lo efectuó, como consta con claridad en el documento que obra en las actuaciones con el folio 234 en el que se indica que la fecha de acceso inicial del mencionado curso fue el 7 de diciembre de 2024. Para más señas, la propia carta de despido le imputaba al trabajador que éste indicó que el 24 de noviembre había emperezado el curso C06, habiéndose constatado que no era cierto que comenzara el mencionado curso C06 en la fecha indicada. Todo lo anterior demuestra que no es cierto que exista error alguno de la valoración de la prueba practicada sobre los cursos efectuados por el trabajador y, en concreto, que el trabajador no realizó el curso C06 el 24 de noviembre de 2023 mientras se encontraba desplazado en Fuerteventura, día en el que consta acreditado que no prestó servicios efectivos lo que obligó al desplazamiento de otro trabajador en fechas posteriores para completar los trabajos que el trabajador había dado indebidamente por concluidos, siendo que el trabajador permaneció desplazado el 24 de noviembre de 2023 con cargo a la empresa pero sin prestar servicio alguno".

Resolución del motivo.

El motivo se desestima pues tiene su soporte probatorio en prueba testifical, inhábil a efectos revisorios. En cualquier caso, se comparte la valoración que de la prueba documental que le sirve de soporte para la revisión propuesta hace la impugnante. No existe error valorativo por parte del juez de instancia.

4) Supresión del hecho probado duodécimo.

Texto del ordinal:

"DUODÉCIMO.- Los trabajadores de la demandada no pueden modificar unilateralmente la programación de las tareas planificadas por la empresa. (Declaraciones testificales de D. Victorino y D. Gabino)".

Se solicita la supresión del hecho negativo que contiene, por los argumentos ya expuestos en el primer motivo del presente recurso.

Resolución del motivo.

Se desestima por los mismos motivos que expusimos en el primero, sin perjuicio de que igualmente se apoya en prueba testifical, inhábil a efectos revisorios.

TERCERO.- Postura recurrente.

Al amparo del primer motivo de censura jurídica, la parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringidos por no aplicación de los artículos 14 CE, 55.5 ET, 2.1, 2.3, 3.1, 4.2, 9.1, 26 y 30 de la Ley 15/2022, así como por infracción por aplicación indebida del artículo 54.1, 54.2, apartados b) y d) y 55.4 ET.

A juicio del recurrente, a la vista del relato fáctico de la sentencia, así como de las revisiones propuestas, el mismo aportó dos indicios concretos de que el despido de quefue objeto el actor se había efectuado con vulneración del articulo 14 CE, y las normas citadas de la Ley 15/2022, que lo desarrolla: el primero, el histórico de bajas médicas por IT del actor; y el segundo, la apertura del proceso de selección del puesto del actor, que fue coetánea a su alta médica, y que culminó con la contratación de otro trabajador, apenas un mes después del despido del actor.

Estos dos indicios provocan el desplazamiento hacia la empresa demandada de la carga de aportar una justificación objetiva y razonable de la decisión extintiva y de su proporcionalidad.

Han quedado acreditados dos hechos a su juicio: el actor modificó unilateralmente los trabajos que tenía que realizar en Fuerteventura desde el 20 de noviembre al 24 de noviembre, y la resolución de la avería comunicada el 7 de diciembre de 2023, se solventó el día 14. A la vista de los mismos, es evidente que no suponen una justificación objetiva y razonable de la decisión extintiva, y de su proporcionalidad, habida cuenta de que el actor ostentaba en el momento del despido casi 12 años de antigüedad en la empresa, sin haber sido nunca sancionado ni apercibido por estas conductas, ni por ninguna otra.

Aun de no estimarse las propuestas revisorias los hechos declarados probados no alcanzan la entidad suficiente para considerar que los mismos fueran sancionados con un despido disciplinario. En el propio ordinal octavo se dice que la incidencia del día 7 de diciembre es de carácter leve.

Careciendo las conductas imputadas de entidad suficiente como para proceder a un despido disciplinario, ni reuniendo las mismas las notas de gravedad y culpabilidad legalmente establecidas, es claro que la demandada no ha aportado una justificación objetiva y razonable de la extinción del contrato del actor que obedece únicamente a los procesos de baja médica del actor.

El despido debe ser declarado, en consecuencia, nulo.

Postura impugnante.

La impugnante niega los dos indicios de discriminación por razón de su baja médica que sostiene el recurrente: Por un lado, solo consta el hecho de la baja misma, y de que cuando se incorpora a su puesto de trabajo el 7 de noviembre de 2023 figura en la intranet que la empresa había iniciado un proceso de selección para cubrir un puesto de trabajo, con anterioridad a que se reincorpore, por sobrecarga de trabajo en la empresa, como indicaron los testigos.

No hay indicios de que el despido sea discriminatorio por enfermedad, desconociéndose la patología del trabajador a la que tampoco se hace referencia alguna en la demanda, y si así se considerara, existen razones objetivas que justifican su cese. No consta la patología del actor, ni que le haya producido ningún problema en la prestación de su trabajo tras su incorporación o que existiera una previsión de que el trabajador iniciara otro período de incapacidad. Solo existe una baja sin especificar la patología ni que la misma tenga incidencia en el desarrollo de sus funciones.

Además en la empresa han existido y existen bajas de larga duración y los trabajadores obviamente no han sido despedidos en ningún caso, ni se ha adoptado porsupuesto medida alguna contra los mismos, como no podría ser de otra manera, tal y como declaró el presidente del Comité de Empresa (UGT) D. Gabino, en el acto del juicio. Al efecto la empresa aportó en el acto del juicio certificado sobre los períodos de Incapacidad Temporal de personal de la empresa (documento número 9) en el que constan todas las bajas del personal y su permanencia en todos los casos en la empresa sin que se haya adaptado obviamente ninguna medida contra ellos.

Es evidente que son los incumplimientos del actor los que justifican su cese, no existiendo panorama alguno discriminatorio ni indicios de discriminación, sin que el despido de un trabajador de baja de incapacidad temporal sea nulo de forma automática, de acuerdo con lo que establece la reciente jurisprudencia.

Resolución del motivo.

Hemos de decir que la Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el tema que nos ocupa y traemos a colación la sentencia de fecha 22 de febrero de 2024, rec. 1448.23, que cita otras anteriores, en la que dijimos:

"Esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en su Sentencia de 27 de julio de 2023 (rec. 355/2023), en la que señalamos lo siguiente:

«CUARTO.- Como venimos expresando, el artículo 14 de la CE ha sido objeto de desarrollo por la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, que tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de ese precepto y de los artículos 9.2 Y 10 de la misma Constitución (art. 1.1).

En su artículo 2 (ámbito subjetivo de aplicación) la Ley 15/2022 señala que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, "enfermedad o condición de salud", estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. En el apartado 3 de este artículo advierte que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

La Ley expresamente prevé su aplicación, entre otros, en el ámbito del empleo por cuenta ajena, y ello comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y "las de despido", la promoción profesional y la formación para el empleo. Y señala que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo (artículos 4 y 9).

Establece la consecuencia general del incumplimiento cuando dice que son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartadoprimero del artículo 2 de esta ley (artículo 26). Establece la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, en orden a que la persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparare el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible, incluida la indemnización por daño moral (artículo 27).

También contiene previsiones sobre tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art.28) y reglas de distribución de la carga de la prueba (artículo 30).

Y la Disposición final décima (entrada en vigor) apunta que "la presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado", publicación que data del 13 de julio de 2022.

Lo primero que tenemos que afirmar es la plena y obligada aplicación de la Ley 15/2022, comunicándose el despido el mismo día de su entrada en vigor. Entendemos que el panorama en el ámbito del control del despido discriminatorio ha cambiado de forma sustancial. La vinculación enfermedad/discapacidad como elemento esencial para la apreciación de un factor de discriminación ha sido superada. El artículo 2 de la Ley 15/2022 reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación, añadiendo que " Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual,7 expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social " (apartado uno) y que " La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública " (apartado tres). Desde esta nítida diferenciación de la " enfermedad o condición de salud" como premisa y entre las medidas para garantizar la efectividad de la igualdad de trato y no discriminación se encuentra la nulidad de pleno derecho de los actos que "constituyan o causen discriminación por razón" de este motivo ( artículo 26), lo que a su vez conecta con la propia previsión literal del artículo 55 ET cuando funda la nulidad del despido en las "causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley ".

Como primera conclusión, un despido que tuviera por móvil la enfermedad o condición de salud del trabajador, causa de discriminación prohibida por la ley, habrá de ser calificado como nulo.

No obstante, no toda decisión extintiva habría de merecer tal calificación, pues no se trata de una nulidad "objetiva", sino causal, extraña a automatismos y precisada de indicios suficientes que configuren un panorama favorable de apreciación. La propia Ley 15/2022 en su artículo 30 dispone que "de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas yde su proporcionalidad", lo que nos sitúa en el ámbito de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, artículo 96.1 y 181.2, exigiendo la existencia de indicios fundados de la vulneración y una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

En definitiva, y según constante doctrina constitucional quien invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. No no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación? es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5] o «principio de prueba» [por todas, STC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3] ( STC 41/2002, de 25/Febrero, F. 3? 188/2004, de 2/Noviembre, F. 4)".

En términos similares las sentencias de 10 de mayo de 2023, rec. 118/23 de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, y de 23 de mayo de 2023, rec. 598/2023, de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias.

En este sentido, esta Sala también se ha pronunciado sobre qué constituye un indicio y cuál es el presupuesto para la posible declaración de nulidad. Así, en nuestra sentencia de 22 de Diciembre de 2023 indicábamos lo siguiente:

"La enfermedad o condición de salud de la persona trabajadora constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión del artículo 14CE, pero no un indicio de vulneración que por sí sólo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su decisión.

Al hecho de la enfermedad o condición de salud y a la circunstancia concurrente de la extinción del contrato será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la discriminación)".

Conforme a lo expuesto, el motivo ha de ser rechazado. No existe un panorama indiciario suficiente que permita invertir la carga de la prueba. Es cierto que el despido tiene lugar después de varios procesos de IT, alguno de larga duración, en que ha estado incurso el trabajador, pero sin que exista en el momento del acto presuntamente discriminador la condición de salud o enfermedad como presupuesto de la pretensión interesada, compartiendo los razonamientos expuestos por la impugnante en cuanto a que "No hay indicios de que el despido sea discriminatorio por enfermedad, desconociéndose la patología del trabajador a la que tampoco se hace referencia alguna en la demanda, y si así se considerara, existen razones objetivas que justifican su cese. No consta la patología del actor, ni que le haya producido ningún problema en la prestación de su trabajo tras su incorporación o que existiera una previsión de que el trabajador iniciara otro período de incapacidad. Solo existe una baja sin especificar la patología ni que la mismatenga incidencia en el desarrollo de sus funciones."

No hay conexión alguna tampoco entre la solicitud de la demandada para iniciar un proceso de selección para cubrir un puesto de técnico de mantenimiento territorial, que en ningún caso consta fuera el puesto del actor, iniciado días antes de que causara alta médica, de la que no tuvo conocimiento la empresa con carácter previo.

Al contrario la empresa acreditó en el acto del juicio causas suficientes para justificar el despido del trabajador que neutralizan todo posible indicio, al constatarse la existencia de causa distinta al móvil ilícito.

Conclusión la del juez de instancia que hemos de mantener al ser conforme con el criterio mantenido por esta Sala.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Postura recurrente.

Al amparo del segundo motivo de censura jurídica denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 54.1, 54.2, apartados b) y d) y 55.4 ET; así como por no aplicación de la doctrina jurisprudencial de la teoría gradualista.

Expone la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho tercero, que las conductas imputadas al actor tienen encaje en los apartados b) y d) del art. 54.2 ET, al reunir las notas de gravedad y culpabilidad exigidas en el número 1 del mismo artículo.

Partiendo de las definiciones de las conductas descritas en dicho precepto no hay, por un lado, ni indisciplina entendida como la actitud de rebeldía abierta y enfrentada contra las órdenes del empresario y el incumplimiento consciente y querido de las obligaciones del contrato de trabajo, ni desobediencia que es el incumplimiento de orden clara y concreta de un superior, y para que opere como causa de despido debe ser injustificada, grave y culpable; y, por el otro, no hay transgresión de la buena fe contractual pues "el actor no se ha extralimitado en sus funciones, no ha cometido ningún engaño, no se ha apropiado de bienes de la empresa, ni ha sustraído nada, no ha hecho un uso indebido de las herramientas con las que cuenta para desempeñar sus funciones, no ha entrado en concurrencia desleal, y así podríamos seguir, porque ninguna de las conductas imputadas son de una entidad tal que quiebre, la confianza depositada por la empresa en el actor".

El juzgador debió haber aplicado la doctrina gradualista, que el Tribunal Supremo resume en su Sentencia núm. 27/2024, de 9 de enero (rec. 3852/2022), la cual reproduce parcialmente.

A la vista de tal doctrina ninguna de las conductas acreditadas revisten una gravedad tan intensa ni una importancia tan acusada como para justificar la decisión extintiva.

Postura impugnante.

Entiende que los hechos merecen la sanción impuesta por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. En el plazo del mes y medio que se el trabajador ha prestado servicios desde su reincorporación ha desatendido sus funciones, mostrando una actitud totalmente contraria a la buena fe, lo que fundamenta la pérdida de confianza de la empresa en el trabajador.

El actuar del empleado es acreedor a la máxima sanción. Existe pérdida de confianza y una clara desobediencia de las órdenes impartidas por sus responsables, desatendiendo de forma reiterada sus labores e incurriendo en un incumplimiento de la política de gastos de la empresa en los términos expresados en el escrito de impugnación, a saber:

"Consta acreditado que el actor viajó a Fuerteventura a realizar unos trabajos de mantenimiento preventivo y estando desplazado, habiendo incurrido la empresa en unos gastos para ese desplazamiento a Fuerteventura y percibiendo el trabajador las dietas correspondientes, desatendió los trabajos que tenía que realizar y no prestó trabajo efectivo durante el 24 de noviembre de 2023, día en el que permaneció desplazado con cargo a la empresa sin prestar servicios. Además, el trabajador modificó unilateralmente su programación sin comunicarlo al programador de actividades ni a su responsable, en contravención del procedimiento habitual, que pasa por comunicar cualquier cambio en la programación para que la compañía pueda replanificar las actividades (hecho probado décimo). También consta acreditado que los trabajos que el trabajador tenía encomendados realizar en Fuerteventura no se terminaron y que un compañero tuvo que desplazarse para concluirlos ya que, en el mes de diciembre de 2023, tuvo que desplazarse desde Gran Canaria a Fuerteventura, D. Gabino, Presidente del Comité de Empresa (UGT), con la finalidad de terminar los trabajos que el actor había dejado pendiente de ejecutar (hecho probado undécimo).

Por otra parte, el trabajador desatendió una avería el día 7 de diciembre de 2023 a pesar de que se le comunicó a las 7.15 horas, justificando su no atención, de nuevo en la necesidad de finalizar cursos on-line obligatorios (C05 y C06) que, podían realizarse hasta el día 22 de diciembre. La resolución de la avería mencionada quedó pendiente hasta el 14 de diciembre de 2023, fecha en la que fue solucionada por D. Gabino (Técnico de Mantenimiento [Grupo B] de la empresa demandada, como declara acreditado el hecho probado noveno".

Resolución del motivo.

Constan acreditadas dos conductas:

- El actor modificó unilateralmente los trabajos que tenía que realizar en Fuerteventura del 20 al 24 de noviembre de 2023, ambos inclusive, dando por finalizados dichos trabajos el 23 de noviembre, sin prestación de servicios el día 24 de noviembre, todo ello en contra de la prohibición de la empresa de modificar unilateralmente la programación de las tareas por ella planificadas.

Al mes siguiente un compañero tuvo que desplazarse desde Gran Canaria a Fuerteventura para terminar los trabajos que el actor dejó pendiente de ejecutar.

- El 7 de diciembre de 2023 el actor no dio cumplimiento a una orden de la empresa para que resolviera una incidencia (comunicada a las 07:15 horas), consistente en una avería en una subestación eléctrica ubicada en Barranco de Calderina, término municipal de Las Palmas de Gran Canaria. La avería fue solucionada por un compañero 7 días después.

Dos de los incumplimientos contractuales graves y culpables que, conforme al art. 54.2.by d ET, justifican la extinción contractual por razones disciplinarias son la desobediencia en el trabajo y la transgresión de la buena fe contractual. Aclaramos que en el supuesto de autos no contempla ningún régimen disciplinario el convenio colectivo de empresa.

Sobre la transgresión de la buena fe contractual y la aplicación de la teoría gradualista traemos a colación lo resuelto en nuestro rec. 1170/2024, en el que dijimos:

"En cuanto a la causa de despido que contempla el Art. 54.2.d ET , la Sala Cuarta del TS ha establecido los siguientes criterios (S 19/07/10, Rec. 2.643/09):

1) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

5) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en laempresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

6) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo "articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un " incumplimiento grave y culpable del trabajador" por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Por ello, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27/01/04 (Rec. 2233/2003) el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto.

En el presente supuesto ha resultado acreditado un hecho puntual: "el día 01 de Junio de 2023 acudió al almacén de la empresa de 09:26 a 09:36 horas, y posteriormente no acudió a ningún cliente hasta las 12:25 horas, que acudió a Personal Training, ubicado en El Tablero. El actor acudió entre las 09:36 y las 12:25 a Mogan. A las 11:47 horas se le puso una multa en la Calle Explanada del Castillete. El actor no registró cliente alguno entre las 09:36 y las 12:25 horas".

Es decir, durante tres horas el trabajador desatendió sus obligaciones laborales, haciendo uso del vehículo de empresa. Fue multado en ese periodo en lugar ajeno a su ámbito de trabajo. Y de este hecho se pretende deducir, como efectivamente consideró el magistrado de instancia, gravedad suficiente como para merecer la máxima sanción prevista en el ordenamiento laboral.

En relación a la aplicación de la teoría gradualista, la sentencia de la Sala Social del TS de 10 de enero de 2019 (RJ 2019, 385), recurso 2595/2017 , expresó que "cuando se trata de supuestos de "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable deltrabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (RJ 2004, 1500) (rcud 2233/2003), es doctrina de esta Sala la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto".

Es decir, la teoría gradualista se corresponde con la apreciación valorativa de la gravedad de la conducta desde el punto de vista de la proporcionalidad que ha de presidir el ejercicio de la potestad disciplinaria, en especial tratándose de tipos de infracción en los que pueden incidir en mayor o menor medida componentes subjetivos que, sin eliminar la tipicidad de la conducta, sí afectarían a su gravedad, degradándola".

Y sobre la desobediencia hemos resuelto en sentencia de 8 de junio de 2023, rec. 230/2023, lo siguiente:

"La desobediencia, se contempla en el artículo 54.2.b) del ET como una de las causas de despido, respondiendo tanto en su nivel más concreto o específico de la " desobediencia" a la orden empresarial concreta, como en el más amplio de la " indisciplina" a las normas y reglas que regulan e informan la propia relación laboral, correspondiéndose en ambos casos con la obligación establecida en el artículo 5 c) ET, relativa al deber básico del empleado de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas; sin perjuicio de que el trabajador pueda impugnar la orden empresarial o, incluso, resistirse en ciertos casos, según se admite por la jurisprudencia, sin incurrir en desobediencia, a cumplir la misma por resultar lícita la negativa a obedecer, lo que se configura como un verdadero "ius resistentiae", como puede ocurrir en los supuestos en que la orden sea manifiestamente ilegal, afecte a algún derecho fundamental, o suponga un riesgo grave e inminente para el trabajador, entre otros.

Ahora bien, en todo caso, para erigirse la desobediencia o indisciplina en causa que justifique la sanción de despido, ha de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficientes, de forma que ha de atenderse también aquí al principio de proporcionalidad y aplicar la teoría gradualista que rige para las sanciones laborales, debiendo subrayarse que, según ha establecido la doctrina jurisprudencial, "para que la indisciplina o desobediencia pueda considerarse como causa justa de despido, debe reunir los requisitos de gravedad, reiteración, trascendencia e injustificación" ( STSJ de Cataluña de 30-10-2003 [AS 2003\4070]), habiendo declarado el Tribunal Supremo (por todas, SS. TS de 23-1-1991 [RJ 1991\172] y 18-4- 1991 [RJ 1991\3375]) que para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de ser sancionada como despido, es necesario que se trate de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no se traduzca en un perjuicio notorio para la empresa pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo, requiriendo también nuestro Alto Tribunal que se trate de una resistencia terminante, persistente y reiterada al cumplimiento de la orden".

En el caso que nos ocupa las conductas acreditadas justifican la sanción impuesta. Sibien la desobediencia a la orden dada el 7 de diciembre de 2023 no tiene gravedad ni entidad suficiente no acontece lo mismo con la conducta observada por el trabajador cuando se desplazó a Fuerteventura para realizar unos trabajos programados del 20 al 24 de noviembre en los términos antes referidos.

La desobediencia clara a una orden de la empresa que prohíbe modificar unilateralmente la programación de tareas planificadas, alterando los días de trabajo en la isla de Fuerteventura, sin prestación efectiva de servicios el último día, y sin que los mismos se hubieran concluido (lo que provocó el desplazamiento de un compañero al mes siguiente), integran la falta de transgresión de la buena fe contractual prevista en el art. 54.2 d) ET, que, por su gravedad y culpabilidad, justifican la sanción impuesta.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de despido/cantidad, a la que anuda reclamación por daños morales, interpuesta por el demandante frente a RED ELÉCTRICA INFRAESTRUCTURAS DE COMUNICACIÓN, S.A.U. (REINTEL), y, entre otros pronunciamientos, declara procedente el despido disciplinario del actor.

El actor pretendía, por lo que se refiere a la acción de despido, la declaración de nulidad, alegando para ello que la causa real de la decisión extintiva está directamente relacionada con las situaciones de baja por incapacidad temporal en las que ha estado incurso desde el 6 de agosto de 2020, denunciando, a tal efecto, la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, por lo que solicita, asimismo, se condene a la demandada a abonarle la cantidad de 7.501,00 euros, en concepto de indemnización por daños morales. Con carácter subsidiario, el despido debe ser declarado improcedente.

El juez de instancia desvincula el despido de la situación de baja médica pues considera que los hechos declarados probados "justifican la declaración de procedencia del despido del actor, al tener encaje las mismas en los referidos apartados b) y d) del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, al reunir las mismas las notas de gravedad y culpabilidad exigidas en el número 1 del referido precepto legal", lo que lo aleja de cualquier conducta discriminatoria por parte de la empresa.

Los hechos declarados probados por el juez de instancia son de forma resumida los siguientes:

1. El actor, quien venía prestando servicios para la demandada desde 2.05.12 como técnico de mantenimiento territorial (Grupo G-B), modificó unilateralmente los trabajos que tenía que realizar en Fuerteventura desde el 20 al 24 de noviembre de 2023, ambos inclusive, dando por finalizados dichos trabajos el 23 de noviembre. El 24 de noviembre de 2023 el actor no prestó trabajo efectivo.

2. En el mes de diciembre de 2023, tuvo que desplazarse desde Gran Canaria a Fuerteventura otro compañero con la finalidad de terminar los trabajos que el actor había dejado pendiente de ejecutar.

3. Los trabajadores de la demandada no pueden modificar unilateralmente la programación de las tareas planificadas por la empresa.

4. El 7 de diciembre de 2023, el actor no dio cumplimiento a una orden de la empresa para que resolviera una incidencia (comunicada a las 07:15 horas), consistente en una avería en una subestación eléctrica ubicada en Barranco de Calderina, término municipal de Las Palmas de Gran Canaria.

5. La resolución de la avería mencionada en el apartado anterior quedó pendiente hasta el 14 de diciembre de 2023, fecha en la que fue solucionada por otro compañero.

6. Durante la vigencia de la relación laboral el actor ha cursado diversos procesos de Incapacidad Temporal por contingencias comunes: Del 8 al 22 de enero de 2016, del 2 al 13 de noviembre de 2017, del 7 de agosto de 2020 al 19 de enero de 2022, del 27 de marzo al 4 de abril de 2023; y del 10 de abril al 6 de noviembre de 2023.

7. En la carta de despido se le imputan las siguientes faltas: incumplimiento de la normativa de los viajes y gastos asociados a Redeia, desatención de sus funciones, falta de comunicación a sus responsables y falta de veracidad en sus afirmaciones, y generación de mal clima laboral y pérdida de confianza en los términos que se expresan en la carta de despido, transcrita en el ordinal segundo de la resultancia fáctica.

Frente a la anterior sentencia el actor recurre en suplicación, articulando varios motivos de impugnación, vía revisión de hechos probados y vía censura jurídica, el cual ha sido impugnado de contrario en los términos que obran en las actuaciones.

SEGUNDO.- Antes de resolver el motivo revisorio debe recordarse recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimirse o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El trabajador recurrente solicita cuatro revisiones de hechos probados:

1) Modificación del Hecho Probado Sexto, en orden a suprimir el hecho negativo que el mismo contiene, y consignar mediante adición el proceso de selección abierto por la demandada, para cubrir una plaza idéntica a la del actor, coincidiendo con su recuperación.

Texto originario:

"SEXTO.- El 7 de diciembre de 2023, el actor no dio cumplimiento a una orden de la empresa para que resolviera una incidencia (comunicada a las 07:15 horas) consistente en una avería en una subestación eléctrica ubicada en Barranco de Calderina, término municipal de Las Palmas de Gran Canaria. (Bloque documental n.º 3 del ramo de prueba de la mercantil demandada)".

Texto alternativo:

"SEXTO.- El 2 de noviembre de 2023, la demandada inicia una solicitud para cubrir un puesto de técnico de mantenimiento territorial, que culmina el 5 de enero de 2024 con la selección de un candidato externo con fecha real de incorporación fijada el 22 de enero de 2024. El 8 de noviembre de 2023, la demandada publica en su página de intranet la existencia de una vacante interna en Las Palmas de Gran Canaria de técnico de mantenimiento territorial, requiriéndose para cubrir dicho puesto estar en posesión del título de ingeniería técnica de telecomunicaciones. Con fecha 22 de enero de 2024 causa alta en la empresa, en el código de cuenta de cotización de Las Palmas de Gran Canaria, el trabajador don Calixto".

La pretensión tiene su apoyo en los documentos siguientes: - Folios núms. 286, 287, 288, 288 vto. y 289 de autos, Documentos núms. 10 y 11 del ramo de prueba de la parte demandada (solicitud de puesto para un Técnico de Mantenimiento territorial efectuada con fecha 2 de noviembre de 2023 y descripción del puesto, y proceso de aprobación del puesto). - Folio núm. 180 de autos, Documento núm. 11 del ramo de prueba de la parte, pantallazo de la página intranet de la demandada. - Folio núm. 281 vto. de autos, Documento núm. 9 del ramo de prueba de la parte demandada, informe de trabajadores en alta en un código de cuenta de cotización emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social.

En primer lugar, respecto de la supresión pretendida, interesa al derecho de la parte manifestar que es constante y pacífica la Jurisprudencia que manifiesta que la declaración de hechos probados de una sentencia sólo puede contener hechos probados positivos, por cuanto que los hechos negativos equivalen a no acaecidos, y no se tienen en cuenta a la hora de valorar el fondo del asunto.

Y, en segundo lugar, es trascendente la revisión fáctica que se pretende mediante adición, puesto que la parte, en su demanda, no se limitó a aportar como indicio de vulneración de derechos fundamentales la mera existencia de procesos de IT cursados por el actor, sino que añadió otro indicio más, esto es, el proceso de selección que la demandada había abierto poco antes del alta médica del actor, para cubrir un puesto idéntico al suyo, lo que pone de relieve la desproporción entre los hechos acreditados (supuesta modificación unilateral de los trabajos a realizar entre el 20 y el 24.11.23 y una incidencia leve) y la sanción impuesta.

Resolución del motivo.

El motivo se desestima en cuanto a la primer parte.

No estamos ante un hecho negativo. Como sostiene la impugnante: ".El hecho de que el trabajador no cumpliera con las órdenes transmitidas no es un hecho negativo en sí mismo, sino que supone tener por acreditada la desatención a una orden de la empresa por más que en la redacción del hecho probado figure en negativo, pudiendo haberse formulado en otros términos, por ejemplo indicando que "el trabajador incumplió una orden de la empresa". Esta parte entiende que no hay absolutamente ningún motivo para que se suprima que el trabajador incumplió una orden con base en que se trata de unhecho negativo, refiriéndose la jurisprudencia a otro tipo de cuestiones totalmente distintas cuando se considera los hechos negativos como hechos no acaecidos, en particular cuando lo que se pretende es una modificación de hechos probados para incorporar un hecho negativo al contenido de la Sentencia. Un posible incumplimiento, incluso de considerarse como un hecho negativo, puede perfectamente darse por acreditado por cualquier de los medios admitidos en derecho, como ha sucedido en este caso, vía prueba documental".

En cuanto a la adición del proceso selectivo, segundo párrafo, se estima pues es cierto, se desprende de la documental y completa el relato fáctico, si bien ninguna virtualidad tendrá para mutar el sentido del fallo pues el inicio del proceso es anterior a que causara alta médica el trabajador, de lo que no hay constancia tuviera conocimiento la empresa, y tampoco consta que el puesto del trabajo sea el mismo que ocupaba el actor como técnico de mantenimiento territorial o que esté realizando sus mismas labores, de forma que lo haya sustituido, siendo lo anterior una mera presunción alegada por la parte recurrente sin ninguna base fáctica.

2) Para el caso que la supresión fáctica solicitada en el motivo anterior no prosperara, se solicita a medio del presente motivo la adición de un nuevo hecho probado, que se insertaría en el relato fáctico como hecho probado segundo bis, del siguiente tenor:

"SEGUNDO BIS.- El 2 de noviembre de 2023, la demandada inicia una solicitud para cubrir un puesto de técnico de mantenimiento territorial, que culmina el 5 de enero de 2024 con la selección de un candidato externo con fecha real de incorporación fijada el 22 de enero de 2024. El 8 de noviembre de 2023, la demandada publica en su página de intranet la existencia de una vacante interna en Las Palmas de Gran Canaria de técnico de mantenimiento territorial, requiriéndose para cubrir dicho puesto estar en posesión del título de ingeniería técnica de telecomunicaciones. Con fecha 22 de enero de 2024 causa alta en la empresa, en el código de cuenta de cotización de Las Palmas de Gran Canaria, el trabajador Don Calixto".

La pretensión tiene su apoyo en los documentos siguientes: - Folios núms. 286, 287, 288, 288 vto. y 289 de autos, Documentos núms. 10 y 11 del ramo de prueba de la parte demandada (solicitud de puesto para un Técnico de Mantenimiento territorial efectuada con fecha 2 de noviembre de 2023 y descripción del puesto, y proceso de aprobación del puesto). - Folio núm. 180 de autos, Documento núm. 11 del ramo de prueba de esta parte, pantallazo de la página intranet de la demandada. - Folio núm. 281 vto. de autos, Documento núm. 9 del ramo de prueba de la parte demandada, informe de trabajadores en alta en un código de cuenta de cotización emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Trascendencia para mutar el sentido del fallo: La misma que el anterior.

Resolución del motivo.

El motivo se desestima al haber prosperado el anterior motivo, cuyo texto es idéntico.

3) Modificación del hecho probado décimo, en orden a hacer constar que el actor, el día 24 de noviembre de 2023 se encontraba realizando el curso de formación denominado C06.

Texto originario:

"DÉCIMO.- El actor modificó unilateralmente los trabajos que tenía que realizar en Fuerteventura desde el 20 al 24 de noviembre de 2023, ambos inclusive, dando por finalizados dichos trabajo el 23 de noviembre. El 24 de noviembre de 2023, el actor no prestó trabajo efectivo. (Declaración testifical de D. Victorino)".

Texto alternativo:

"DÉCIMO.- El actor modificó unilateralmente los trabajos que tenía que realizar en Fuerteventura desde el 20 al 24 de noviembre de 2023, ambos inclusive, dando por finalizados dichos trabajo el 23 de noviembre. El 24 de noviembre de 2023, el actor se encontraba realizando un curso de formación denominado C06".

La pretensión tiene su apoyo en los documentos siguientes: - Folio núm. 228 de autos, Documento núm. 3 del ramo de prueba de la parte demandada (correo remitido al trabajador con fecha 12 de diciembre de 2023 sobre la falta de atención a la incidencia del 7 de diciembre de 2023). - Folios núms. 231 y 232 de autos, Documento núm. 4 del ramo de prueba de la parte demandada, certificado y documentación sobre los cursos de formación efectuados por el actor.

Contrariamente a lo afirmado por el Juzgado a quo y por el testigo en su declaración, el día 24 de noviembre de 2023 el actor, lejos de no prestar servicios, se encontraba realizando un curso de formación, el denominado C06, siguiendo instrucciones de la empresa, ya que lo tenía programado para ese día. Así lo afirma el propio testigo en el Folio de autos núm. 228. Es un correo electrónico que el propio testigo, don Victorino envía al actor, en el cual, textualmente, manifiesta: "Además y tal como aparece en programación, el curso C06 ya lo tuviste en programación el viernes 24 de noviembre, por lo que creo que el día de la incidencia se hubiera podido atender la misma y seguir con el curso (máxime cuando tienes programada tarde en jornada laboral)". Y efectivamente, así es; como puede comprobarse en el Fi de autos núm. 232, el 24 de noviembre de 2023 el actor se encontraba realizando dicho curso desde las 08.30 horas de la mañana, y así lo certifica la propia demandada en el Folio de autos núm. 231, que es un certificado emitido por la demandada, acreditativo del historial de formación del actor en la empresa. No es cierto, por tanto, que el actor no prestara servicios ese día 24 de noviembre de 2023. Se encontraba realizando su curso de formación. El propio testigo, su superior inmediato, lo afirma en su correo electrónico, y la propia demandada lo certifica.

La impugnante sobre este motivo señala:

"Sobre la solicitud efectuada debe indicarse que no es cierto que el trabajador realizara el curso C06 (gestión de prevención) durante el 24 de noviembre de 2023. Puede comprobarse con claridad que en el listado de cursos realizados que figura en el folio 232 (precisamente al final del listado en el que se encuentran los datos del curso C06) consta que el trabajador realizó ese curso el 7 de diciembre de 2023. Por otra parte, en el documento de folio 234, que se refiere exclusivamente a dicho curso de gestión de prevención, figura como fecha de acceso inicial el 7/12/2023 a las 16:23:41 horas y como último acceso el 7/12/2023 a las 18:03:57 horas, con un tiempo total de duración de1:7:29. Por lo tanto, el trabajador no efectuó el mencionado curso el 24 de noviembre de 2023 ni los documentos que se citan de contrario acreditan otra cosa. Que don Victorino le indicara al trabajador en un correo que tal y como aparece en programación ese curso CO6 ya lo tuviste en programación el viernes 24 de noviembre, no quiere decir que el trabajador hiciera dicho curso en esa fecha, solo que lo tenía programado, pero no lo efectuó, como consta con claridad en el documento que obra en las actuaciones con el folio 234 en el que se indica que la fecha de acceso inicial del mencionado curso fue el 7 de diciembre de 2024. Para más señas, la propia carta de despido le imputaba al trabajador que éste indicó que el 24 de noviembre había emperezado el curso C06, habiéndose constatado que no era cierto que comenzara el mencionado curso C06 en la fecha indicada. Todo lo anterior demuestra que no es cierto que exista error alguno de la valoración de la prueba practicada sobre los cursos efectuados por el trabajador y, en concreto, que el trabajador no realizó el curso C06 el 24 de noviembre de 2023 mientras se encontraba desplazado en Fuerteventura, día en el que consta acreditado que no prestó servicios efectivos lo que obligó al desplazamiento de otro trabajador en fechas posteriores para completar los trabajos que el trabajador había dado indebidamente por concluidos, siendo que el trabajador permaneció desplazado el 24 de noviembre de 2023 con cargo a la empresa pero sin prestar servicio alguno".

Resolución del motivo.

El motivo se desestima pues tiene su soporte probatorio en prueba testifical, inhábil a efectos revisorios. En cualquier caso, se comparte la valoración que de la prueba documental que le sirve de soporte para la revisión propuesta hace la impugnante. No existe error valorativo por parte del juez de instancia.

4) Supresión del hecho probado duodécimo.

Texto del ordinal:

"DUODÉCIMO.- Los trabajadores de la demandada no pueden modificar unilateralmente la programación de las tareas planificadas por la empresa. (Declaraciones testificales de D. Victorino y D. Gabino)".

Se solicita la supresión del hecho negativo que contiene, por los argumentos ya expuestos en el primer motivo del presente recurso.

Resolución del motivo.

Se desestima por los mismos motivos que expusimos en el primero, sin perjuicio de que igualmente se apoya en prueba testifical, inhábil a efectos revisorios.

TERCERO.- Postura recurrente.

Al amparo del primer motivo de censura jurídica, la parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringidos por no aplicación de los artículos 14 CE, 55.5 ET, 2.1, 2.3, 3.1, 4.2, 9.1, 26 y 30 de la Ley 15/2022, así como por infracción por aplicación indebida del artículo 54.1, 54.2, apartados b) y d) y 55.4 ET.

A juicio del recurrente, a la vista del relato fáctico de la sentencia, así como de las revisiones propuestas, el mismo aportó dos indicios concretos de que el despido de quefue objeto el actor se había efectuado con vulneración del articulo 14 CE, y las normas citadas de la Ley 15/2022, que lo desarrolla: el primero, el histórico de bajas médicas por IT del actor; y el segundo, la apertura del proceso de selección del puesto del actor, que fue coetánea a su alta médica, y que culminó con la contratación de otro trabajador, apenas un mes después del despido del actor.

Estos dos indicios provocan el desplazamiento hacia la empresa demandada de la carga de aportar una justificación objetiva y razonable de la decisión extintiva y de su proporcionalidad.

Han quedado acreditados dos hechos a su juicio: el actor modificó unilateralmente los trabajos que tenía que realizar en Fuerteventura desde el 20 de noviembre al 24 de noviembre, y la resolución de la avería comunicada el 7 de diciembre de 2023, se solventó el día 14. A la vista de los mismos, es evidente que no suponen una justificación objetiva y razonable de la decisión extintiva, y de su proporcionalidad, habida cuenta de que el actor ostentaba en el momento del despido casi 12 años de antigüedad en la empresa, sin haber sido nunca sancionado ni apercibido por estas conductas, ni por ninguna otra.

Aun de no estimarse las propuestas revisorias los hechos declarados probados no alcanzan la entidad suficiente para considerar que los mismos fueran sancionados con un despido disciplinario. En el propio ordinal octavo se dice que la incidencia del día 7 de diciembre es de carácter leve.

Careciendo las conductas imputadas de entidad suficiente como para proceder a un despido disciplinario, ni reuniendo las mismas las notas de gravedad y culpabilidad legalmente establecidas, es claro que la demandada no ha aportado una justificación objetiva y razonable de la extinción del contrato del actor que obedece únicamente a los procesos de baja médica del actor.

El despido debe ser declarado, en consecuencia, nulo.

Postura impugnante.

La impugnante niega los dos indicios de discriminación por razón de su baja médica que sostiene el recurrente: Por un lado, solo consta el hecho de la baja misma, y de que cuando se incorpora a su puesto de trabajo el 7 de noviembre de 2023 figura en la intranet que la empresa había iniciado un proceso de selección para cubrir un puesto de trabajo, con anterioridad a que se reincorpore, por sobrecarga de trabajo en la empresa, como indicaron los testigos.

No hay indicios de que el despido sea discriminatorio por enfermedad, desconociéndose la patología del trabajador a la que tampoco se hace referencia alguna en la demanda, y si así se considerara, existen razones objetivas que justifican su cese. No consta la patología del actor, ni que le haya producido ningún problema en la prestación de su trabajo tras su incorporación o que existiera una previsión de que el trabajador iniciara otro período de incapacidad. Solo existe una baja sin especificar la patología ni que la misma tenga incidencia en el desarrollo de sus funciones.

Además en la empresa han existido y existen bajas de larga duración y los trabajadores obviamente no han sido despedidos en ningún caso, ni se ha adoptado porsupuesto medida alguna contra los mismos, como no podría ser de otra manera, tal y como declaró el presidente del Comité de Empresa (UGT) D. Gabino, en el acto del juicio. Al efecto la empresa aportó en el acto del juicio certificado sobre los períodos de Incapacidad Temporal de personal de la empresa (documento número 9) en el que constan todas las bajas del personal y su permanencia en todos los casos en la empresa sin que se haya adaptado obviamente ninguna medida contra ellos.

Es evidente que son los incumplimientos del actor los que justifican su cese, no existiendo panorama alguno discriminatorio ni indicios de discriminación, sin que el despido de un trabajador de baja de incapacidad temporal sea nulo de forma automática, de acuerdo con lo que establece la reciente jurisprudencia.

Resolución del motivo.

Hemos de decir que la Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el tema que nos ocupa y traemos a colación la sentencia de fecha 22 de febrero de 2024, rec. 1448.23, que cita otras anteriores, en la que dijimos:

"Esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en su Sentencia de 27 de julio de 2023 (rec. 355/2023), en la que señalamos lo siguiente:

«CUARTO.- Como venimos expresando, el artículo 14 de la CE ha sido objeto de desarrollo por la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, que tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de ese precepto y de los artículos 9.2 Y 10 de la misma Constitución (art. 1.1).

En su artículo 2 (ámbito subjetivo de aplicación) la Ley 15/2022 señala que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, "enfermedad o condición de salud", estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. En el apartado 3 de este artículo advierte que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

La Ley expresamente prevé su aplicación, entre otros, en el ámbito del empleo por cuenta ajena, y ello comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y "las de despido", la promoción profesional y la formación para el empleo. Y señala que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo (artículos 4 y 9).

Establece la consecuencia general del incumplimiento cuando dice que son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartadoprimero del artículo 2 de esta ley (artículo 26). Establece la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, en orden a que la persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparare el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible, incluida la indemnización por daño moral (artículo 27).

También contiene previsiones sobre tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art.28) y reglas de distribución de la carga de la prueba (artículo 30).

Y la Disposición final décima (entrada en vigor) apunta que "la presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado", publicación que data del 13 de julio de 2022.

Lo primero que tenemos que afirmar es la plena y obligada aplicación de la Ley 15/2022, comunicándose el despido el mismo día de su entrada en vigor. Entendemos que el panorama en el ámbito del control del despido discriminatorio ha cambiado de forma sustancial. La vinculación enfermedad/discapacidad como elemento esencial para la apreciación de un factor de discriminación ha sido superada. El artículo 2 de la Ley 15/2022 reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación, añadiendo que " Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual,7 expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social " (apartado uno) y que " La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública " (apartado tres). Desde esta nítida diferenciación de la " enfermedad o condición de salud" como premisa y entre las medidas para garantizar la efectividad de la igualdad de trato y no discriminación se encuentra la nulidad de pleno derecho de los actos que "constituyan o causen discriminación por razón" de este motivo ( artículo 26), lo que a su vez conecta con la propia previsión literal del artículo 55 ET cuando funda la nulidad del despido en las "causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley ".

Como primera conclusión, un despido que tuviera por móvil la enfermedad o condición de salud del trabajador, causa de discriminación prohibida por la ley, habrá de ser calificado como nulo.

No obstante, no toda decisión extintiva habría de merecer tal calificación, pues no se trata de una nulidad "objetiva", sino causal, extraña a automatismos y precisada de indicios suficientes que configuren un panorama favorable de apreciación. La propia Ley 15/2022 en su artículo 30 dispone que "de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas yde su proporcionalidad", lo que nos sitúa en el ámbito de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, artículo 96.1 y 181.2, exigiendo la existencia de indicios fundados de la vulneración y una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

En definitiva, y según constante doctrina constitucional quien invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. No no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación? es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5] o «principio de prueba» [por todas, STC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3] ( STC 41/2002, de 25/Febrero, F. 3? 188/2004, de 2/Noviembre, F. 4)".

En términos similares las sentencias de 10 de mayo de 2023, rec. 118/23 de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, y de 23 de mayo de 2023, rec. 598/2023, de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias.

En este sentido, esta Sala también se ha pronunciado sobre qué constituye un indicio y cuál es el presupuesto para la posible declaración de nulidad. Así, en nuestra sentencia de 22 de Diciembre de 2023 indicábamos lo siguiente:

"La enfermedad o condición de salud de la persona trabajadora constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión del artículo 14CE, pero no un indicio de vulneración que por sí sólo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su decisión.

Al hecho de la enfermedad o condición de salud y a la circunstancia concurrente de la extinción del contrato será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la discriminación)".

Conforme a lo expuesto, el motivo ha de ser rechazado. No existe un panorama indiciario suficiente que permita invertir la carga de la prueba. Es cierto que el despido tiene lugar después de varios procesos de IT, alguno de larga duración, en que ha estado incurso el trabajador, pero sin que exista en el momento del acto presuntamente discriminador la condición de salud o enfermedad como presupuesto de la pretensión interesada, compartiendo los razonamientos expuestos por la impugnante en cuanto a que "No hay indicios de que el despido sea discriminatorio por enfermedad, desconociéndose la patología del trabajador a la que tampoco se hace referencia alguna en la demanda, y si así se considerara, existen razones objetivas que justifican su cese. No consta la patología del actor, ni que le haya producido ningún problema en la prestación de su trabajo tras su incorporación o que existiera una previsión de que el trabajador iniciara otro período de incapacidad. Solo existe una baja sin especificar la patología ni que la mismatenga incidencia en el desarrollo de sus funciones."

No hay conexión alguna tampoco entre la solicitud de la demandada para iniciar un proceso de selección para cubrir un puesto de técnico de mantenimiento territorial, que en ningún caso consta fuera el puesto del actor, iniciado días antes de que causara alta médica, de la que no tuvo conocimiento la empresa con carácter previo.

Al contrario la empresa acreditó en el acto del juicio causas suficientes para justificar el despido del trabajador que neutralizan todo posible indicio, al constatarse la existencia de causa distinta al móvil ilícito.

Conclusión la del juez de instancia que hemos de mantener al ser conforme con el criterio mantenido por esta Sala.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Postura recurrente.

Al amparo del segundo motivo de censura jurídica denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 54.1, 54.2, apartados b) y d) y 55.4 ET; así como por no aplicación de la doctrina jurisprudencial de la teoría gradualista.

Expone la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho tercero, que las conductas imputadas al actor tienen encaje en los apartados b) y d) del art. 54.2 ET, al reunir las notas de gravedad y culpabilidad exigidas en el número 1 del mismo artículo.

Partiendo de las definiciones de las conductas descritas en dicho precepto no hay, por un lado, ni indisciplina entendida como la actitud de rebeldía abierta y enfrentada contra las órdenes del empresario y el incumplimiento consciente y querido de las obligaciones del contrato de trabajo, ni desobediencia que es el incumplimiento de orden clara y concreta de un superior, y para que opere como causa de despido debe ser injustificada, grave y culpable; y, por el otro, no hay transgresión de la buena fe contractual pues "el actor no se ha extralimitado en sus funciones, no ha cometido ningún engaño, no se ha apropiado de bienes de la empresa, ni ha sustraído nada, no ha hecho un uso indebido de las herramientas con las que cuenta para desempeñar sus funciones, no ha entrado en concurrencia desleal, y así podríamos seguir, porque ninguna de las conductas imputadas son de una entidad tal que quiebre, la confianza depositada por la empresa en el actor".

El juzgador debió haber aplicado la doctrina gradualista, que el Tribunal Supremo resume en su Sentencia núm. 27/2024, de 9 de enero (rec. 3852/2022), la cual reproduce parcialmente.

A la vista de tal doctrina ninguna de las conductas acreditadas revisten una gravedad tan intensa ni una importancia tan acusada como para justificar la decisión extintiva.

Postura impugnante.

Entiende que los hechos merecen la sanción impuesta por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. En el plazo del mes y medio que se el trabajador ha prestado servicios desde su reincorporación ha desatendido sus funciones, mostrando una actitud totalmente contraria a la buena fe, lo que fundamenta la pérdida de confianza de la empresa en el trabajador.

El actuar del empleado es acreedor a la máxima sanción. Existe pérdida de confianza y una clara desobediencia de las órdenes impartidas por sus responsables, desatendiendo de forma reiterada sus labores e incurriendo en un incumplimiento de la política de gastos de la empresa en los términos expresados en el escrito de impugnación, a saber:

"Consta acreditado que el actor viajó a Fuerteventura a realizar unos trabajos de mantenimiento preventivo y estando desplazado, habiendo incurrido la empresa en unos gastos para ese desplazamiento a Fuerteventura y percibiendo el trabajador las dietas correspondientes, desatendió los trabajos que tenía que realizar y no prestó trabajo efectivo durante el 24 de noviembre de 2023, día en el que permaneció desplazado con cargo a la empresa sin prestar servicios. Además, el trabajador modificó unilateralmente su programación sin comunicarlo al programador de actividades ni a su responsable, en contravención del procedimiento habitual, que pasa por comunicar cualquier cambio en la programación para que la compañía pueda replanificar las actividades (hecho probado décimo). También consta acreditado que los trabajos que el trabajador tenía encomendados realizar en Fuerteventura no se terminaron y que un compañero tuvo que desplazarse para concluirlos ya que, en el mes de diciembre de 2023, tuvo que desplazarse desde Gran Canaria a Fuerteventura, D. Gabino, Presidente del Comité de Empresa (UGT), con la finalidad de terminar los trabajos que el actor había dejado pendiente de ejecutar (hecho probado undécimo).

Por otra parte, el trabajador desatendió una avería el día 7 de diciembre de 2023 a pesar de que se le comunicó a las 7.15 horas, justificando su no atención, de nuevo en la necesidad de finalizar cursos on-line obligatorios (C05 y C06) que, podían realizarse hasta el día 22 de diciembre. La resolución de la avería mencionada quedó pendiente hasta el 14 de diciembre de 2023, fecha en la que fue solucionada por D. Gabino (Técnico de Mantenimiento [Grupo B] de la empresa demandada, como declara acreditado el hecho probado noveno".

Resolución del motivo.

Constan acreditadas dos conductas:

- El actor modificó unilateralmente los trabajos que tenía que realizar en Fuerteventura del 20 al 24 de noviembre de 2023, ambos inclusive, dando por finalizados dichos trabajos el 23 de noviembre, sin prestación de servicios el día 24 de noviembre, todo ello en contra de la prohibición de la empresa de modificar unilateralmente la programación de las tareas por ella planificadas.

Al mes siguiente un compañero tuvo que desplazarse desde Gran Canaria a Fuerteventura para terminar los trabajos que el actor dejó pendiente de ejecutar.

- El 7 de diciembre de 2023 el actor no dio cumplimiento a una orden de la empresa para que resolviera una incidencia (comunicada a las 07:15 horas), consistente en una avería en una subestación eléctrica ubicada en Barranco de Calderina, término municipal de Las Palmas de Gran Canaria. La avería fue solucionada por un compañero 7 días después.

Dos de los incumplimientos contractuales graves y culpables que, conforme al art. 54.2.by d ET, justifican la extinción contractual por razones disciplinarias son la desobediencia en el trabajo y la transgresión de la buena fe contractual. Aclaramos que en el supuesto de autos no contempla ningún régimen disciplinario el convenio colectivo de empresa.

Sobre la transgresión de la buena fe contractual y la aplicación de la teoría gradualista traemos a colación lo resuelto en nuestro rec. 1170/2024, en el que dijimos:

"En cuanto a la causa de despido que contempla el Art. 54.2.d ET , la Sala Cuarta del TS ha establecido los siguientes criterios (S 19/07/10, Rec. 2.643/09):

1) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

5) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en laempresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

6) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo "articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un " incumplimiento grave y culpable del trabajador" por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Por ello, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27/01/04 (Rec. 2233/2003) el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto.

En el presente supuesto ha resultado acreditado un hecho puntual: "el día 01 de Junio de 2023 acudió al almacén de la empresa de 09:26 a 09:36 horas, y posteriormente no acudió a ningún cliente hasta las 12:25 horas, que acudió a Personal Training, ubicado en El Tablero. El actor acudió entre las 09:36 y las 12:25 a Mogan. A las 11:47 horas se le puso una multa en la Calle Explanada del Castillete. El actor no registró cliente alguno entre las 09:36 y las 12:25 horas".

Es decir, durante tres horas el trabajador desatendió sus obligaciones laborales, haciendo uso del vehículo de empresa. Fue multado en ese periodo en lugar ajeno a su ámbito de trabajo. Y de este hecho se pretende deducir, como efectivamente consideró el magistrado de instancia, gravedad suficiente como para merecer la máxima sanción prevista en el ordenamiento laboral.

En relación a la aplicación de la teoría gradualista, la sentencia de la Sala Social del TS de 10 de enero de 2019 (RJ 2019, 385), recurso 2595/2017 , expresó que "cuando se trata de supuestos de "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable deltrabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (RJ 2004, 1500) (rcud 2233/2003), es doctrina de esta Sala la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto".

Es decir, la teoría gradualista se corresponde con la apreciación valorativa de la gravedad de la conducta desde el punto de vista de la proporcionalidad que ha de presidir el ejercicio de la potestad disciplinaria, en especial tratándose de tipos de infracción en los que pueden incidir en mayor o menor medida componentes subjetivos que, sin eliminar la tipicidad de la conducta, sí afectarían a su gravedad, degradándola".

Y sobre la desobediencia hemos resuelto en sentencia de 8 de junio de 2023, rec. 230/2023, lo siguiente:

"La desobediencia, se contempla en el artículo 54.2.b) del ET como una de las causas de despido, respondiendo tanto en su nivel más concreto o específico de la " desobediencia" a la orden empresarial concreta, como en el más amplio de la " indisciplina" a las normas y reglas que regulan e informan la propia relación laboral, correspondiéndose en ambos casos con la obligación establecida en el artículo 5 c) ET, relativa al deber básico del empleado de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas; sin perjuicio de que el trabajador pueda impugnar la orden empresarial o, incluso, resistirse en ciertos casos, según se admite por la jurisprudencia, sin incurrir en desobediencia, a cumplir la misma por resultar lícita la negativa a obedecer, lo que se configura como un verdadero "ius resistentiae", como puede ocurrir en los supuestos en que la orden sea manifiestamente ilegal, afecte a algún derecho fundamental, o suponga un riesgo grave e inminente para el trabajador, entre otros.

Ahora bien, en todo caso, para erigirse la desobediencia o indisciplina en causa que justifique la sanción de despido, ha de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficientes, de forma que ha de atenderse también aquí al principio de proporcionalidad y aplicar la teoría gradualista que rige para las sanciones laborales, debiendo subrayarse que, según ha establecido la doctrina jurisprudencial, "para que la indisciplina o desobediencia pueda considerarse como causa justa de despido, debe reunir los requisitos de gravedad, reiteración, trascendencia e injustificación" ( STSJ de Cataluña de 30-10-2003 [AS 2003\4070]), habiendo declarado el Tribunal Supremo (por todas, SS. TS de 23-1-1991 [RJ 1991\172] y 18-4- 1991 [RJ 1991\3375]) que para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de ser sancionada como despido, es necesario que se trate de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no se traduzca en un perjuicio notorio para la empresa pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo, requiriendo también nuestro Alto Tribunal que se trate de una resistencia terminante, persistente y reiterada al cumplimiento de la orden".

En el caso que nos ocupa las conductas acreditadas justifican la sanción impuesta. Sibien la desobediencia a la orden dada el 7 de diciembre de 2023 no tiene gravedad ni entidad suficiente no acontece lo mismo con la conducta observada por el trabajador cuando se desplazó a Fuerteventura para realizar unos trabajos programados del 20 al 24 de noviembre en los términos antes referidos.

La desobediencia clara a una orden de la empresa que prohíbe modificar unilateralmente la programación de tareas planificadas, alterando los días de trabajo en la isla de Fuerteventura, sin prestación efectiva de servicios el último día, y sin que los mismos se hubieran concluido (lo que provocó el desplazamiento de un compañero al mes siguiente), integran la falta de transgresión de la buena fe contractual prevista en el art. 54.2 d) ET, que, por su gravedad y culpabilidad, justifican la sanción impuesta.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.