«Primero. -El actor, don Alfredo, mayor de edad y con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de doña Delia, con NIF NUM001, con categoría profesional de peluquero, desde el día 8 de mayo de 2018, percibiendo un salario diario bruto, en cómputo anual, de 34,03 euros.
Segundo. -Con fecha 11 de mayo de 2022 la Sra. Delia procedió a comunicar al hoy actor carta de despido disciplinario, en la que se expresaba lo siguiente: "(...) Se ha podido comprobar que Vd. ha cometido varias faltas graves como son las faltas de respeto o desconsideración en público hacia dientas y hacia la dirección de la empresa, asimismo ha discutido de forma molesta en presencia de clientes y en último lugar no ha asistido al trabajo sin haber justificado dichas faltas y no avisando a la dirección de la empresa sino a la encargada de la peluquería. Todos estos hechos están contemplados como infracción grave en el Artículo 34 del Convenio de Peluquerías , Institutos de belleza y gimnasios.
El texto íntegro de la referida comunicación obra unido a los folios 23 a 26 de las actuaciones, que se dan por reproducidos.
Tercero. -El hoy actor, desde que comenzara a prestar servicios en la peluquería, se dirigía en ocasiones (muchas de ellas en presencia de doña Delia), a las clientas habituales del establecimiento que acudían a teñirse el pelo indicándoles, en tono jocoso y de chanza, que les iba a quitar "ese color rubia puta"que traían. En una ocasión, manifestó a una de las referidas clientas, en presencia de doña Delia, que a su jefa no le gustaba su manera de hablar, añadiendo: "Me sale del coño, así que, si no le gusta, que me eche".
Cuarto. - Entre los días 3 y 5 de mayo de 2022 el demandante no acudió a prestar servicios en la peluquería, si bien el día 3 llamó por teléfono al centro de trabajo y lo comunicó a la encargada, doña Pura, a quien le explicó que se encontraba enfermo, con otitis y placas en la garganta.
La Sra. Pura le indicó que se quedara en casa, sin requerirle (según proceder habitual de la empresa) la presentación de parte de baja ni de informe médico alguno y comunicándolo seguidamente a la Sra. Delia.
Quinto. - El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su cese la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.
Sexto. -Se agotó la vía previa, presentándose papeleta por el actor en el CMAC de Huelva el día 16 de mayo de 2022, habiéndose dado el acto por celebrado, sin avenencia, el 13 de junio de 2022.
La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede el día 14 de junio de 2022.»
PRIMERO.-Según consta, don Alfredo demandó a su empleadora, doña Delia, reclamando se declarase improcedente el despido tácito, por baja en la Seguridad Social en fecha 10 de mayo de 2022, de que decía haber sido objeto.
La sentencia del juzgado, partiendo de la existencia de una notificación por escrito de un despido disciplinario por falta de respeto o desconsideración hacia las clientas y por falta de asistencia al trabajo durante tres días, ha calificado el mismo como improcedente al considerar que las expresiones fueron proferidas en tono jocoso y, aunque chabacanas, no son graves, y que las inasistencias se debieron a alegada enfermedad que fue avisada a la encargada sin que se le requiriese justificación, por lo que considera que fueron toleradas, aparte de que conforme al convenio no constituyen falta sancionable con despido.
Frente a tal sentencia recurre en suplicación la empleadora demandada articulando motivos de revisión fáctica y de censura jurídica al respectivo amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), pretendiendo la modificación de los hechos probados tercero y cuarto, y la calificación de despido como procedente.
Impugna el recurso la parte actora, que se alinea con las tesis de la sentencia de instancia, la que pide confirmar
SEGUNDO.-En cuanto a las revisiones fácticas, al amparo del art. 193.b) LRJS, se solicitan las siguientes:
2.1Se pide en primer lugar la modificación del hecho probado tercero,para el que propone la siguiente redacción alternativa:
«El hoy actor, al menos, desde el mes de febrero de 2022, se dirigía en ocasiones (muchas de ellas en presencia de Doña Delia) a las clientas habituales del establecimiento que acudían a teñirse el pelo, indicándole que les iba a quitar ese color rubio puta que traían, e incluso dirigiéndose a las mismas diciéndole "tú puta" en tono desagradable y faltándole el respeto a las mismas. En una ocasión, manifiesta a una de las referidas clientas, en presencia de Doña Emilia (Testigo que depuso en el Plenario), que a su jefa no le gustaba su forma de hablar, añadiendo: "A mi jefa no le gusta que lo diga, pero yo lo digo porque me sale del coño, así que si no le gusta que me eche". Doña Delia en reiteradas ocasiones, le ha advertido que cese en esa conducta y comentarios hacia los clientes, puesto que había clientes que le habían trasladado sus quejas y malestar por ese tipo de trato y expresiones, indicándole que dejarían de acudir a la peluquería si Alfredo continuaba en la misma dinámica.
En una ocasión, la expresión usada indebidamente por Alfredo con las clientes consistente en "Te voy a quitar ese rubio puta", la dirigió hacia Emilia (Suegra de la demandada y testigo que depuso en el Plenario y adveró tales hechos), causando malestar en la Señora y recibiendo en comentario de forma desagradable.»
La revisión se basa en las testificales practicadas, sobre las que la recurrente efectúa su particular valoración, distinta de la llevada a cabo por la magistrada de instancia.
Así planteado, el submotivo no puede prosperar, al basarse en prueba inhábil a estos efectos. El art. 193 LRJS dispone que uno de los objetos del recurso de suplicación es «b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.»Lo que excluye que cualesquiera otras pruebas, señaladamente las personales (testifical, interrogatorio de parte) puedan fundar una tal revisión de hechos probados. Como se recuerda en STS/IV de 17 de enero de 2024 en Rco. n.º 108/2022 ,que recoge reiterada jurisprudencia precedente, uno de los criterios doctrinales exigidos para que pueda prosperar la revisión fáctica es: «5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador.»A lo que no es óbice que: «En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.»Excepción que no es el caso, pues aquí se pretende revalorar simplemente toda la testifical practicada en el juicio, con olvido de que el de suplicación no es un recurso ordinario de apelación, sino extraordinario y cuasicasacional, lo que significa que el tribunal de segundo grado, que no de segunda instancia, carezca de plenitud de conocimiento sobre el acervo probatorio del juicio, admitiéndose tan solo corrección de errores patentes de apreciación probatoria documental y/o pericial no necesitados de valoración, suposiciones o conjeturas.
Y en cualquier caso sería rechazable que pueda figurar en el hecho probado frases que por ser valoraciones jurídicas ("faltándole el respeto")incurren en predeterminación del fallo.
2.2En segundo lugar se pide la modificación del hecho probado tercero,para el que propone la siguiente alternativa:
«Entre los días 3 y 5 de mayo de 2022 el demandante no acudió a prestar servicios en la peluquería, no justificando su ausencia, sin presentar informe médico alguno»
No se admite tampoco, al basarse igualmente la discrepancia en la diferente valoración del testimonio de un testigo que reputa de "no imparcial", apelando a que existían otras formas de acreditar la incomparecencia. Reiteramos lo antes razonado, sobre los medios hábiles e inhábiles, para rechazar la anterior revisión. Y se incurre de nuevo en tratar de incluir frases ("no justificando su ausencia")predeterminantes del fallo.
TERCERO.-El segundo motivo del recurso, dedicado a la censura jurídica con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, contiene dos submotivos dedicados respectivamente a los dos tipos de infracciones imputadas al trabajador, que analizamos separadamente.
3.1 Falta de respeto y consideración a la clientela.En el primer apartado del motivo se denuncia la infracción del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y de los arts. 34.9, 34.6, 35.6 y 35.10 del Convenio colectivo para peluquerías, institutos de belleza y gimnasios(el vigente en la fecha de los hechos es el publicado en el boede 5 de mayo de 2022, para el período 2021-2023). Se argumenta, en resumen, que las expresiones proferidas son una falta de respeto al público y a una familiar de la empresaria, constitutivos de falta muy grave sancionable con el despido disciplinario.
Respondemos diciendo que el art. 54.2.c ET establece como justa causa de despido disciplinario "Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos".En el ámbito normativo convencional, el art. 35.6 del convenio colectivo de aplicación, antes referenciado, considera falta muy grave "Los malos tratos de palabra y obra, abuso de autoridad, la falta de respeto y consideracióna los jefes o a sus familiares, así como a los compañeros, subordinados y clientes."
En este caso, a partir del relato de hechos que considera probados y que ha quedado inalterado, la magistrada de instancia considera que las expresiones proferidas no constituyen falta muy grave susceptible de ser sancionada con el despido porque el trabajador despedido las profería "en tono jocoso y de chanza"(HP 3.º y FJ 3.º), razonando al respecto que «el empleo en ocasiones de expresiones que pueden ser calificables en términos objetivos de inapropiadas, groseras y soeces, excediendo los moldes educacionales, no deben suponer de manera inercial incurrir en un incumplimiento grave y culpable que determine, sin más, el despido, lo que ha de reservarse para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado ( SSTS de 23 de septiembre de 1986 y 31 de marzo de 1987 ).../ En el supuesto sometido a consideración, las expresiones desafortunadas o poco educadas utilizadas de manera habitual por el demandante constituyen una degradación del lenguaje, de uso corriente en determinados ambientes, y aunque no tiene justificación la utilización de las expresiones proferidas, estas no revisten a mi criterio la connotación ofensiva que pudo tener en épocas pasadas y constituyen una expresión coloquial, ordinaria, chabacana, reveladora de mal gusto, tan habituales que no pueden considerarse ofensivas ni irrespetuosas por cuanto en modo alguno tienen la intención de ofender, ni a las clientas ni a la dirección del establecimiento, habiendo sido proferidas en un contexto distendido y jocoso, siendo por ello desproporcionada la calificación de la falta como muy grave que se efectúa por la empresa, cuando no existe constancia indubitada de que, durante los cuatro años en que el demandante prestó servicios haciendo uso de tales expresiones, se impartiesen por la empleadora, en cuya presencia se realizaban muchas veces tales comentarios, órdenes claras ni se advirtiese al operario de las posibles consecuencias disciplinarias que podrían seguirse de persistir en el empleo de las mismas.»
Razonamientos, los de la instancia, que no pueden ser compartidos por esta sala, por dos razones: la primera, que aunque no existía animus iniuriandi,sino animus jocandi,son expresiones que objetivamente constituyen una falta de respeto y consideración hacia las clientas incluso aunque su intención no sea injuriarlas sino divertirse, pues ni las clientas tienen por qué ser receptoras pasivas de comportamiento tan soez y chabacano (como reconoce la propia juzgadora a quo)ni la empresaria tiene por qué tolerar que su empleado se dirija de tal forma a las clientas, con claro menosprecio y perjuicio del buen nombre, fama y/o reputación de la peluquería; y la segunda, porque no consta en el relato de manera clara e indubitada la supuesta tolerancia empresarial respecto de dicho comportamiento del peluquero, lo que no puede inferirse sin más del hecho de que tal forma de recibimiento a las clientas lo hiciera en muchas de las ocasiones en presencia de la empresaria. Como se dice en STSJA/Sevilla de 17 de julio de 2007 (rec. 4539/2006 ): «la tolerancia empresarial debe interpretarse rigurosa y restrictivamente, siendo exigible, que la misma sea notoria, acreditando, de este modo, una voluntad manifiesta por parte del empresario de autolimitar sus facultades disciplinarias, siendo insuficiente actuaciones de carácter puntual, que no demuestren la voluntad empresarial ya expuesta. Para que la tolerancia empresarial llegue a vincular al empresario debe tener la suficiente consistencia para que a partir de la misma sea deducible su voluntad de no sancionar determinados tipos de conducta ( STS 30-9-87 , RJ 6436; STSJ Cantabria 26-5-98 , AS 6062).»Consistencia y falta de voluntad de no sancionar que en este caso no es posible apreciar a partir de lo que consta como probado.
Razones por las cuales dichas expresiones del trabajador sí son constitutivas de causa de despido disciplinario y, contrariamente a como lo hace la sentencia recurrida, debió dar lugar a su calificación de procedencia.
3.2 Inasistencias al trabajo.En el segundo apartado del motivo jurídico se denuncia que la sentencia infringe el art. 54.2.a ET y el art. 34 del convenio colectivo, del que reproduce sus apartados 1, 2 y 10. Y, con cita de una sentencia de esta misma sala y de otra de la sala riojana, viene a argumentar, en esencia, que "lo importante es justificar el motivo de la ausencia por imposibilidad de acudir al puesto de trabajo, que hubiera bastado con un simple justificante médico que prescribiera un simple reposo o aislamiento, o más sencillo, un simple justificante de haber acudido al médico",y que "ha incurrido en faltas muy graves de forma reiterada y por distintos hechos, por lo que la reiteración de faltas graves conllevaría a incurrir en una muy grave".
Este segundo submotivo, sin embargo, no puede prosperar. El art. 54.2.a) ET considera justa causa de despido disciplinario "Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo",pero no concreta la extensión temporal de las inasistencias ni de la impuntualidad, lo que implícitamente se remite al desarrollo normativo convencional. En este caso, el art. 35.1 del convenio colectivo de aplicación solo reputa falta muy grave (única sancionable con despido ex art. 36) "Más de diez faltasde asistencia al trabajo injustificadamente en un período de seis meses o veinte durante un año", siendo así que solo se imputan al trabajador tres días de inasistencia, que solo sería constitutiva de la falta grave (no sancionable con el despido, ex art. 36) tipificada en el art. 34.2: "Faltar dos díasal trabajo sin causa justificada o uno de los días señalados en el artículo anterior", refiriéndose con tal remisión a la falta leve consistente en "Faltar al trabajo sin la debida autorización o causa justificada, siempre que no sea en viernes, sábado o víspera de fiesta".Es decir, la extensión temporal de la inasistencia (con independencia de su justificación) no es en este caso incardinable en la falta muy grave, por lo que no podría ser sancionada con el despido.
Además, el caso que ahora nos ocupa no es equiparable al que resolvimos en STSJ Andalucía/Sevilla de 20 de diciembre de 2017, rec. 648/2017. Pues en dicha referencial el trabajador no preavisó sus ausencias, sí fue requerido para justificarlas, y pese a ello nada alegó ni acreditó. Por el contrario, en el caso que ahora resolvemos, como se dice en el hecho probado cuarto y se reitera más ampliamente en el fundamento de derecho cuarto, segundo párrafo, el trabajador "llamó por teléfono al centro de trabajo y lo comunicó a la encargada, doña Pura, a quien explicó que se encontraba enfermo, con otitis y placas en la garganta. La Sra. Pura le indicó que se quedara en casa, sin requerirle (según proceder habitual de la empresa) la presentación de parte de baja ni de informe médico alguno, comunicándolo seguidamente a su jefa, que tampoco dirigió requerimiento alguno al demandante en orden a que justificara sus ausencias."
Esto es, nos encontramos esta vez sí con una conducta empresarial (proceder habitual de la empresa consistente en no requerir parte médico en ausencias por enfermedad previsiblemente de corta duración) que el trabajador pudo racionalmente representarse como tolerancia y que la empleadora no puede romper ahora sorpresivamente mediante el ejercicio de la potestad disciplinaria en su dimensión máxima.
3.3 Reincidencia en falta grave.Resta decir, por último, que en el párrafo final del recurso se viene igualmente a alegar, aunque no se conforme con él ningún motivo o submotivo debidamente razonado y justificado, que "es palmario que el actor ha incurrido en faltas muy graves de forma reiterada y por distintos hechos, por lo que la reiteración de faltas graves conllevaría a incurrir en una muy grave ",siendo así que aunque el art. 35.10 del convenio considera falta muy grave "La reincidencia en faltas graves, aunque sean de distinta naturaleza, siempre que se cometan dentro de un período de seis meses",entendemos que para poder apreciar tal reiteración o reincidencia se exige que la tomada como precedente haya sido sancionada en firme, lo que no ocurre en este caso, en que se pretende sancionar ambas a la vez.
Como tenemos dicho por ejemplo en STSJA/Sevilla de 7 de noviembre de 2017, Rec. 265/2017(ECLI:ES:TSJAND:2017:11120 ):
«...hay que tener en cuenta que para que se aprecie la existencia de la reincidencia es necesario que la sanción impuesta por la falta grave anterior sea firme , porque cabría la posibilidad de que judicialmente se dejara sin efecto; luego no basta para poder apreciar la reincidencia que se trate de faltas cometidas en un periodo de seis meses y que hayan sido sancionadas.
En suma, si la reincidencia se pudiera interpretar sin consideración al hecho de que la sanción impuesta por la falta grave anterior fuera o no firme, ello significaría que se podría preconstituir un despido disciplinario, basado en reincidencia en la comisión de falta grave, con la simple sanción por la empresa, en el plazo exigido en el convenio, para desde ese momento, legitimar el despido posterior, que como se ve, descansaría en la sola voluntad del empresario.
Si la norma convencional reputa la existencia de una falta muy grave por reincidir en faltas graves o muy graves, en realidad lo que pretende castigar esa norma, de forma más intensa, es el hecho de que el autor de la conducta tipificada como sanción, haya incurrido, en el plazo que al efecto fije el Convenio, en una transgresión reiterada de los deberes que se supone que debe acatar y a ello se le endosa una mayor sanción. Esto es lo que explica que por el hecho de reincidir en la comisión de una falta grave, la conducta global se repute como falta muy grave que puede llegar a ser sancionada con despido, cuando por si sola la infracción constitutiva de falta grave no puede ser castigada con la máxima sanción. Por ello, lo lógico es que esa conducta anterior haya sido sancionada con una falta grave y firme, bien porque el trabajador la consintió o bien porque se impugnó, confirmándola, un órgano jurisdiccional, pues solo desde una sanción firme, cabe la apreciación de la agravación de responsabilidad que lleva implícita la reincidencia.»
3.4En definitiva, al no calificar de procedente el despido en cuanto a la falta de consideración y respeto imputada, la sentencia de instancia incurrió en las infracciones jurídicas denunciadas, por lo que debe ser revocada con estimación del recurso empresarial.
CUARTO.-Sin costas, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 y de 21 de enero de 2002), que lo limita a aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo.
QUINTO.-Conforme al art. 204, apartados 1 y 3, a contrario sensu,la estimación del recurso determina que deba devolverse a la recurrente la consignación efectuada para recurrir, o dejarse sin efecto el aval constituido a tal efecto. Y a tenor del apartado número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) la estimación total o parcial del recurso empresarial determina la devolución de la totalidad del depósito especial de 300,00 euros constituido para recurrir en suplicación. Todo ello, una vez sea firme esta sentencia.
En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,
Con estimación del recursode suplicación interpuesto por el letrado don Manuel Gil Cumbreras, en nombre y representación de doña Delia, contra la sentencia n.º 488/2022 dictada el 16 de diciembre de 2022 por el Juzgado de lo Social número 4 de Huelva, recaída en autos sobre despido n.º 456/2022 promovidos por don Alfredo contra dicha recurrente, revocamos dicha sentenciadejándola sin valor ni efecto alguno; en su lugar, y con desestimación de la demanda, calificamos el despido PROCEDENTEy absolvemos a la demandada de los pedimentos en su contra formulados. Sin costas.Firme que sea esta sentencia, devuélvasea la demandada la consignacióny el depósitoefectuados para recurrir en suplicación.
Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina,que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.
En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".
Asimismo se advierte a quien pretenda recurrir en casación y no esté exento,que deberá acreditar ante esta sala haber efectuado el depósito especial de 600 €,en la cuenta de depósitos y consignaciones, abierta a favor de esta sala, en el Banco de Santander,oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la cuenta-expediente nº 4052-0000-35- - -, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto que se trata de un "recurso".
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-
