Sentencia Social 186/2026 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 665/2024 de 13 de marzo del 2026

UNICO.- La demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS alega la infracción de los artículos 43 y 44.3 del Estatuto de los Trabajadores. Señala que la trabajadora ha venido prestando sus servicios en el DIRECCION003 dependiendo siempre del equipo directivo del centro y de la tutora del aula a la que está adscrita en cada curso escolar dependiente de la Consejería y realizando su actividad bajo las órdenes del equipo directivo y de la tutora o profesora , desarrollando su trabajo en el espacio físico del centro utilizando todos los medios e instalaciones del mismo y dependiendo exclusivamente en su trabajo del equipo directivo y de los docentes con las que presta servicios. Indica que la empresa interviene para firmarle los permisos y licencias aunque no las decide por cuanto coinciden con las vacaciones escolares , de modo que la empresa cedente lo único que ha hecho es pagarle el salario ya que toda la actividad la desarrollaba bajo las ordenes de los profesionales de la consejería haciendo las tareas propias de una categoría profesional que se corresponde con una de las categorías incardinadas en el convenio colectivo único del personal laboral de la Comunidad autónoma de Canarias , concluye que el cúmulo de hechos descritos determina a existencia de cesión ilegal de trabajadores , en la media en que la demandante esta bajo la dirección, organización y poder empresarial que desarrolla la Consejería lo que debe llevar a la estimación del recurso.

A continuación alega la vulneración de los artículos 43 , 26 y 29 del Estatuto y del Tercer convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias en relación a la aplicación del convenio colectivo del personal laboral y las diferencias retributivas existentes conforme a las tablas salariales del grupo segundo del Convenio en el periodo de septiembre de 2022 a febrero de 2024.

Como pone de relieve el Tribunal Supremo, el ámbito de la cesión del art. 43 ET es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el art. 43 ET es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal.

La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.

Se aprecia la existencia de cesión, si la prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, utilizando sus medios y bajo las órdenes de personas de este, sin que proceda alegar los términos del contrato administrativo entre la Administración y la empresa cedente en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues tales cláusulas ni pueden obligar a terceros ( art. 1257 Código Civil), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos y sin que se pueda confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista con la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por la administración, sin que pueda hablarse de una justificación técnica de la contrata cuando lo único que ha habido es un mero suministro de mano de obra. Así, se ha tenido en consideración que la demandante llevaba a cabo su actividad en las dependencias de la Consejería junto con el personal funcionario, todos ellos mezclados, realizando la demandante idénticas tareas que desarrollaban los funcionarios de la Consejería, lo que revelaba la insuficiencia de plantilla; era el jefe de la sección de la Consejería el que controlaba el quehacer diario, líneas de trabajo y dirección real y supervisión de todo el personal de la sección y los puestos de trabajo se encontraban mezclados con los del personal funcionario, con total confusión de plantillas en la sección,sin que existiese información en materia de coordinación de actividades empresariales en un mismo centro de trabajo y desempeñándose el mismo con medios materiales propios de la Consejería, salvo pequeñas excepciones. Concluyéndose que realmente la actividad de la trabajadora se producía únicamente desde el punto de vista formal para la empresa de la que percibía el salario y le concedía las vacaciones, pero en realidad todas las funciones que llevaba a cabo, eran dirigidas, orientadas, examinadas y en realidad aprobadas finalmente por la Administración, que realmente era la destinataria de su actividad profesional, resultando que la cesión ilícita no es realmente que la empresa cedente sea capaz de tomar por sí decisiones que afecten al ámbito de actuación de la cesionaria, sino que realmente la actividad del personal cedido se confunda y alcance una identidad básica con el que llevan a cabo los trabajadores, los funcionarios de la Administración ( SSTS 19 de junio y 12 de noviembre de 2012). Como pone de relieve la STS de 27 de enero de 2011no implica el efectivo desempeño de facultades empresariales ni excluye la cesión ilegal que la empresa abone los salarios, gestione los permisos, bajas y vacaciones e incluso controle la asistencia al trabajo, pues son típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra, que actúa como un simple gestor de personal y no como un empresario asumiendo el riesgo y ventura de la explotación.

El Tribunal Supremo en relación a demandas de cesión ilegal interpuestas por trabajadores que prestaban servicios para empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía ha venido reiterando que se trata de un supuesto de descentralización productiva en la que la empresa contratista posee suficiente infraestructura organizativa, mantiene la organización, dirección y control de la actividad laboral, asumiendo las funciones inherentes a su condición de empresario. Así en la sentencia de 28 de enero de 2025 descarta la cesión ilegal en el caso de una trabajadora que percibía su salario de las empresas adjudicatarias quienes además se encargaban de la concesión de permisos, sustituciones en caso de ausencias, incluso traslado y resolvían cualquier incidencia relativa a la relación laboral de la trabajadora. En cuanto al control del cumplimiento de las obligaciones laborales de la trabajadora, precisaba que no se podía concluir que fuese realizado en exclusiva por la dirección del centro pues las coordinadoras de las distintas empresas adjudicataria se desplazaban al centro escolar para evaluar el trabajo realizado por la actora conforme a varios indicadores, trabajo que siempre se ejecutó dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de cláusulas administrativas y la coordinación y supervisión que del mismo se realizaba por la dirección de los diferentes centros habían de entenderse incardinadas dentro de las necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata, sin que ello pudiera considerarse en modo alguno cesión de las facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora. Igualmente la sentencia de 1 de octubre de 2025 aplica los mismos criterios teniendo en cuenta que las trabajadoras prestaban servicios dentro del cuadro horario elaborado por el centro educativo, coordinándose con su equipo directivo, las empresas codemandadas elaboraban y abonaban las nóminas de las demandantes y cursaban su alta en Seguridad Social y dichas empresas contaban con coordinadoras que mantenían contacto con el centro mediante visitas que realizan al mismo, transmitiendo incidencias que afectaban y las demandantes registraban sus horas de salida, entrada y horario en un parte de ejecución de servicios que firmaban y que era visado por el director de centro y el coordinador de la empresa, concluyendo que la prestación de servicios como monitores de educación especial en centros docentes de la Junta de Andalucía que se desarrollaba con arreglo a los datos del caso no constituía una cesión ilegal sino un supuesto de descentralización productiva en que la empresa contratista posee suficiente infraestructura organizativa, mantiene la organización, dirección y control de la actividad laboral, asumiendo las funciones inherentes a su condición de empresario.

Esta Sala en sentencia de 3 de diciembre de 2025 en un supuesto similar al presente ha indicado: "Como señala la recurrente, esta Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife ciertamente se ha pronunciado reiteradamente en asuntos sobre la contrata de servicios de asistencia a alumnos con necesidades especiales, suscrita entre las demandadas, desde nuestra sentencia de 15 de junio de 2018, recurso 994/2017, en criterio seguido por posteriores sentencia de 29 de junio de 2018, recurso 1071/2017; 17 de julio de 2018, recurso 1006/2017; 3 de octubre de 2018, recurso 1008/2017; 27 de diciembre de 2018, recurso 22/2018; 13 de octubre de 2020, recurso 308/2020; 28 de octubre de 2020, recurso 320/2020; 20 de septiembre de 2021, recurso 233/2021; 19 de mayo de 2022, recurso 827/2021; o 13 de junio de 2022, recurso 8728/2021. En todos esos casos, se trataba de personas que desempeñaban la actividad de cuidadores, realizando funciones análogas a las previstas en la categoría de "auxiliar educativo" en la Consejería de Educación, por lo que no podía considerarse que el servicio contratado estuviera "perfectamente diferenciado" de las actividades propias y ordinarias de la Consejería en sus centros educativos. Pero lo realmente determinante de la existencia de cesión ilegal era la manera en la que ese servicio se vino ejecutando, porque "El servicio no se prestaba en locales propios de las mercantiles demandadas, con los medios materiales facilitados por ellas y exclusivamente con personal propio. Como reconocen las recurrentes, la actividad descansaba eminentemente en mano de obra, pero es que, además, el servicio se realizaba en los centros educativos de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, con los medios materiales existentes en esos centros, en el horario de apertura de los mismos, y "codo con codo" con el personal educativo de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias. (...) los medios materiales empleados para el servicio de atención a alumnos con discapacidad o trastornos graves de conducta eran los que se ponían a disposición por la Consejería (pupitres, mesas, sillas.) o, en su caso, aportaban los propios alumnos, no constando que las mercantiles demandadas hubieran facilitado medios materiales (...) la existencia de un distintivo de " DIRECCION000" (...) difícilmente se puede considerar un medio material necesario para ejecutar el trabajo. Y, lo más relevante de todo, las demandantes recibían instrucciones directas de las coordinadoras de los centros educativos para el ejercicio de sus funciones y las decisiones sobre el servicio se adoptaban previa discusión y común acuerdo con el personal educativo (hecho probado 15º), sin intervención efectiva de las mercantiles en la gestión práctica y diaria de cómo se ejecutaba el servicio, ya que todo lo más se nombró a una coordinadora que ni siquiera consta que visitara, con la periodicidad que fuera, los centros educativos (fundamento de derecho 7º de la sentencia de instancia).

La actividad de " DIRECCION000" y " DIRECCION001" en la ejecución de los contratos administrativos era la típica de un cedente de mano de obra o una empresa de trabajo temporal: facilitar el personal al comitente, pagar las nóminas, gestionar permisos y vacaciones (para los permisos, sin embargo, las demandantes los comunicaban a las tutoras por cuanto eso tenía directa incidencia en el servicio, en el que es esencial la coordinación y comunicación directa y continua con el personal educativo", y que la empleadoras formales "en realidad, ni podían decidir cómo se ejecutaba el servicio, ni supervisaban de forma directa e inmediata el mismo, como procedería de haber actuado como verdaderas empresarias".

OCTAVO.- En el presente caso, concurren diferencias que impiden a la Sala resolver de igual manera que en recursos anteriores. No tanto por lo que se expone en las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2022, recurso para unificación de doctrina 1903/2020 o 7 de febrero de 2022, recurso para unificación de doctrina 175/2020, entre otras, que admiten que un servicio de atención a alumnado con discapacidad o trastornos graves de conducta, a prestar en los centros educativos y con los medios facilitados por esos centros educativos, puede ser objeto de una válida externalización; sino por la intervención que en este caso se ha declarado probado que desarrollaba " DIRECCION000" en la ejecución de la contrata, por lo menos desde el curso 2022-2023.

NOVENO.- Como en los asuntos antes conocidos por esta Sala, la prestación de servicios de la demandante se corresponde con la que podría llevar a cabo personal que hubiera sido contratado directamente por la Consejería, se lleva a cabo en el propio centro educativo y, por lo que se afirma en el hecho probado 9º de la sentencia, si en el desempeño de sus tareas precisa algún medio material, esos medios materiales son de la Consejería y no de su empleadora formal (estas circunstancias, según las sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo que se han citado en el precedente fundamento, no bastarían para apreciar cesión ilegal). Pero lo que es una diferencia significativa es que, en este caso, según se ha considerado acreditado en la sentencia recurrida, aunque la demandante se "coordinaba" con la tutora del aula "En Clave" (hecho probado 10º), no recibía en cambio ni órdenes ni instrucciones de esa tutora, ni de ningún otro trabajador del centro educativo, y así se declara por la juzgadora en el mismo hecho probado 10º, mientras que lo más parecido a impartición de órdenes de trabajo, o supervisión de la actividad de la demandante, la llevaba a cabo " DIRECCION000", principalmente a través de una coordinadora de zona (hechos probados 3º, 6º, 7º y 8º), concluyendo la juzgadora (fundamento de Derecho 4º) que " DIRECCION000" no solo "tiene entidad jurídica real, propia y autónoma y, además, cuenta con recursos materiales y humanos, así como de una organización empresarial para el cumplimiento, en el supuesto que aquí nos ocupa, de las obligaciones contraídas con la Consejería demandada y que traen causa del indicado contrato de fecha 01/04/2016", sino que considera acreditado que esa empresa ha puesto en juego y comprometido dicha organización empresarial, implementando "un nuevo organigrama concretado en la contratación de nuevo personal con la categoría profesional de Coordinadora de zona para el año 2022/2023 (...) quienes han venido ejerciendo un control y una gestión más acentuada en el desempeño, por el personal contratado por la citada mercantil, DIRECCION000, entre quien se encuentra la demandante (...) la empresa, DIRECCION000, es la que da las instrucciones y las tareas que deben ejecutarse por la actora y, ademas, en el desempeño de las mismas, la Coordinadora de aquella mercantil ejerce, como ya se expuso, un control y seguimiento que se constató en las actas de visitas, donde ya no se limitan a indicar la fecha de la visita sino el contenido de estas asistencias, como es, el recordatorio en la ejecución de sus funciones, el registro de jornada, se detallan las funciones ejecutadas en el momento de la visita por la demandante, se le resuelven dudas en relación a las asistencias médicas que tiene próximamente y se le informa de como proceder en su tramitación, etc.

Además, existe una comunicación diaria entre la actora y su coordinadora por vía de mensajería de Whatsapp en el que tratan, entre otros temas, de los permisos y bajas médicas de las autorizaciones para las salidas del centro con los alumnos programadas por el Centro CEIP DIRECCION005 de la solicitud e información de puesto de categoría superior como auxiliar de enfermería del periodo y forma de abono de las vacaciones de los retrasos en la hora de entrada al centro de la forma de acceso a la nómina por medio de la página de DIRECCION000 previa obtención de claves por medio del portal del empleado de la remisión y control de los registros de jornada entre otras muchas cuestiones.

También es relevante el que es DIRECCION000 la encargada de formar a la actora, ofertando cursos de formación de manipulación de alimentos previamente aceptado por la trabajadora. Consta, igualmente que la empresa empleadora ha hecho entrega de un manual de acogida en prevención de riesgos laborales, reconocimientos médicos anuales, documento de recepción de órdenes, plan de atención al cuidado de la personas con diversos trastornos. Igualmente se verifica la entrada e incidencias, certificados de horas de servicios, registro de visitas de control, entrega de Epis y confección de las nóminas de la trabajadora y su abono.

Por otra parte, consta acreditado que quien ejerce el poder de control y dirección es DIRECCION000, pues ejerce la potestad disciplinaria con la actora, controla el cumplimiento de los horarios por parte de la misma y sus ausencias y sustituciones, le concede las vacaciones, le comunica las funciones a realizar, se realiza un seguimiento por parte de la Coordinación de DIRECCION000, se le autorizan las salidas del centro con los menores, y lo más relevante, que en caso de no haber niños que auxiliar en dicho centro puede ser remitida a prestar servicios otro centro del Gobierno de Canarias, objeto de la contrata adjudicada a DIRECCION000". Y que "Por contra, no ha quedado acreditado que las instrucciones vengan de la Administración codemandada, la cual si se coordina con la codemandada a principio de curso para asignar a los niños con necesidades especiales, y modificar algo en caso de necesidad a lo largo del curso, pero sin decirle cuales son sus funciones a la actora".

DÉCIMO.- La prestación de servicios en las propias instalaciones de la Consejería, el uso de los medios materiales de la Consejería, y el desempeño de unas tareas que, en el fondo, y a efectos del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, formarían parte de la "propia actividad" de la Consejería, pueden ser ciertamente indicios de la existencia de cesión ilegal, pero son datos que, aisladamente, no bastan para poder declarar la existencia de préstamo fraudulento de mano de obra si se constata que la empresa cedente, en este caso " DIRECCION000", ha estado actuando como verdadera empleadora. Y en este caso, se ha considerado probado que la organización y supervisión del trabajo de la demandante se llevaba a cabo por " DIRECCION000", a través de las coordinadora nombradas para Tenerife, supervisión tanto virtual como presencial, sin que la organización y supervisión del trabajo de la demandante se transfiriera al personal propio de la Consejería, sino que la ha conservado la empleadora formal. No se dan, por tanto, en este caso, las notas de confusión entre las tareas realizadas por la demandante y las tareas realizadas por otros trabajadores del centro educativo, ni la organización y supervisión del trabajo por el personal del centro educativo, ni una verdadera integración en la organización del centro educativo, y ante la ausencia de esos elementos esenciales, que existan datos circunstanciales o accesorios sugestivos de cesión ilegal no basta para concluir que en este caso se ha producido la situación contemplada en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, precepto que, en consecuencia, no se puede considerar vulnerado por la sentencia recurrida, lo que obliga a desestimar el motivo.

UNDÉCIMO.- En el segundo motivo del recurso, se denuncia infracción de los artículos 26 y 29 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el III convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias y con el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, y el mismo se basa en que, existiendo una cesión ilegal, la demandante tendría derecho a que se le aplique el convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias y a que se le abonen las diferencias retributivas existentes, calculadas de febrero de 2022 a marzo de 2024 en 7.663,60 euros, más el 10% en concepto de mora patronal.

DUODÉCIMO.- El motivo depende, fatalmente, de la estimación de la alegada cesión ilegal, con lo que la desestimación del primer motivo del recurso impide que el segundo pueda ser estimado, ya que, si no se ha producido una cesión ilegal, la demandante no tiene título jurídico (y si lo hubiera, desde luego, no se invoca en el recurso ni se planteó en instancia) distinto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, inaplicable en este caso, para reclamar ser retribuida en el mismo importe que si hubiera sido directamente contratada por la Consejería de Educación."

En la misma linea se ha pronunciado posteriormente la sentencia de esta Sala en recurso 944/2023 con ocasión de un trabajador del mismo centro de trabajo que la demandante.

En el presente caso concurren similares circunstancias que en los recursos de la Sala en que no se ha apreciado la concurrencia de cesión ilegal. Según se ha considerado acreditado en la sentencia recurrida, aunque el demandante se coordinaba o colaboraba con la tutora (hecho probado décimo primero), no recibía órdenes ni instrucciones de aquella, ni de trabajadores de la Consejería. La supervisión de la actividad del demandante, la llevaba a cabo " DIRECCION000", a través de una coordinadora de zona, así en el hecho probado sexto se refleja que se ha explicado a la directora del centro escolar que cualquier circunstancia referente a los cuidadores de DIRECCION000 se la tiene que comunicar a la coordinadora, para que esta hable con el trabajador y que cualquier incidencia de falta de puntualidad, o uso indebido de teléfono móvil se ha comunicado por la directora del centro a la coordinadora, para que esta se dirigiera al cuidador implicado. En el hecho probado decimotercero se indica que las coordinadoras acuden habitualmente al centro escolar una vez cada tres o cuatro semanas y se comunican habitualmente con la directora mediante medios o vía telemáticos además de las entrevistas personales que mantienen todas las veces que asisten al centro (Hecho probado decimotercero). Las vacaciones permisos y licencias son solicitadas a la empresa, sin que exista coordinación o autorización previa por los trabajadores de la Consejería y solo una comunicación de cortesía, la coordinación se realiza con otros trabajadores de DIRECCION000 que trabajan como cuidadores en el centro sustituyéndose entre si, sin que actué ni lo autorice ningún miembro de la Consejería (Hecho probado decimoquinto). La Consejería no interviene en la contratación de los cuidadores y coordinadores que son elegidos por la empresa DIRECCION000 (si bien una vez son enviados por DIRECCION000 en el equipo educativo en que distribuye a los cuidadores en el centro asignándolos al usuario tratando de compaginar necesidades de los alumnos con los perfiles de cuidadores). No concurre la confusión entre las tareas realizadas por la demandante y las realizadas por otros trabajadores del centro educativo, ni la organización ni supervisión de su trabajo por el personal de la Consejería que determinen la existencia de cesión ilegal, lo que determina la desestimación del motivo y del recurso interpuesto.

UNICO.- La demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS alega la infracción de los artículos 43 y 44.3 del Estatuto de los Trabajadores. Señala que la trabajadora ha venido prestando sus servicios en el DIRECCION003 dependiendo siempre del equipo directivo del centro y de la tutora del aula a la que está adscrita en cada curso escolar dependiente de la Consejería y realizando su actividad bajo las órdenes del equipo directivo y de la tutora o profesora , desarrollando su trabajo en el espacio físico del centro utilizando todos los medios e instalaciones del mismo y dependiendo exclusivamente en su trabajo del equipo directivo y de los docentes con las que presta servicios. Indica que la empresa interviene para firmarle los permisos y licencias aunque no las decide por cuanto coinciden con las vacaciones escolares , de modo que la empresa cedente lo único que ha hecho es pagarle el salario ya que toda la actividad la desarrollaba bajo las ordenes de los profesionales de la consejería haciendo las tareas propias de una categoría profesional que se corresponde con una de las categorías incardinadas en el convenio colectivo único del personal laboral de la Comunidad autónoma de Canarias , concluye que el cúmulo de hechos descritos determina a existencia de cesión ilegal de trabajadores , en la media en que la demandante esta bajo la dirección, organización y poder empresarial que desarrolla la Consejería lo que debe llevar a la estimación del recurso.

A continuación alega la vulneración de los artículos 43 , 26 y 29 del Estatuto y del Tercer convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias en relación a la aplicación del convenio colectivo del personal laboral y las diferencias retributivas existentes conforme a las tablas salariales del grupo segundo del Convenio en el periodo de septiembre de 2022 a febrero de 2024.

Como pone de relieve el Tribunal Supremo, el ámbito de la cesión del art. 43 ET es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el art. 43 ET es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal.

La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.

Se aprecia la existencia de cesión, si la prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, utilizando sus medios y bajo las órdenes de personas de este, sin que proceda alegar los términos del contrato administrativo entre la Administración y la empresa cedente en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues tales cláusulas ni pueden obligar a terceros ( art. 1257 Código Civil), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos y sin que se pueda confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista con la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por la administración, sin que pueda hablarse de una justificación técnica de la contrata cuando lo único que ha habido es un mero suministro de mano de obra. Así, se ha tenido en consideración que la demandante llevaba a cabo su actividad en las dependencias de la Consejería junto con el personal funcionario, todos ellos mezclados, realizando la demandante idénticas tareas que desarrollaban los funcionarios de la Consejería, lo que revelaba la insuficiencia de plantilla; era el jefe de la sección de la Consejería el que controlaba el quehacer diario, líneas de trabajo y dirección real y supervisión de todo el personal de la sección y los puestos de trabajo se encontraban mezclados con los del personal funcionario, con total confusión de plantillas en la sección,sin que existiese información en materia de coordinación de actividades empresariales en un mismo centro de trabajo y desempeñándose el mismo con medios materiales propios de la Consejería, salvo pequeñas excepciones. Concluyéndose que realmente la actividad de la trabajadora se producía únicamente desde el punto de vista formal para la empresa de la que percibía el salario y le concedía las vacaciones, pero en realidad todas las funciones que llevaba a cabo, eran dirigidas, orientadas, examinadas y en realidad aprobadas finalmente por la Administración, que realmente era la destinataria de su actividad profesional, resultando que la cesión ilícita no es realmente que la empresa cedente sea capaz de tomar por sí decisiones que afecten al ámbito de actuación de la cesionaria, sino que realmente la actividad del personal cedido se confunda y alcance una identidad básica con el que llevan a cabo los trabajadores, los funcionarios de la Administración ( SSTS 19 de junio y 12 de noviembre de 2012). Como pone de relieve la STS de 27 de enero de 2011no implica el efectivo desempeño de facultades empresariales ni excluye la cesión ilegal que la empresa abone los salarios, gestione los permisos, bajas y vacaciones e incluso controle la asistencia al trabajo, pues son típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra, que actúa como un simple gestor de personal y no como un empresario asumiendo el riesgo y ventura de la explotación.

El Tribunal Supremo en relación a demandas de cesión ilegal interpuestas por trabajadores que prestaban servicios para empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía ha venido reiterando que se trata de un supuesto de descentralización productiva en la que la empresa contratista posee suficiente infraestructura organizativa, mantiene la organización, dirección y control de la actividad laboral, asumiendo las funciones inherentes a su condición de empresario. Así en la sentencia de 28 de enero de 2025 descarta la cesión ilegal en el caso de una trabajadora que percibía su salario de las empresas adjudicatarias quienes además se encargaban de la concesión de permisos, sustituciones en caso de ausencias, incluso traslado y resolvían cualquier incidencia relativa a la relación laboral de la trabajadora. En cuanto al control del cumplimiento de las obligaciones laborales de la trabajadora, precisaba que no se podía concluir que fuese realizado en exclusiva por la dirección del centro pues las coordinadoras de las distintas empresas adjudicataria se desplazaban al centro escolar para evaluar el trabajo realizado por la actora conforme a varios indicadores, trabajo que siempre se ejecutó dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de cláusulas administrativas y la coordinación y supervisión que del mismo se realizaba por la dirección de los diferentes centros habían de entenderse incardinadas dentro de las necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata, sin que ello pudiera considerarse en modo alguno cesión de las facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora. Igualmente la sentencia de 1 de octubre de 2025 aplica los mismos criterios teniendo en cuenta que las trabajadoras prestaban servicios dentro del cuadro horario elaborado por el centro educativo, coordinándose con su equipo directivo, las empresas codemandadas elaboraban y abonaban las nóminas de las demandantes y cursaban su alta en Seguridad Social y dichas empresas contaban con coordinadoras que mantenían contacto con el centro mediante visitas que realizan al mismo, transmitiendo incidencias que afectaban y las demandantes registraban sus horas de salida, entrada y horario en un parte de ejecución de servicios que firmaban y que era visado por el director de centro y el coordinador de la empresa, concluyendo que la prestación de servicios como monitores de educación especial en centros docentes de la Junta de Andalucía que se desarrollaba con arreglo a los datos del caso no constituía una cesión ilegal sino un supuesto de descentralización productiva en que la empresa contratista posee suficiente infraestructura organizativa, mantiene la organización, dirección y control de la actividad laboral, asumiendo las funciones inherentes a su condición de empresario.

Esta Sala en sentencia de 3 de diciembre de 2025 en un supuesto similar al presente ha indicado: "Como señala la recurrente, esta Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife ciertamente se ha pronunciado reiteradamente en asuntos sobre la contrata de servicios de asistencia a alumnos con necesidades especiales, suscrita entre las demandadas, desde nuestra sentencia de 15 de junio de 2018, recurso 994/2017, en criterio seguido por posteriores sentencia de 29 de junio de 2018, recurso 1071/2017; 17 de julio de 2018, recurso 1006/2017; 3 de octubre de 2018, recurso 1008/2017; 27 de diciembre de 2018, recurso 22/2018; 13 de octubre de 2020, recurso 308/2020; 28 de octubre de 2020, recurso 320/2020; 20 de septiembre de 2021, recurso 233/2021; 19 de mayo de 2022, recurso 827/2021; o 13 de junio de 2022, recurso 8728/2021. En todos esos casos, se trataba de personas que desempeñaban la actividad de cuidadores, realizando funciones análogas a las previstas en la categoría de "auxiliar educativo" en la Consejería de Educación, por lo que no podía considerarse que el servicio contratado estuviera "perfectamente diferenciado" de las actividades propias y ordinarias de la Consejería en sus centros educativos. Pero lo realmente determinante de la existencia de cesión ilegal era la manera en la que ese servicio se vino ejecutando, porque "El servicio no se prestaba en locales propios de las mercantiles demandadas, con los medios materiales facilitados por ellas y exclusivamente con personal propio. Como reconocen las recurrentes, la actividad descansaba eminentemente en mano de obra, pero es que, además, el servicio se realizaba en los centros educativos de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, con los medios materiales existentes en esos centros, en el horario de apertura de los mismos, y "codo con codo" con el personal educativo de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias. (...) los medios materiales empleados para el servicio de atención a alumnos con discapacidad o trastornos graves de conducta eran los que se ponían a disposición por la Consejería (pupitres, mesas, sillas.) o, en su caso, aportaban los propios alumnos, no constando que las mercantiles demandadas hubieran facilitado medios materiales (...) la existencia de un distintivo de " DIRECCION000" (...) difícilmente se puede considerar un medio material necesario para ejecutar el trabajo. Y, lo más relevante de todo, las demandantes recibían instrucciones directas de las coordinadoras de los centros educativos para el ejercicio de sus funciones y las decisiones sobre el servicio se adoptaban previa discusión y común acuerdo con el personal educativo (hecho probado 15º), sin intervención efectiva de las mercantiles en la gestión práctica y diaria de cómo se ejecutaba el servicio, ya que todo lo más se nombró a una coordinadora que ni siquiera consta que visitara, con la periodicidad que fuera, los centros educativos (fundamento de derecho 7º de la sentencia de instancia).

La actividad de " DIRECCION000" y " DIRECCION001" en la ejecución de los contratos administrativos era la típica de un cedente de mano de obra o una empresa de trabajo temporal: facilitar el personal al comitente, pagar las nóminas, gestionar permisos y vacaciones (para los permisos, sin embargo, las demandantes los comunicaban a las tutoras por cuanto eso tenía directa incidencia en el servicio, en el que es esencial la coordinación y comunicación directa y continua con el personal educativo", y que la empleadoras formales "en realidad, ni podían decidir cómo se ejecutaba el servicio, ni supervisaban de forma directa e inmediata el mismo, como procedería de haber actuado como verdaderas empresarias".

OCTAVO.- En el presente caso, concurren diferencias que impiden a la Sala resolver de igual manera que en recursos anteriores. No tanto por lo que se expone en las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2022, recurso para unificación de doctrina 1903/2020 o 7 de febrero de 2022, recurso para unificación de doctrina 175/2020, entre otras, que admiten que un servicio de atención a alumnado con discapacidad o trastornos graves de conducta, a prestar en los centros educativos y con los medios facilitados por esos centros educativos, puede ser objeto de una válida externalización; sino por la intervención que en este caso se ha declarado probado que desarrollaba " DIRECCION000" en la ejecución de la contrata, por lo menos desde el curso 2022-2023.

NOVENO.- Como en los asuntos antes conocidos por esta Sala, la prestación de servicios de la demandante se corresponde con la que podría llevar a cabo personal que hubiera sido contratado directamente por la Consejería, se lleva a cabo en el propio centro educativo y, por lo que se afirma en el hecho probado 9º de la sentencia, si en el desempeño de sus tareas precisa algún medio material, esos medios materiales son de la Consejería y no de su empleadora formal (estas circunstancias, según las sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo que se han citado en el precedente fundamento, no bastarían para apreciar cesión ilegal). Pero lo que es una diferencia significativa es que, en este caso, según se ha considerado acreditado en la sentencia recurrida, aunque la demandante se "coordinaba" con la tutora del aula "En Clave" (hecho probado 10º), no recibía en cambio ni órdenes ni instrucciones de esa tutora, ni de ningún otro trabajador del centro educativo, y así se declara por la juzgadora en el mismo hecho probado 10º, mientras que lo más parecido a impartición de órdenes de trabajo, o supervisión de la actividad de la demandante, la llevaba a cabo " DIRECCION000", principalmente a través de una coordinadora de zona (hechos probados 3º, 6º, 7º y 8º), concluyendo la juzgadora (fundamento de Derecho 4º) que " DIRECCION000" no solo "tiene entidad jurídica real, propia y autónoma y, además, cuenta con recursos materiales y humanos, así como de una organización empresarial para el cumplimiento, en el supuesto que aquí nos ocupa, de las obligaciones contraídas con la Consejería demandada y que traen causa del indicado contrato de fecha 01/04/2016", sino que considera acreditado que esa empresa ha puesto en juego y comprometido dicha organización empresarial, implementando "un nuevo organigrama concretado en la contratación de nuevo personal con la categoría profesional de Coordinadora de zona para el año 2022/2023 (...) quienes han venido ejerciendo un control y una gestión más acentuada en el desempeño, por el personal contratado por la citada mercantil, DIRECCION000, entre quien se encuentra la demandante (...) la empresa, DIRECCION000, es la que da las instrucciones y las tareas que deben ejecutarse por la actora y, ademas, en el desempeño de las mismas, la Coordinadora de aquella mercantil ejerce, como ya se expuso, un control y seguimiento que se constató en las actas de visitas, donde ya no se limitan a indicar la fecha de la visita sino el contenido de estas asistencias, como es, el recordatorio en la ejecución de sus funciones, el registro de jornada, se detallan las funciones ejecutadas en el momento de la visita por la demandante, se le resuelven dudas en relación a las asistencias médicas que tiene próximamente y se le informa de como proceder en su tramitación, etc.

Además, existe una comunicación diaria entre la actora y su coordinadora por vía de mensajería de Whatsapp en el que tratan, entre otros temas, de los permisos y bajas médicas de las autorizaciones para las salidas del centro con los alumnos programadas por el Centro CEIP DIRECCION005 de la solicitud e información de puesto de categoría superior como auxiliar de enfermería del periodo y forma de abono de las vacaciones de los retrasos en la hora de entrada al centro de la forma de acceso a la nómina por medio de la página de DIRECCION000 previa obtención de claves por medio del portal del empleado de la remisión y control de los registros de jornada entre otras muchas cuestiones.

También es relevante el que es DIRECCION000 la encargada de formar a la actora, ofertando cursos de formación de manipulación de alimentos previamente aceptado por la trabajadora. Consta, igualmente que la empresa empleadora ha hecho entrega de un manual de acogida en prevención de riesgos laborales, reconocimientos médicos anuales, documento de recepción de órdenes, plan de atención al cuidado de la personas con diversos trastornos. Igualmente se verifica la entrada e incidencias, certificados de horas de servicios, registro de visitas de control, entrega de Epis y confección de las nóminas de la trabajadora y su abono.

Por otra parte, consta acreditado que quien ejerce el poder de control y dirección es DIRECCION000, pues ejerce la potestad disciplinaria con la actora, controla el cumplimiento de los horarios por parte de la misma y sus ausencias y sustituciones, le concede las vacaciones, le comunica las funciones a realizar, se realiza un seguimiento por parte de la Coordinación de DIRECCION000, se le autorizan las salidas del centro con los menores, y lo más relevante, que en caso de no haber niños que auxiliar en dicho centro puede ser remitida a prestar servicios otro centro del Gobierno de Canarias, objeto de la contrata adjudicada a DIRECCION000". Y que "Por contra, no ha quedado acreditado que las instrucciones vengan de la Administración codemandada, la cual si se coordina con la codemandada a principio de curso para asignar a los niños con necesidades especiales, y modificar algo en caso de necesidad a lo largo del curso, pero sin decirle cuales son sus funciones a la actora".

DÉCIMO.- La prestación de servicios en las propias instalaciones de la Consejería, el uso de los medios materiales de la Consejería, y el desempeño de unas tareas que, en el fondo, y a efectos del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, formarían parte de la "propia actividad" de la Consejería, pueden ser ciertamente indicios de la existencia de cesión ilegal, pero son datos que, aisladamente, no bastan para poder declarar la existencia de préstamo fraudulento de mano de obra si se constata que la empresa cedente, en este caso " DIRECCION000", ha estado actuando como verdadera empleadora. Y en este caso, se ha considerado probado que la organización y supervisión del trabajo de la demandante se llevaba a cabo por " DIRECCION000", a través de las coordinadora nombradas para Tenerife, supervisión tanto virtual como presencial, sin que la organización y supervisión del trabajo de la demandante se transfiriera al personal propio de la Consejería, sino que la ha conservado la empleadora formal. No se dan, por tanto, en este caso, las notas de confusión entre las tareas realizadas por la demandante y las tareas realizadas por otros trabajadores del centro educativo, ni la organización y supervisión del trabajo por el personal del centro educativo, ni una verdadera integración en la organización del centro educativo, y ante la ausencia de esos elementos esenciales, que existan datos circunstanciales o accesorios sugestivos de cesión ilegal no basta para concluir que en este caso se ha producido la situación contemplada en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, precepto que, en consecuencia, no se puede considerar vulnerado por la sentencia recurrida, lo que obliga a desestimar el motivo.

UNDÉCIMO.- En el segundo motivo del recurso, se denuncia infracción de los artículos 26 y 29 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el III convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias y con el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, y el mismo se basa en que, existiendo una cesión ilegal, la demandante tendría derecho a que se le aplique el convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias y a que se le abonen las diferencias retributivas existentes, calculadas de febrero de 2022 a marzo de 2024 en 7.663,60 euros, más el 10% en concepto de mora patronal.

DUODÉCIMO.- El motivo depende, fatalmente, de la estimación de la alegada cesión ilegal, con lo que la desestimación del primer motivo del recurso impide que el segundo pueda ser estimado, ya que, si no se ha producido una cesión ilegal, la demandante no tiene título jurídico (y si lo hubiera, desde luego, no se invoca en el recurso ni se planteó en instancia) distinto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, inaplicable en este caso, para reclamar ser retribuida en el mismo importe que si hubiera sido directamente contratada por la Consejería de Educación."

En la misma linea se ha pronunciado posteriormente la sentencia de esta Sala en recurso 944/2023 con ocasión de un trabajador del mismo centro de trabajo que la demandante.

En el presente caso concurren similares circunstancias que en los recursos de la Sala en que no se ha apreciado la concurrencia de cesión ilegal. Según se ha considerado acreditado en la sentencia recurrida, aunque el demandante se coordinaba o colaboraba con la tutora (hecho probado décimo primero), no recibía órdenes ni instrucciones de aquella, ni de trabajadores de la Consejería. La supervisión de la actividad del demandante, la llevaba a cabo " DIRECCION000", a través de una coordinadora de zona, así en el hecho probado sexto se refleja que se ha explicado a la directora del centro escolar que cualquier circunstancia referente a los cuidadores de DIRECCION000 se la tiene que comunicar a la coordinadora, para que esta hable con el trabajador y que cualquier incidencia de falta de puntualidad, o uso indebido de teléfono móvil se ha comunicado por la directora del centro a la coordinadora, para que esta se dirigiera al cuidador implicado. En el hecho probado decimotercero se indica que las coordinadoras acuden habitualmente al centro escolar una vez cada tres o cuatro semanas y se comunican habitualmente con la directora mediante medios o vía telemáticos además de las entrevistas personales que mantienen todas las veces que asisten al centro (Hecho probado decimotercero). Las vacaciones permisos y licencias son solicitadas a la empresa, sin que exista coordinación o autorización previa por los trabajadores de la Consejería y solo una comunicación de cortesía, la coordinación se realiza con otros trabajadores de DIRECCION000 que trabajan como cuidadores en el centro sustituyéndose entre si, sin que actué ni lo autorice ningún miembro de la Consejería (Hecho probado decimoquinto). La Consejería no interviene en la contratación de los cuidadores y coordinadores que son elegidos por la empresa DIRECCION000 (si bien una vez son enviados por DIRECCION000 en el equipo educativo en que distribuye a los cuidadores en el centro asignándolos al usuario tratando de compaginar necesidades de los alumnos con los perfiles de cuidadores). No concurre la confusión entre las tareas realizadas por la demandante y las realizadas por otros trabajadores del centro educativo, ni la organización ni supervisión de su trabajo por el personal de la Consejería que determinen la existencia de cesión ilegal, lo que determina la desestimación del motivo y del recurso interpuesto.

UNICO.- La demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS alega la infracción de los artículos 43 y 44.3 del Estatuto de los Trabajadores. Señala que la trabajadora ha venido prestando sus servicios en el DIRECCION003 dependiendo siempre del equipo directivo del centro y de la tutora del aula a la que está adscrita en cada curso escolar dependiente de la Consejería y realizando su actividad bajo las órdenes del equipo directivo y de la tutora o profesora , desarrollando su trabajo en el espacio físico del centro utilizando todos los medios e instalaciones del mismo y dependiendo exclusivamente en su trabajo del equipo directivo y de los docentes con las que presta servicios. Indica que la empresa interviene para firmarle los permisos y licencias aunque no las decide por cuanto coinciden con las vacaciones escolares , de modo que la empresa cedente lo único que ha hecho es pagarle el salario ya que toda la actividad la desarrollaba bajo las ordenes de los profesionales de la consejería haciendo las tareas propias de una categoría profesional que se corresponde con una de las categorías incardinadas en el convenio colectivo único del personal laboral de la Comunidad autónoma de Canarias , concluye que el cúmulo de hechos descritos determina a existencia de cesión ilegal de trabajadores , en la media en que la demandante esta bajo la dirección, organización y poder empresarial que desarrolla la Consejería lo que debe llevar a la estimación del recurso.

A continuación alega la vulneración de los artículos 43 , 26 y 29 del Estatuto y del Tercer convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias en relación a la aplicación del convenio colectivo del personal laboral y las diferencias retributivas existentes conforme a las tablas salariales del grupo segundo del Convenio en el periodo de septiembre de 2022 a febrero de 2024.

Como pone de relieve el Tribunal Supremo, el ámbito de la cesión del art. 43 ET es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el art. 43 ET es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal.

La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.

Se aprecia la existencia de cesión, si la prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, utilizando sus medios y bajo las órdenes de personas de este, sin que proceda alegar los términos del contrato administrativo entre la Administración y la empresa cedente en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues tales cláusulas ni pueden obligar a terceros ( art. 1257 Código Civil), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos y sin que se pueda confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista con la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por la administración, sin que pueda hablarse de una justificación técnica de la contrata cuando lo único que ha habido es un mero suministro de mano de obra. Así, se ha tenido en consideración que la demandante llevaba a cabo su actividad en las dependencias de la Consejería junto con el personal funcionario, todos ellos mezclados, realizando la demandante idénticas tareas que desarrollaban los funcionarios de la Consejería, lo que revelaba la insuficiencia de plantilla; era el jefe de la sección de la Consejería el que controlaba el quehacer diario, líneas de trabajo y dirección real y supervisión de todo el personal de la sección y los puestos de trabajo se encontraban mezclados con los del personal funcionario, con total confusión de plantillas en la sección,sin que existiese información en materia de coordinación de actividades empresariales en un mismo centro de trabajo y desempeñándose el mismo con medios materiales propios de la Consejería, salvo pequeñas excepciones. Concluyéndose que realmente la actividad de la trabajadora se producía únicamente desde el punto de vista formal para la empresa de la que percibía el salario y le concedía las vacaciones, pero en realidad todas las funciones que llevaba a cabo, eran dirigidas, orientadas, examinadas y en realidad aprobadas finalmente por la Administración, que realmente era la destinataria de su actividad profesional, resultando que la cesión ilícita no es realmente que la empresa cedente sea capaz de tomar por sí decisiones que afecten al ámbito de actuación de la cesionaria, sino que realmente la actividad del personal cedido se confunda y alcance una identidad básica con el que llevan a cabo los trabajadores, los funcionarios de la Administración ( SSTS 19 de junio y 12 de noviembre de 2012). Como pone de relieve la STS de 27 de enero de 2011no implica el efectivo desempeño de facultades empresariales ni excluye la cesión ilegal que la empresa abone los salarios, gestione los permisos, bajas y vacaciones e incluso controle la asistencia al trabajo, pues son típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra, que actúa como un simple gestor de personal y no como un empresario asumiendo el riesgo y ventura de la explotación.

El Tribunal Supremo en relación a demandas de cesión ilegal interpuestas por trabajadores que prestaban servicios para empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía ha venido reiterando que se trata de un supuesto de descentralización productiva en la que la empresa contratista posee suficiente infraestructura organizativa, mantiene la organización, dirección y control de la actividad laboral, asumiendo las funciones inherentes a su condición de empresario. Así en la sentencia de 28 de enero de 2025 descarta la cesión ilegal en el caso de una trabajadora que percibía su salario de las empresas adjudicatarias quienes además se encargaban de la concesión de permisos, sustituciones en caso de ausencias, incluso traslado y resolvían cualquier incidencia relativa a la relación laboral de la trabajadora. En cuanto al control del cumplimiento de las obligaciones laborales de la trabajadora, precisaba que no se podía concluir que fuese realizado en exclusiva por la dirección del centro pues las coordinadoras de las distintas empresas adjudicataria se desplazaban al centro escolar para evaluar el trabajo realizado por la actora conforme a varios indicadores, trabajo que siempre se ejecutó dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de cláusulas administrativas y la coordinación y supervisión que del mismo se realizaba por la dirección de los diferentes centros habían de entenderse incardinadas dentro de las necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata, sin que ello pudiera considerarse en modo alguno cesión de las facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora. Igualmente la sentencia de 1 de octubre de 2025 aplica los mismos criterios teniendo en cuenta que las trabajadoras prestaban servicios dentro del cuadro horario elaborado por el centro educativo, coordinándose con su equipo directivo, las empresas codemandadas elaboraban y abonaban las nóminas de las demandantes y cursaban su alta en Seguridad Social y dichas empresas contaban con coordinadoras que mantenían contacto con el centro mediante visitas que realizan al mismo, transmitiendo incidencias que afectaban y las demandantes registraban sus horas de salida, entrada y horario en un parte de ejecución de servicios que firmaban y que era visado por el director de centro y el coordinador de la empresa, concluyendo que la prestación de servicios como monitores de educación especial en centros docentes de la Junta de Andalucía que se desarrollaba con arreglo a los datos del caso no constituía una cesión ilegal sino un supuesto de descentralización productiva en que la empresa contratista posee suficiente infraestructura organizativa, mantiene la organización, dirección y control de la actividad laboral, asumiendo las funciones inherentes a su condición de empresario.

Esta Sala en sentencia de 3 de diciembre de 2025 en un supuesto similar al presente ha indicado: "Como señala la recurrente, esta Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife ciertamente se ha pronunciado reiteradamente en asuntos sobre la contrata de servicios de asistencia a alumnos con necesidades especiales, suscrita entre las demandadas, desde nuestra sentencia de 15 de junio de 2018, recurso 994/2017, en criterio seguido por posteriores sentencia de 29 de junio de 2018, recurso 1071/2017; 17 de julio de 2018, recurso 1006/2017; 3 de octubre de 2018, recurso 1008/2017; 27 de diciembre de 2018, recurso 22/2018; 13 de octubre de 2020, recurso 308/2020; 28 de octubre de 2020, recurso 320/2020; 20 de septiembre de 2021, recurso 233/2021; 19 de mayo de 2022, recurso 827/2021; o 13 de junio de 2022, recurso 8728/2021. En todos esos casos, se trataba de personas que desempeñaban la actividad de cuidadores, realizando funciones análogas a las previstas en la categoría de "auxiliar educativo" en la Consejería de Educación, por lo que no podía considerarse que el servicio contratado estuviera "perfectamente diferenciado" de las actividades propias y ordinarias de la Consejería en sus centros educativos. Pero lo realmente determinante de la existencia de cesión ilegal era la manera en la que ese servicio se vino ejecutando, porque "El servicio no se prestaba en locales propios de las mercantiles demandadas, con los medios materiales facilitados por ellas y exclusivamente con personal propio. Como reconocen las recurrentes, la actividad descansaba eminentemente en mano de obra, pero es que, además, el servicio se realizaba en los centros educativos de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, con los medios materiales existentes en esos centros, en el horario de apertura de los mismos, y "codo con codo" con el personal educativo de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias. (...) los medios materiales empleados para el servicio de atención a alumnos con discapacidad o trastornos graves de conducta eran los que se ponían a disposición por la Consejería (pupitres, mesas, sillas.) o, en su caso, aportaban los propios alumnos, no constando que las mercantiles demandadas hubieran facilitado medios materiales (...) la existencia de un distintivo de " DIRECCION000" (...) difícilmente se puede considerar un medio material necesario para ejecutar el trabajo. Y, lo más relevante de todo, las demandantes recibían instrucciones directas de las coordinadoras de los centros educativos para el ejercicio de sus funciones y las decisiones sobre el servicio se adoptaban previa discusión y común acuerdo con el personal educativo (hecho probado 15º), sin intervención efectiva de las mercantiles en la gestión práctica y diaria de cómo se ejecutaba el servicio, ya que todo lo más se nombró a una coordinadora que ni siquiera consta que visitara, con la periodicidad que fuera, los centros educativos (fundamento de derecho 7º de la sentencia de instancia).

La actividad de " DIRECCION000" y " DIRECCION001" en la ejecución de los contratos administrativos era la típica de un cedente de mano de obra o una empresa de trabajo temporal: facilitar el personal al comitente, pagar las nóminas, gestionar permisos y vacaciones (para los permisos, sin embargo, las demandantes los comunicaban a las tutoras por cuanto eso tenía directa incidencia en el servicio, en el que es esencial la coordinación y comunicación directa y continua con el personal educativo", y que la empleadoras formales "en realidad, ni podían decidir cómo se ejecutaba el servicio, ni supervisaban de forma directa e inmediata el mismo, como procedería de haber actuado como verdaderas empresarias".

OCTAVO.- En el presente caso, concurren diferencias que impiden a la Sala resolver de igual manera que en recursos anteriores. No tanto por lo que se expone en las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2022, recurso para unificación de doctrina 1903/2020 o 7 de febrero de 2022, recurso para unificación de doctrina 175/2020, entre otras, que admiten que un servicio de atención a alumnado con discapacidad o trastornos graves de conducta, a prestar en los centros educativos y con los medios facilitados por esos centros educativos, puede ser objeto de una válida externalización; sino por la intervención que en este caso se ha declarado probado que desarrollaba " DIRECCION000" en la ejecución de la contrata, por lo menos desde el curso 2022-2023.

NOVENO.- Como en los asuntos antes conocidos por esta Sala, la prestación de servicios de la demandante se corresponde con la que podría llevar a cabo personal que hubiera sido contratado directamente por la Consejería, se lleva a cabo en el propio centro educativo y, por lo que se afirma en el hecho probado 9º de la sentencia, si en el desempeño de sus tareas precisa algún medio material, esos medios materiales son de la Consejería y no de su empleadora formal (estas circunstancias, según las sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo que se han citado en el precedente fundamento, no bastarían para apreciar cesión ilegal). Pero lo que es una diferencia significativa es que, en este caso, según se ha considerado acreditado en la sentencia recurrida, aunque la demandante se "coordinaba" con la tutora del aula "En Clave" (hecho probado 10º), no recibía en cambio ni órdenes ni instrucciones de esa tutora, ni de ningún otro trabajador del centro educativo, y así se declara por la juzgadora en el mismo hecho probado 10º, mientras que lo más parecido a impartición de órdenes de trabajo, o supervisión de la actividad de la demandante, la llevaba a cabo " DIRECCION000", principalmente a través de una coordinadora de zona (hechos probados 3º, 6º, 7º y 8º), concluyendo la juzgadora (fundamento de Derecho 4º) que " DIRECCION000" no solo "tiene entidad jurídica real, propia y autónoma y, además, cuenta con recursos materiales y humanos, así como de una organización empresarial para el cumplimiento, en el supuesto que aquí nos ocupa, de las obligaciones contraídas con la Consejería demandada y que traen causa del indicado contrato de fecha 01/04/2016", sino que considera acreditado que esa empresa ha puesto en juego y comprometido dicha organización empresarial, implementando "un nuevo organigrama concretado en la contratación de nuevo personal con la categoría profesional de Coordinadora de zona para el año 2022/2023 (...) quienes han venido ejerciendo un control y una gestión más acentuada en el desempeño, por el personal contratado por la citada mercantil, DIRECCION000, entre quien se encuentra la demandante (...) la empresa, DIRECCION000, es la que da las instrucciones y las tareas que deben ejecutarse por la actora y, ademas, en el desempeño de las mismas, la Coordinadora de aquella mercantil ejerce, como ya se expuso, un control y seguimiento que se constató en las actas de visitas, donde ya no se limitan a indicar la fecha de la visita sino el contenido de estas asistencias, como es, el recordatorio en la ejecución de sus funciones, el registro de jornada, se detallan las funciones ejecutadas en el momento de la visita por la demandante, se le resuelven dudas en relación a las asistencias médicas que tiene próximamente y se le informa de como proceder en su tramitación, etc.

Además, existe una comunicación diaria entre la actora y su coordinadora por vía de mensajería de Whatsapp en el que tratan, entre otros temas, de los permisos y bajas médicas de las autorizaciones para las salidas del centro con los alumnos programadas por el Centro CEIP DIRECCION005 de la solicitud e información de puesto de categoría superior como auxiliar de enfermería del periodo y forma de abono de las vacaciones de los retrasos en la hora de entrada al centro de la forma de acceso a la nómina por medio de la página de DIRECCION000 previa obtención de claves por medio del portal del empleado de la remisión y control de los registros de jornada entre otras muchas cuestiones.

También es relevante el que es DIRECCION000 la encargada de formar a la actora, ofertando cursos de formación de manipulación de alimentos previamente aceptado por la trabajadora. Consta, igualmente que la empresa empleadora ha hecho entrega de un manual de acogida en prevención de riesgos laborales, reconocimientos médicos anuales, documento de recepción de órdenes, plan de atención al cuidado de la personas con diversos trastornos. Igualmente se verifica la entrada e incidencias, certificados de horas de servicios, registro de visitas de control, entrega de Epis y confección de las nóminas de la trabajadora y su abono.

Por otra parte, consta acreditado que quien ejerce el poder de control y dirección es DIRECCION000, pues ejerce la potestad disciplinaria con la actora, controla el cumplimiento de los horarios por parte de la misma y sus ausencias y sustituciones, le concede las vacaciones, le comunica las funciones a realizar, se realiza un seguimiento por parte de la Coordinación de DIRECCION000, se le autorizan las salidas del centro con los menores, y lo más relevante, que en caso de no haber niños que auxiliar en dicho centro puede ser remitida a prestar servicios otro centro del Gobierno de Canarias, objeto de la contrata adjudicada a DIRECCION000". Y que "Por contra, no ha quedado acreditado que las instrucciones vengan de la Administración codemandada, la cual si se coordina con la codemandada a principio de curso para asignar a los niños con necesidades especiales, y modificar algo en caso de necesidad a lo largo del curso, pero sin decirle cuales son sus funciones a la actora".

DÉCIMO.- La prestación de servicios en las propias instalaciones de la Consejería, el uso de los medios materiales de la Consejería, y el desempeño de unas tareas que, en el fondo, y a efectos del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, formarían parte de la "propia actividad" de la Consejería, pueden ser ciertamente indicios de la existencia de cesión ilegal, pero son datos que, aisladamente, no bastan para poder declarar la existencia de préstamo fraudulento de mano de obra si se constata que la empresa cedente, en este caso " DIRECCION000", ha estado actuando como verdadera empleadora. Y en este caso, se ha considerado probado que la organización y supervisión del trabajo de la demandante se llevaba a cabo por " DIRECCION000", a través de las coordinadora nombradas para Tenerife, supervisión tanto virtual como presencial, sin que la organización y supervisión del trabajo de la demandante se transfiriera al personal propio de la Consejería, sino que la ha conservado la empleadora formal. No se dan, por tanto, en este caso, las notas de confusión entre las tareas realizadas por la demandante y las tareas realizadas por otros trabajadores del centro educativo, ni la organización y supervisión del trabajo por el personal del centro educativo, ni una verdadera integración en la organización del centro educativo, y ante la ausencia de esos elementos esenciales, que existan datos circunstanciales o accesorios sugestivos de cesión ilegal no basta para concluir que en este caso se ha producido la situación contemplada en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, precepto que, en consecuencia, no se puede considerar vulnerado por la sentencia recurrida, lo que obliga a desestimar el motivo.

UNDÉCIMO.- En el segundo motivo del recurso, se denuncia infracción de los artículos 26 y 29 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el III convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias y con el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, y el mismo se basa en que, existiendo una cesión ilegal, la demandante tendría derecho a que se le aplique el convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias y a que se le abonen las diferencias retributivas existentes, calculadas de febrero de 2022 a marzo de 2024 en 7.663,60 euros, más el 10% en concepto de mora patronal.

DUODÉCIMO.- El motivo depende, fatalmente, de la estimación de la alegada cesión ilegal, con lo que la desestimación del primer motivo del recurso impide que el segundo pueda ser estimado, ya que, si no se ha producido una cesión ilegal, la demandante no tiene título jurídico (y si lo hubiera, desde luego, no se invoca en el recurso ni se planteó en instancia) distinto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, inaplicable en este caso, para reclamar ser retribuida en el mismo importe que si hubiera sido directamente contratada por la Consejería de Educación."

En la misma linea se ha pronunciado posteriormente la sentencia de esta Sala en recurso 944/2023 con ocasión de un trabajador del mismo centro de trabajo que la demandante.

En el presente caso concurren similares circunstancias que en los recursos de la Sala en que no se ha apreciado la concurrencia de cesión ilegal. Según se ha considerado acreditado en la sentencia recurrida, aunque el demandante se coordinaba o colaboraba con la tutora (hecho probado décimo primero), no recibía órdenes ni instrucciones de aquella, ni de trabajadores de la Consejería. La supervisión de la actividad del demandante, la llevaba a cabo " DIRECCION000", a través de una coordinadora de zona, así en el hecho probado sexto se refleja que se ha explicado a la directora del centro escolar que cualquier circunstancia referente a los cuidadores de DIRECCION000 se la tiene que comunicar a la coordinadora, para que esta hable con el trabajador y que cualquier incidencia de falta de puntualidad, o uso indebido de teléfono móvil se ha comunicado por la directora del centro a la coordinadora, para que esta se dirigiera al cuidador implicado. En el hecho probado decimotercero se indica que las coordinadoras acuden habitualmente al centro escolar una vez cada tres o cuatro semanas y se comunican habitualmente con la directora mediante medios o vía telemáticos además de las entrevistas personales que mantienen todas las veces que asisten al centro (Hecho probado decimotercero). Las vacaciones permisos y licencias son solicitadas a la empresa, sin que exista coordinación o autorización previa por los trabajadores de la Consejería y solo una comunicación de cortesía, la coordinación se realiza con otros trabajadores de DIRECCION000 que trabajan como cuidadores en el centro sustituyéndose entre si, sin que actué ni lo autorice ningún miembro de la Consejería (Hecho probado decimoquinto). La Consejería no interviene en la contratación de los cuidadores y coordinadores que son elegidos por la empresa DIRECCION000 (si bien una vez son enviados por DIRECCION000 en el equipo educativo en que distribuye a los cuidadores en el centro asignándolos al usuario tratando de compaginar necesidades de los alumnos con los perfiles de cuidadores). No concurre la confusión entre las tareas realizadas por la demandante y las realizadas por otros trabajadores del centro educativo, ni la organización ni supervisión de su trabajo por el personal de la Consejería que determinen la existencia de cesión ilegal, lo que determina la desestimación del motivo y del recurso interpuesto.