Sentencia Social 237/2026 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Social, Rec. 422/2025 de 13 de mayo del 2026

Que emite el Ilmo. Sr. Magistrado Don Alejandro Roa Nonide.

Tras las deliberaciones realizadas y con el debido respeto al criterio finalmente mayoritario, conformado en desacuerdo con la ponencia que presenté, emito las siguientes consideraciones jurídicas para que consten como voto particular:

Primero.La demanda presentada solicitaba como petición principal la declaración de nulidad del despido por presunta vulneración de derechos fundamentales a la intimidad, honor y dignidad, frente a la procedencia del despido disciplinario decidido por la empresa, que oponía como la conducta del trabajador constituía una falta muy grave que justificaba la máxima sanción. Como petición subsidiaria, la declaración de improcedencia del despido. Constaba una reclamación adicional de una indemnización de 18.142,50 euros por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales. Durante el procedimiento, el demandante desistió de la reclamación de salarios ordinarios adeudados, al haber sido estos abonados.

La sentencia dictada resolvió, desestimando la pretensión principal de nulidad al no apreciar vulneración de derecho fundamental alguno en la actuación investigadora de la empresa, y estimó la pretensión subsidiaria, declarando el despido como improcedente, aplicando la doctrina gradualista, al concluir que la conducta del trabajador no alcanzaba el umbral de gravedad y culpabilidad necesario para justificar un despido disciplinario.

No obstante, en su razonamiento del fundamento de derecho cuarto calificó la actuación como "inapropiada, desagradable e impertinente", pero valoró una serie de circunstancias atenuantes que modulaban la gravedad de la falta como que fuera del horario y del centro de trabajo, sin insistencia en la conducta y disculpa ante el rechazo del compañero. Y así otorgó a la empresa un plazo de cinco días para optar entre readmitir al trabajador en su puesto, con abono de los salarios de tramitación correspondientes o dar por extinguida la relación laboral mediante el pago de una indemnización de 2.501,79 euros.

Segundo.En este marco, la ley procesal permite solicitar la revisión de los hechos probados declarados en la sentencia en base en prueba documental o pericial que evidencie un error judicial. Por ello, deben seguidamente examinarse las tres modificaciones fácticas propuestas por la empresa recurrente, destinadas a reforzar la gravedad de la conducta del trabajador.

Si bien previamente son resumidos los hechos declarados probados judiciales:

- El demandante ha prestado servicios por cuenta de la empresa JET2 SUPPORT SERVICES SPAIN LIMITED, SUC. ESPAÑA con antigüedad del 13 junio 2023, ostentando la categoría profesional de Airport Customer Helper, y percibiendo un salario mensual bruto de 2.128,56 euros.

- Mediante carta de despido de fecha 20 junio 2024, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, la empresa demandada comunicó al trabajador su despido disciplinario con efectos del mismo día.

- En fecha 30 mayo 2024, a las 22:35h, el demandante inició una conversación de WhatsApp con el trabajador de la empresa demandada, don Amadeo, que se desarrolló en los siguientes términos: 22:35h - Apolonio: emoticono con ojos en forma de corazón 22:35h - Amadeo: Hola Apolonio, ¿todo bien? 22:36h - Apolonio: estoy borracho 22:36h - Amadeo: Hahahahaha. Okey okey. Pásalo bien entonces. 22:37h - Apolonio remite un video de contenido sexual explícito en el que se observa a una chica en posición a cuatro sujetándose el trasero. 22:38 - Apolonio: Wooft. 22:41 - Amadeo: Estas bien? Quien es? No entiendo. 22:41 - Apolonio: Bro, soy yo. 22:42 - Apolonio: Ok, Bro. Lo siento, quizás no te interesen los tríos. 22:43 - Apolonio: Puede ser que soy borrachito... A ver. 22:51 - Apolonio: Joder, lo siento. 22:51 - Amadeo: Creo que estás borracho ahora, no te preocupes. No estoy interesado en ello y algo pasa. 22:52 - Apolonio: Bueno entonces está ok. Perfecto. 22:53 - Apolonio remite emoticono sonrisa y beso. 22:53 - Amadeo: Adiós. 22:53 - Apolonio: Buenas noches Acto seguido, el Sr. Amadeo bloqueó el contacto del actor. No estaban prestando servicios y se encontraban fuera del centro de trabajo.

- El trabajador D. Amadeo puso los hechos relatados en conocimiento de Dña. Agueda, superior inmediata del mismo y del demandante, que trasladó lo sucedido a la Destination Manager, Sra. María Angeles, y manifestó a la compañía que le resultaría muy incómodo continuar prestando servicios con el demandante.

- En fecha 11 de junio de 2024 la Sra. María Angeles elevó la cuestión al Departamento de Recursos Humanos, remitiendo un formulario con los hechos y las entrevistas mantenidas con ambas partes. En fecha 11 de junio de 2024, el demandante remitió correo electrónico a la Sra. María Angeles admitiendo que el vídeo enviado era inapropiado.

- Mediante escrito de fecha 12 de junio de 2024, la empresa comunicó al demandante que quedaba relegado de su obligación de prestar servicios durante la investigación.

Propuestas de modificación fáctica del recurso y su impugnación.

La primera propuesta atañe al hecho probado tercero, en cuanto al número de vídeos. La empresa solicita modificar el hecho probado para que conste el envío de dos vídeos de contenido sexual explícito. "22:37h - Apolonio remite dos vídeos de contenido sexual explícito. El primero de ellos con contenido sexual explícito; y el segundo de ellos". Justifica esta petición en un análisis técnico del funcionamiento de WhatsApp y en la admisión del propio trabajador en la fase de investigación de haber enviado vídeos en plural. Sostiene que esta reiteración es un elemento relevante para valorar la gravedad de la conducta y la presión ejercida sobre la víctima.

La defensa del trabajador califica esta propuesta como un mero matiz que fue considerado judicialmente expresamente irrelevante para el fallo. Y que la petición está basada en interpretaciones sobre el funcionamiento técnico de una aplicación y no en una prueba documental que demuestre de forma directa e inequívoca el error.

La segunda propuesta viene referida al hecho probado tercero, como contenido explícito del vídeo. Solicita añadir una descripción más gráfica y detallada del contenido del vídeo, especificando que se observaba se observan los genitales y como aparece el Sr. Apolonio penetrando a una mujer en repetidas ocasiones. "(...), en el que se observan los genitales del Sr. Apolonio y una chica en posición a cuatro sujetándose el trasero, a la que el Sr. Apolonio penetra en repetidas ocasiones. 22:38 - Apolonio: Wooft. 22:41 - Amadeo: Estas bien? Quien es? No entiendo. 22:41 - Apolonio: Bro, soy yo" La empresa insiste que esta precisión es fundamental para que el Tribunal de suplicación pueda aplicar correctamente la doctrina gradualista y comprender la naturaleza muy grave y absolutamente explícita del acto.

El trabajador se opone argumentando que en la instancia judicial ya tuvo acceso a toda la prueba, incluido el material videográfico, y comprendió perfectamente su naturaleza. Sostiene que existe una discrepancia de la empresa con el juicio de proporcionalidad de la decisión judicial, que no es motivo para una revisión fáctica.

Realmente, ambos hechos no son ignorados en la resolución judicial emitida por lo que estas propuestas fácticas revelan que la recurrente resalta su contenido en orden a configurar como corresponde la gravedad de la conducta y para que sea ratificada la medida del despido disciplinario decidida. Ahora bien, su alcance -siendo ciertos estos hechos- debe tenerse en consideración al examinar todos los hechos probados para verificar si la relación laboral puede continuar con normalidad.

Y, como tercera propuesta, relativa al hecho probado cuarto y consecuencias organizativas negativas causadas por la conducta del trabajador despedido. "El trabajador, don Amadeo, puso los hechos relatados en conocimiento de doña Agueda, superior inmediata del mismo y del demandante. La Sra. Agueda trasladó lo sucedido a la Destination Manager, doña María Angeles. El Sr. Amadeo manifestó a la compañía que le resultaría muy incómodo continuar prestando servicios con el demandante. Para resolver esta situación la compañía activó el protocolo de investigación y, mientras tanto, se cambió al Sr. Amadeo de turno de trabajo para no coincidir con el Sr. Apolonio".

La recurrente pide añadir al hecho probado cuarto que, a raíz del incidente, la empresa tuvo que cambiar al trabajador afectado de turno de trabajo para evitar que coincidiera con el demandante. El objetivo es acreditar que la conducta del demandante tuvo un impacto directo y tangible en la organización del trabajo y en el ambiente laboral. En concreto, la empresa para resolver esta situación activó no solo el protocolo de investigación frente a un posible acoso, y a su vez el cambió de turno de trabajo para no coincidir con el demandante.

La defensa del trabajador sostiene que sentencia era parte de la incomodidad manifestada por la víctima y de las medidas organizativas adoptadas por la empresa. La sentencia tuvo presente estas consecuencias y concluyó que no eran suficientes para elevar la gravedad de una conducta a la categoría de incumplimiento que justificara el despido.

Ahora bien, la adición es necesaria y relevante pues es un factor importante más al momento de ponderar la procedencia de la medida disciplinaria de cese en la medida que ha repercutido en el ámbito del trabajo en equipo y, por tanto, en la organización de la empresa.

Tercero.Examen de los motivos jurídicos del recurso y su impugnación.

La empresa sostiene que erró al minimizar la gravedad de la conducta por haber ocurrido fuera del horario y lugar de trabajo. Invoca jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo - STS 887/2022 y STS 494/2022- que establece que los actos de un trabajador fuera de su jornada son sancionables disciplinariamente cuando afectan a la convivencia laboral, a la dignidad de los compañeros o redundan en perjuicio de la empresa. Las manifestaciones de la víctima, la actuación llevada a cabo y la necesidad de alterar los turnos de trabajo demuestran una clara trascendencia laboral.

La empresa también alega una aplicación indebida de la teoría gradualista. Considera que la sentencia no ponderó adecuadamente que el envío no solicitado de contenido pornográfico explícito a un compañero constituye, por su propia naturaleza, una ofensa muy grave.

Adicionalmente, plantea si la valoración de los hechos "habría sido tan laxa si la víctima hubiera sido una mujer".

Además, la empresa alega que la disculpa posterior del trabajador o la ausencia de una intención dolosa no eliminan la gravedad objetiva de la infracción, tipificada como muy grave en el convenio colectivo. Cita jurisprudencia que establece que para la existencia de un incumplimiento sancionable en caso de culpa. Por tanto, el arrepentimiento no puede atenuar una conducta que objetivamente rompe la buena fe contractual.

Y así, trae a colación una serie de sentencias. Según la STSJ Comunidad Valenciana 760/2011, de 3 de marzo, el envío de mensajes de contenido sexual ofensivo a una compañera justifica el despido precisamente por esta obligación de tutela. Asimismo, la sentencia del mismo Tribunal 618/2023, de 22 de febrero, advierte que las conductas ajenas al ámbito laboral son sancionables si afectan a la dignidad de la persona, especialmente cuando la empresa cuenta con protocolos para mantener un entorno respetuoso. Las ofensas en eventos profesionales fuera del centro de trabajo no gozan de impunidad, trayendo a colación la STSJ Andalucía 443/2021, de 10 de marzo. Alega que el arrepentimiento posterior o la alegada ausencia de intención de acoso no son suficientes para reducir la gravedad de una falta que ha sido objetivamente cometida, según STSJ Madrid de 16/04/2012. Finalmente, la STSJ Castilla-La Mancha 443/2016, de 8 de abril recuerda que para que una ofensa sea grave y justifique el despido no es necesaria la reiteración, si su gravedad conlleva la quiebra la convivencia laboral.

La defensa del trabajador no niega el principio general de que la conducta puede ser sancionada, pero alega que la sentencia de instancia aplicó correctamente la doctrina al valorar las circunstancias específicas del caso. Sostiene que la jurisprudencia citada se refiere a situaciones que crean un entorno laboral irrecuperable, que no ocurrió en este supuesto, caracterizado por un acto seguido de una disculpa. El trabajador defiende el juicio de proporcionalidad realizado en la instancia. Reitera que valoró el conjunto de las circunstancias. Respecto a invocación del género, afirma que los hechos objetivos deberían ser valorados de la misma manera con independencia del género de las personas implicadas.

Vistas las alegaciones del recurso, por tanto, existe una colisión entre dos interpretaciones respecto de la aplicación la potestad disciplinaria que ostenta la empresa. La tesis de la empresa que defiende una calificación objetiva de la gravedad del acto, y la del trabajador que aboga por una valoración contextual y subjetiva amparada en la doctrina gradualista.

Y si bien es cierto que existen razones comprensibles en las dos posiciones que mantienen las partes, la balanza del recurso debería haberse inclinado hacia su estimación de modo que la demanda debió ser desestimada por los siguientes motivos:

Primero, la cuestión inicial principal radica en determinar si una conducta realizada fuera del tiempo y lugar de trabajo puede ser objeto de sanción disciplinaria. Al respecto, la STS 699/2017, de 21 de septiembre, establece con claridad que el deber de buena fe contractual se mantiene fuera del horario laboral, y que aquellos actos que enturbian el ambiente de trabajo son sancionables, aunque no ocurran en la esfera estrictamente laboral.

En este mismo sentido, la STS 887/2022, de 2 de noviembre, razona que este tipo de conductas son sancionables si transgrede dicha buena fe y el hecho tiene una vinculación directa con la actividad laboral o causa un perjuicio real a la empresa.

Y, en este contexto, las graves ofensas a compañeros fuera del trabajo son sancionables si afectan a la convivencia, a la dignidad de los trabajadores y a la reputación del empleador.

Conforme a la STS 494/2022, de 31 de mayo; "El deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe que el art. 5. letra a) ET , impone a los trabajadores como uno de los deberes laborales básicos a los que deben ajustar su actuación -y reitera el art. 20.2º ET al disponer que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a la exigencias de la buena fe-, es uno de los pilares sobre el que descansa la prestación laboral y de ahí que el legislador la configure en el art. 54.2 letra d) ET como incumplimiento contractual que pueden ser objeto de sanción disciplinaria por el empresario".

Esta sentencia del Tribunal Supremo perfila como "Ninguna duda cabe que el trabajador ha de cumplir escrupulosamente con ese deber en el lugar y horario de trabajo. Es igualmente indudable que esa obligación se mantiene, pero se relaja y flexibiliza enormemente, cuando no se encuentra en el lugar y horario de trabajo, sino que está en la esfera privada de su vida personal que tiene derecho a disfrutar de manera totalmente ajena a los intereses de su empresa. Pero esto no quiere decir que durante ese periodo disponga de bula absoluta para realizar actuaciones que vayan en perjuicio de la empresa, y que de haber sido efectuadas en horario de trabajo serían objeto de sanción.

Baste reparar en la posibilidad de que dispone el empresario para sancionar determinadas actuaciones del trabajador fuera de su horario y lugar de trabajo, cuando se encuentra en situación de incapacidad temporal, o incurre en comportamientos de competencia desleal, o incluso de otras expresamente tipificadas en el art 54. 2 ET , como son las ofensas verbales o físicas a los familiares que convivan con el empresario o con cualquiera de las personas que trabajan en la empresa, que, en buena lógica, se producirán habitualmente fuera del lugar y horario de trabajo. Cabría preguntarse cuál es la razón de que puedan ser sancionadas este tipo de actuaciones. Y la respuesta no es otra que la de considerar que todas ellas están de alguna forma vinculadas a la relación laboral, en cuanto redundan, directa o indirectamente, en perjuicio de la empresa, siquiera sea por la vía de enturbiar el buen ambiente de trabajo que pudieren generar entre los propios trabajadores actitudes como las atinentes a esos casos de ofensas verbales y físicas a los familiares de trabajadores y empresarios".

Concluye como "Queda con ello patente que el trabajador que se encuentra fuera del lugar y horario de trabajo puede cometer actos que serían sancionables si transgrede la buena fe contractual para causar un perjuicio a la empresa, si con ello incurre en comportamientos que tengan algún tipo de relevancia y vinculación con la actividad laboral. A las ofensas físicas a un superior fuera del lugar de trabajo, nos referimos igualmente en STS IV de 15.06.1988 .

"El derecho a la dignidad ha de ser también garantizado en tal ámbito de conformidad con lo preceptuado en el art. 10 CE , en relación con el derecho a la dignidad en el trabajo que recoge en la Parte I del Preámbulo y el art. 26 de la Carta Social Europea -que engloba, a fin de garantizar el ejercicio efectivo a la protección de la dignidad en el trabajo, el compromiso de las Partes a que se promueva la sensibilización, la información y la prevención por lo que respecta a actos censurables o explícitamente hostiles y ofensivos dirigidos de manera reiterada contra cualquier trabajador en el lugar de trabajo o en relación con el trabajo, y a adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores contra dichas conductas-, ratificada por España (BOE 21.06.2021), así como lo regulado en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE -las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán también de conformidad con lo dispuesto en dicha Carta de los Derechos Fundamentales publicada en el "Diario Oficial de la Unión Europea" de 14 de diciembre de 2007, tal y como dispuso la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio (BOE 31.07.2008)-, cuyo Preámbulo contempla la dignidad como valor indivisible y universal y, correlativamente, en su art. 1 vino a establecer que la dignidad humana es inviolable, será respetada y protegida, así como el derecho a trabajar en condiciones que respeten la dignidad de los trabajadores (art. 31)".

En suma, "Insistiremos, en fin, en que los hechos relatados, declarados probados, revelan una conducta vinculada o anudada a la relación laboral, que rompe las reglas de la convivencia exigibles, redundando, directa o indirectamente, en perjuicio de la empresa, y que deviene sancionable con dicho despido disciplinario".

En el caso ahora enjuiciado, la vinculación es inequívoca. En primer término, el demandante, utilizando un contacto de un canal de comunicación vinculado al entorno laboral, remitió los videos con el contenido antes descrito. Los hechos probados, por su propio contenido, afectan de lleno a la falta de respeto a un compañero de trabajo, como el propio destinatario puso en conocimiento de la empresa, respeto debido como bien jurídico importante a proteger en las relaciones laborales. Y que incluso podría entrar en el terreno del acoso al menos inicial en el ámbito de las redes sociales, y en este sentido la carta de despido recoge que el destinatario consideró esa conducta de este tipo no solo como no deseada.

Mas sobre todo generó una serie de repercusiones laborales concretas, obligando a la empresa que activar el protocolo de investigación y posteriormente a realizar un cambio de turno para proteger la integridad del receptor.

En efecto, en el ámbito de las relaciones laborales actuales y de la prevención de los riesgos laborales, existe un deber inexcusable de la empresa de preservar la dignidad y el respeto en el trabajo. La empresa no solo tiene la facultad, sino la obligación imperativa de actuar para preservar un ambiente de respeto.

Dispone, por ello, de una política de igualdad y diversidad de la empresa que establece que todos los compañeros deben trabajar juntos para poner un entorno de trabajo armonioso, libre de discriminación, acoso e intimidación.

El deber de actuación para la empresa no es opcional. La empresa debe aplicar las normas estatales de prevención del acoso. Y los protocolos internos para proteger la dignidad de sus empleados. De este modo, fue tramitado el protocolo ante la denuncia de un trabajador. Una vez recibida la reclamación no tiene más alternativa que investigar e imponer la medida disciplinaria, so pena de ser reprochada omisión o inacción de las que pueden derivarse responsabilidades.

Corresponde, por otra parte, a la empresa la utilización del régimen disciplinario, de aquella medida que dentro de los márgenes legales, considere más ajustada a todas circunstancia, decisión que debe ser mantenida salvo error evidente, que no es caso enjuiciado.

Y respecto de la gravedad, el enfoque en la víctima resulta prevalente. Para calificar la gravedad de la ofensa, debe centrarse en el impacto producido en el destinatario. La conducta constituye un daño personal y para su calificación no cabe erigir como sujeto principal a la persona remitente, sino a la víctima.

En cuanto a la intencionalidad, reiterada jurisprudencia -desde la STS de 12 de febrero de 1987- señala que la culpabilidad para el despido no exige dolo o intención deliberada de dañar, siendo suficiente la culpa.

Además, la conducta viene agravada por la utilización de imágenes de una tercera persona, lo que supone una vulneración adicional de la intimidad.

Resulta, por añadidura, que el uso de herramientas digitales debe tener límites cuando los datos son disponibles por el entorno del trabajo como números de teléfono de grupos de empresa, debiendo rechazarse para fines extralaborales salvo consentimiento, máxime si su contenido es ofensivo, agravando todo ello la ruptura de la buena fe contractual.

Y determinante resulta como la relación laboral no cuenta una antigüedad relevante. Para una adecuada aplicación de la doctrina gradualista, proporcionalidad de la sanción, debe tenerse presente la antigüedad en la empresa. Siguiendo la STS 21/09/2017, la aplicación de la máxima sanción requiere valorar todas las circunstancias concurrentes para juzgar la proporcionalidad de la medida. En el presente supuesto, la balanza debe inclinarse hacia la procedencia debido a que la antigüedad del trabajador es escasa.

Mientras que una trayectoria prolongada podría haber actuado como un factor de ponderación, en un vínculo laboral reciente, los hechos probados suponen una quiebra absoluta de la confianza que la empresa deposita en el trabajador. Al no existir una relación consolidada por el tiempo, el acto grave cometido quiebra la convivencia de forma irreversible, justificando el despido.

La sanción disciplinaria, por tanto, debe ser considerada como proporcional a la afectación real de la relación laboral y a la grave perturbación de la convivencia provocada puesto que la empresa tiene la obligación imperativa de preservar un ambiente de respeto.

De modo que el recurso debió ser acogió y desestimada la demanda con la consiguiente extinción del vínculo contractual sin derecho a indemnización.

Así, por este mi Voto particular, lo pronuncio y firmo.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander,sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0422-25a nombre de esta Sala el importe de la condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander IBAN ES55 0049-3569-9200-0500-1274,y en el campo "Beneficiario" introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano "Sala de lo Social TSJ Baleares".

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros,que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander,sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0422-25.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Que emite el Ilmo. Sr. Magistrado Don Alejandro Roa Nonide.

Tras las deliberaciones realizadas y con el debido respeto al criterio finalmente mayoritario, conformado en desacuerdo con la ponencia que presenté, emito las siguientes consideraciones jurídicas para que consten como voto particular:

Primero.La demanda presentada solicitaba como petición principal la declaración de nulidad del despido por presunta vulneración de derechos fundamentales a la intimidad, honor y dignidad, frente a la procedencia del despido disciplinario decidido por la empresa, que oponía como la conducta del trabajador constituía una falta muy grave que justificaba la máxima sanción. Como petición subsidiaria, la declaración de improcedencia del despido. Constaba una reclamación adicional de una indemnización de 18.142,50 euros por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales. Durante el procedimiento, el demandante desistió de la reclamación de salarios ordinarios adeudados, al haber sido estos abonados.

La sentencia dictada resolvió, desestimando la pretensión principal de nulidad al no apreciar vulneración de derecho fundamental alguno en la actuación investigadora de la empresa, y estimó la pretensión subsidiaria, declarando el despido como improcedente, aplicando la doctrina gradualista, al concluir que la conducta del trabajador no alcanzaba el umbral de gravedad y culpabilidad necesario para justificar un despido disciplinario.

No obstante, en su razonamiento del fundamento de derecho cuarto calificó la actuación como "inapropiada, desagradable e impertinente", pero valoró una serie de circunstancias atenuantes que modulaban la gravedad de la falta como que fuera del horario y del centro de trabajo, sin insistencia en la conducta y disculpa ante el rechazo del compañero. Y así otorgó a la empresa un plazo de cinco días para optar entre readmitir al trabajador en su puesto, con abono de los salarios de tramitación correspondientes o dar por extinguida la relación laboral mediante el pago de una indemnización de 2.501,79 euros.

Segundo.En este marco, la ley procesal permite solicitar la revisión de los hechos probados declarados en la sentencia en base en prueba documental o pericial que evidencie un error judicial. Por ello, deben seguidamente examinarse las tres modificaciones fácticas propuestas por la empresa recurrente, destinadas a reforzar la gravedad de la conducta del trabajador.

Si bien previamente son resumidos los hechos declarados probados judiciales:

- El demandante ha prestado servicios por cuenta de la empresa JET2 SUPPORT SERVICES SPAIN LIMITED, SUC. ESPAÑA con antigüedad del 13 junio 2023, ostentando la categoría profesional de Airport Customer Helper, y percibiendo un salario mensual bruto de 2.128,56 euros.

- Mediante carta de despido de fecha 20 junio 2024, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, la empresa demandada comunicó al trabajador su despido disciplinario con efectos del mismo día.

- En fecha 30 mayo 2024, a las 22:35h, el demandante inició una conversación de WhatsApp con el trabajador de la empresa demandada, don Amadeo, que se desarrolló en los siguientes términos: 22:35h - Apolonio: emoticono con ojos en forma de corazón 22:35h - Amadeo: Hola Apolonio, ¿todo bien? 22:36h - Apolonio: estoy borracho 22:36h - Amadeo: Hahahahaha. Okey okey. Pásalo bien entonces. 22:37h - Apolonio remite un video de contenido sexual explícito en el que se observa a una chica en posición a cuatro sujetándose el trasero. 22:38 - Apolonio: Wooft. 22:41 - Amadeo: Estas bien? Quien es? No entiendo. 22:41 - Apolonio: Bro, soy yo. 22:42 - Apolonio: Ok, Bro. Lo siento, quizás no te interesen los tríos. 22:43 - Apolonio: Puede ser que soy borrachito... A ver. 22:51 - Apolonio: Joder, lo siento. 22:51 - Amadeo: Creo que estás borracho ahora, no te preocupes. No estoy interesado en ello y algo pasa. 22:52 - Apolonio: Bueno entonces está ok. Perfecto. 22:53 - Apolonio remite emoticono sonrisa y beso. 22:53 - Amadeo: Adiós. 22:53 - Apolonio: Buenas noches Acto seguido, el Sr. Amadeo bloqueó el contacto del actor. No estaban prestando servicios y se encontraban fuera del centro de trabajo.

- El trabajador D. Amadeo puso los hechos relatados en conocimiento de Dña. Agueda, superior inmediata del mismo y del demandante, que trasladó lo sucedido a la Destination Manager, Sra. María Angeles, y manifestó a la compañía que le resultaría muy incómodo continuar prestando servicios con el demandante.

- En fecha 11 de junio de 2024 la Sra. María Angeles elevó la cuestión al Departamento de Recursos Humanos, remitiendo un formulario con los hechos y las entrevistas mantenidas con ambas partes. En fecha 11 de junio de 2024, el demandante remitió correo electrónico a la Sra. María Angeles admitiendo que el vídeo enviado era inapropiado.

- Mediante escrito de fecha 12 de junio de 2024, la empresa comunicó al demandante que quedaba relegado de su obligación de prestar servicios durante la investigación.

Propuestas de modificación fáctica del recurso y su impugnación.

La primera propuesta atañe al hecho probado tercero, en cuanto al número de vídeos. La empresa solicita modificar el hecho probado para que conste el envío de dos vídeos de contenido sexual explícito. "22:37h - Apolonio remite dos vídeos de contenido sexual explícito. El primero de ellos con contenido sexual explícito; y el segundo de ellos". Justifica esta petición en un análisis técnico del funcionamiento de WhatsApp y en la admisión del propio trabajador en la fase de investigación de haber enviado vídeos en plural. Sostiene que esta reiteración es un elemento relevante para valorar la gravedad de la conducta y la presión ejercida sobre la víctima.

La defensa del trabajador califica esta propuesta como un mero matiz que fue considerado judicialmente expresamente irrelevante para el fallo. Y que la petición está basada en interpretaciones sobre el funcionamiento técnico de una aplicación y no en una prueba documental que demuestre de forma directa e inequívoca el error.

La segunda propuesta viene referida al hecho probado tercero, como contenido explícito del vídeo. Solicita añadir una descripción más gráfica y detallada del contenido del vídeo, especificando que se observaba se observan los genitales y como aparece el Sr. Apolonio penetrando a una mujer en repetidas ocasiones. "(...), en el que se observan los genitales del Sr. Apolonio y una chica en posición a cuatro sujetándose el trasero, a la que el Sr. Apolonio penetra en repetidas ocasiones. 22:38 - Apolonio: Wooft. 22:41 - Amadeo: Estas bien? Quien es? No entiendo. 22:41 - Apolonio: Bro, soy yo" La empresa insiste que esta precisión es fundamental para que el Tribunal de suplicación pueda aplicar correctamente la doctrina gradualista y comprender la naturaleza muy grave y absolutamente explícita del acto.

El trabajador se opone argumentando que en la instancia judicial ya tuvo acceso a toda la prueba, incluido el material videográfico, y comprendió perfectamente su naturaleza. Sostiene que existe una discrepancia de la empresa con el juicio de proporcionalidad de la decisión judicial, que no es motivo para una revisión fáctica.

Realmente, ambos hechos no son ignorados en la resolución judicial emitida por lo que estas propuestas fácticas revelan que la recurrente resalta su contenido en orden a configurar como corresponde la gravedad de la conducta y para que sea ratificada la medida del despido disciplinario decidida. Ahora bien, su alcance -siendo ciertos estos hechos- debe tenerse en consideración al examinar todos los hechos probados para verificar si la relación laboral puede continuar con normalidad.

Y, como tercera propuesta, relativa al hecho probado cuarto y consecuencias organizativas negativas causadas por la conducta del trabajador despedido. "El trabajador, don Amadeo, puso los hechos relatados en conocimiento de doña Agueda, superior inmediata del mismo y del demandante. La Sra. Agueda trasladó lo sucedido a la Destination Manager, doña María Angeles. El Sr. Amadeo manifestó a la compañía que le resultaría muy incómodo continuar prestando servicios con el demandante. Para resolver esta situación la compañía activó el protocolo de investigación y, mientras tanto, se cambió al Sr. Amadeo de turno de trabajo para no coincidir con el Sr. Apolonio".

La recurrente pide añadir al hecho probado cuarto que, a raíz del incidente, la empresa tuvo que cambiar al trabajador afectado de turno de trabajo para evitar que coincidiera con el demandante. El objetivo es acreditar que la conducta del demandante tuvo un impacto directo y tangible en la organización del trabajo y en el ambiente laboral. En concreto, la empresa para resolver esta situación activó no solo el protocolo de investigación frente a un posible acoso, y a su vez el cambió de turno de trabajo para no coincidir con el demandante.

La defensa del trabajador sostiene que sentencia era parte de la incomodidad manifestada por la víctima y de las medidas organizativas adoptadas por la empresa. La sentencia tuvo presente estas consecuencias y concluyó que no eran suficientes para elevar la gravedad de una conducta a la categoría de incumplimiento que justificara el despido.

Ahora bien, la adición es necesaria y relevante pues es un factor importante más al momento de ponderar la procedencia de la medida disciplinaria de cese en la medida que ha repercutido en el ámbito del trabajo en equipo y, por tanto, en la organización de la empresa.

Tercero.Examen de los motivos jurídicos del recurso y su impugnación.

La empresa sostiene que erró al minimizar la gravedad de la conducta por haber ocurrido fuera del horario y lugar de trabajo. Invoca jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo - STS 887/2022 y STS 494/2022- que establece que los actos de un trabajador fuera de su jornada son sancionables disciplinariamente cuando afectan a la convivencia laboral, a la dignidad de los compañeros o redundan en perjuicio de la empresa. Las manifestaciones de la víctima, la actuación llevada a cabo y la necesidad de alterar los turnos de trabajo demuestran una clara trascendencia laboral.

La empresa también alega una aplicación indebida de la teoría gradualista. Considera que la sentencia no ponderó adecuadamente que el envío no solicitado de contenido pornográfico explícito a un compañero constituye, por su propia naturaleza, una ofensa muy grave.

Adicionalmente, plantea si la valoración de los hechos "habría sido tan laxa si la víctima hubiera sido una mujer".

Además, la empresa alega que la disculpa posterior del trabajador o la ausencia de una intención dolosa no eliminan la gravedad objetiva de la infracción, tipificada como muy grave en el convenio colectivo. Cita jurisprudencia que establece que para la existencia de un incumplimiento sancionable en caso de culpa. Por tanto, el arrepentimiento no puede atenuar una conducta que objetivamente rompe la buena fe contractual.

Y así, trae a colación una serie de sentencias. Según la STSJ Comunidad Valenciana 760/2011, de 3 de marzo, el envío de mensajes de contenido sexual ofensivo a una compañera justifica el despido precisamente por esta obligación de tutela. Asimismo, la sentencia del mismo Tribunal 618/2023, de 22 de febrero, advierte que las conductas ajenas al ámbito laboral son sancionables si afectan a la dignidad de la persona, especialmente cuando la empresa cuenta con protocolos para mantener un entorno respetuoso. Las ofensas en eventos profesionales fuera del centro de trabajo no gozan de impunidad, trayendo a colación la STSJ Andalucía 443/2021, de 10 de marzo. Alega que el arrepentimiento posterior o la alegada ausencia de intención de acoso no son suficientes para reducir la gravedad de una falta que ha sido objetivamente cometida, según STSJ Madrid de 16/04/2012. Finalmente, la STSJ Castilla-La Mancha 443/2016, de 8 de abril recuerda que para que una ofensa sea grave y justifique el despido no es necesaria la reiteración, si su gravedad conlleva la quiebra la convivencia laboral.

La defensa del trabajador no niega el principio general de que la conducta puede ser sancionada, pero alega que la sentencia de instancia aplicó correctamente la doctrina al valorar las circunstancias específicas del caso. Sostiene que la jurisprudencia citada se refiere a situaciones que crean un entorno laboral irrecuperable, que no ocurrió en este supuesto, caracterizado por un acto seguido de una disculpa. El trabajador defiende el juicio de proporcionalidad realizado en la instancia. Reitera que valoró el conjunto de las circunstancias. Respecto a invocación del género, afirma que los hechos objetivos deberían ser valorados de la misma manera con independencia del género de las personas implicadas.

Vistas las alegaciones del recurso, por tanto, existe una colisión entre dos interpretaciones respecto de la aplicación la potestad disciplinaria que ostenta la empresa. La tesis de la empresa que defiende una calificación objetiva de la gravedad del acto, y la del trabajador que aboga por una valoración contextual y subjetiva amparada en la doctrina gradualista.

Y si bien es cierto que existen razones comprensibles en las dos posiciones que mantienen las partes, la balanza del recurso debería haberse inclinado hacia su estimación de modo que la demanda debió ser desestimada por los siguientes motivos:

Primero, la cuestión inicial principal radica en determinar si una conducta realizada fuera del tiempo y lugar de trabajo puede ser objeto de sanción disciplinaria. Al respecto, la STS 699/2017, de 21 de septiembre, establece con claridad que el deber de buena fe contractual se mantiene fuera del horario laboral, y que aquellos actos que enturbian el ambiente de trabajo son sancionables, aunque no ocurran en la esfera estrictamente laboral.

En este mismo sentido, la STS 887/2022, de 2 de noviembre, razona que este tipo de conductas son sancionables si transgrede dicha buena fe y el hecho tiene una vinculación directa con la actividad laboral o causa un perjuicio real a la empresa.

Y, en este contexto, las graves ofensas a compañeros fuera del trabajo son sancionables si afectan a la convivencia, a la dignidad de los trabajadores y a la reputación del empleador.

Conforme a la STS 494/2022, de 31 de mayo; "El deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe que el art. 5. letra a) ET , impone a los trabajadores como uno de los deberes laborales básicos a los que deben ajustar su actuación -y reitera el art. 20.2º ET al disponer que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a la exigencias de la buena fe-, es uno de los pilares sobre el que descansa la prestación laboral y de ahí que el legislador la configure en el art. 54.2 letra d) ET como incumplimiento contractual que pueden ser objeto de sanción disciplinaria por el empresario".

Esta sentencia del Tribunal Supremo perfila como "Ninguna duda cabe que el trabajador ha de cumplir escrupulosamente con ese deber en el lugar y horario de trabajo. Es igualmente indudable que esa obligación se mantiene, pero se relaja y flexibiliza enormemente, cuando no se encuentra en el lugar y horario de trabajo, sino que está en la esfera privada de su vida personal que tiene derecho a disfrutar de manera totalmente ajena a los intereses de su empresa. Pero esto no quiere decir que durante ese periodo disponga de bula absoluta para realizar actuaciones que vayan en perjuicio de la empresa, y que de haber sido efectuadas en horario de trabajo serían objeto de sanción.

Baste reparar en la posibilidad de que dispone el empresario para sancionar determinadas actuaciones del trabajador fuera de su horario y lugar de trabajo, cuando se encuentra en situación de incapacidad temporal, o incurre en comportamientos de competencia desleal, o incluso de otras expresamente tipificadas en el art 54. 2 ET , como son las ofensas verbales o físicas a los familiares que convivan con el empresario o con cualquiera de las personas que trabajan en la empresa, que, en buena lógica, se producirán habitualmente fuera del lugar y horario de trabajo. Cabría preguntarse cuál es la razón de que puedan ser sancionadas este tipo de actuaciones. Y la respuesta no es otra que la de considerar que todas ellas están de alguna forma vinculadas a la relación laboral, en cuanto redundan, directa o indirectamente, en perjuicio de la empresa, siquiera sea por la vía de enturbiar el buen ambiente de trabajo que pudieren generar entre los propios trabajadores actitudes como las atinentes a esos casos de ofensas verbales y físicas a los familiares de trabajadores y empresarios".

Concluye como "Queda con ello patente que el trabajador que se encuentra fuera del lugar y horario de trabajo puede cometer actos que serían sancionables si transgrede la buena fe contractual para causar un perjuicio a la empresa, si con ello incurre en comportamientos que tengan algún tipo de relevancia y vinculación con la actividad laboral. A las ofensas físicas a un superior fuera del lugar de trabajo, nos referimos igualmente en STS IV de 15.06.1988 .

"El derecho a la dignidad ha de ser también garantizado en tal ámbito de conformidad con lo preceptuado en el art. 10 CE , en relación con el derecho a la dignidad en el trabajo que recoge en la Parte I del Preámbulo y el art. 26 de la Carta Social Europea -que engloba, a fin de garantizar el ejercicio efectivo a la protección de la dignidad en el trabajo, el compromiso de las Partes a que se promueva la sensibilización, la información y la prevención por lo que respecta a actos censurables o explícitamente hostiles y ofensivos dirigidos de manera reiterada contra cualquier trabajador en el lugar de trabajo o en relación con el trabajo, y a adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores contra dichas conductas-, ratificada por España (BOE 21.06.2021), así como lo regulado en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE -las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán también de conformidad con lo dispuesto en dicha Carta de los Derechos Fundamentales publicada en el "Diario Oficial de la Unión Europea" de 14 de diciembre de 2007, tal y como dispuso la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio (BOE 31.07.2008)-, cuyo Preámbulo contempla la dignidad como valor indivisible y universal y, correlativamente, en su art. 1 vino a establecer que la dignidad humana es inviolable, será respetada y protegida, así como el derecho a trabajar en condiciones que respeten la dignidad de los trabajadores (art. 31)".

En suma, "Insistiremos, en fin, en que los hechos relatados, declarados probados, revelan una conducta vinculada o anudada a la relación laboral, que rompe las reglas de la convivencia exigibles, redundando, directa o indirectamente, en perjuicio de la empresa, y que deviene sancionable con dicho despido disciplinario".

En el caso ahora enjuiciado, la vinculación es inequívoca. En primer término, el demandante, utilizando un contacto de un canal de comunicación vinculado al entorno laboral, remitió los videos con el contenido antes descrito. Los hechos probados, por su propio contenido, afectan de lleno a la falta de respeto a un compañero de trabajo, como el propio destinatario puso en conocimiento de la empresa, respeto debido como bien jurídico importante a proteger en las relaciones laborales. Y que incluso podría entrar en el terreno del acoso al menos inicial en el ámbito de las redes sociales, y en este sentido la carta de despido recoge que el destinatario consideró esa conducta de este tipo no solo como no deseada.

Mas sobre todo generó una serie de repercusiones laborales concretas, obligando a la empresa que activar el protocolo de investigación y posteriormente a realizar un cambio de turno para proteger la integridad del receptor.

En efecto, en el ámbito de las relaciones laborales actuales y de la prevención de los riesgos laborales, existe un deber inexcusable de la empresa de preservar la dignidad y el respeto en el trabajo. La empresa no solo tiene la facultad, sino la obligación imperativa de actuar para preservar un ambiente de respeto.

Dispone, por ello, de una política de igualdad y diversidad de la empresa que establece que todos los compañeros deben trabajar juntos para poner un entorno de trabajo armonioso, libre de discriminación, acoso e intimidación.

El deber de actuación para la empresa no es opcional. La empresa debe aplicar las normas estatales de prevención del acoso. Y los protocolos internos para proteger la dignidad de sus empleados. De este modo, fue tramitado el protocolo ante la denuncia de un trabajador. Una vez recibida la reclamación no tiene más alternativa que investigar e imponer la medida disciplinaria, so pena de ser reprochada omisión o inacción de las que pueden derivarse responsabilidades.

Corresponde, por otra parte, a la empresa la utilización del régimen disciplinario, de aquella medida que dentro de los márgenes legales, considere más ajustada a todas circunstancia, decisión que debe ser mantenida salvo error evidente, que no es caso enjuiciado.

Y respecto de la gravedad, el enfoque en la víctima resulta prevalente. Para calificar la gravedad de la ofensa, debe centrarse en el impacto producido en el destinatario. La conducta constituye un daño personal y para su calificación no cabe erigir como sujeto principal a la persona remitente, sino a la víctima.

En cuanto a la intencionalidad, reiterada jurisprudencia -desde la STS de 12 de febrero de 1987- señala que la culpabilidad para el despido no exige dolo o intención deliberada de dañar, siendo suficiente la culpa.

Además, la conducta viene agravada por la utilización de imágenes de una tercera persona, lo que supone una vulneración adicional de la intimidad.

Resulta, por añadidura, que el uso de herramientas digitales debe tener límites cuando los datos son disponibles por el entorno del trabajo como números de teléfono de grupos de empresa, debiendo rechazarse para fines extralaborales salvo consentimiento, máxime si su contenido es ofensivo, agravando todo ello la ruptura de la buena fe contractual.

Y determinante resulta como la relación laboral no cuenta una antigüedad relevante. Para una adecuada aplicación de la doctrina gradualista, proporcionalidad de la sanción, debe tenerse presente la antigüedad en la empresa. Siguiendo la STS 21/09/2017, la aplicación de la máxima sanción requiere valorar todas las circunstancias concurrentes para juzgar la proporcionalidad de la medida. En el presente supuesto, la balanza debe inclinarse hacia la procedencia debido a que la antigüedad del trabajador es escasa.

Mientras que una trayectoria prolongada podría haber actuado como un factor de ponderación, en un vínculo laboral reciente, los hechos probados suponen una quiebra absoluta de la confianza que la empresa deposita en el trabajador. Al no existir una relación consolidada por el tiempo, el acto grave cometido quiebra la convivencia de forma irreversible, justificando el despido.

La sanción disciplinaria, por tanto, debe ser considerada como proporcional a la afectación real de la relación laboral y a la grave perturbación de la convivencia provocada puesto que la empresa tiene la obligación imperativa de preservar un ambiente de respeto.

De modo que el recurso debió ser acogió y desestimada la demanda con la consiguiente extinción del vínculo contractual sin derecho a indemnización.

Así, por este mi Voto particular, lo pronuncio y firmo.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander,sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0422-25a nombre de esta Sala el importe de la condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander IBAN ES55 0049-3569-9200-0500-1274,y en el campo "Beneficiario" introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano "Sala de lo Social TSJ Baleares".

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros,que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander,sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0422-25.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Que emite el Ilmo. Sr. Magistrado Don Alejandro Roa Nonide.

Tras las deliberaciones realizadas y con el debido respeto al criterio finalmente mayoritario, conformado en desacuerdo con la ponencia que presenté, emito las siguientes consideraciones jurídicas para que consten como voto particular:

Primero.La demanda presentada solicitaba como petición principal la declaración de nulidad del despido por presunta vulneración de derechos fundamentales a la intimidad, honor y dignidad, frente a la procedencia del despido disciplinario decidido por la empresa, que oponía como la conducta del trabajador constituía una falta muy grave que justificaba la máxima sanción. Como petición subsidiaria, la declaración de improcedencia del despido. Constaba una reclamación adicional de una indemnización de 18.142,50 euros por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales. Durante el procedimiento, el demandante desistió de la reclamación de salarios ordinarios adeudados, al haber sido estos abonados.

La sentencia dictada resolvió, desestimando la pretensión principal de nulidad al no apreciar vulneración de derecho fundamental alguno en la actuación investigadora de la empresa, y estimó la pretensión subsidiaria, declarando el despido como improcedente, aplicando la doctrina gradualista, al concluir que la conducta del trabajador no alcanzaba el umbral de gravedad y culpabilidad necesario para justificar un despido disciplinario.

No obstante, en su razonamiento del fundamento de derecho cuarto calificó la actuación como "inapropiada, desagradable e impertinente", pero valoró una serie de circunstancias atenuantes que modulaban la gravedad de la falta como que fuera del horario y del centro de trabajo, sin insistencia en la conducta y disculpa ante el rechazo del compañero. Y así otorgó a la empresa un plazo de cinco días para optar entre readmitir al trabajador en su puesto, con abono de los salarios de tramitación correspondientes o dar por extinguida la relación laboral mediante el pago de una indemnización de 2.501,79 euros.

Segundo.En este marco, la ley procesal permite solicitar la revisión de los hechos probados declarados en la sentencia en base en prueba documental o pericial que evidencie un error judicial. Por ello, deben seguidamente examinarse las tres modificaciones fácticas propuestas por la empresa recurrente, destinadas a reforzar la gravedad de la conducta del trabajador.

Si bien previamente son resumidos los hechos declarados probados judiciales:

- El demandante ha prestado servicios por cuenta de la empresa JET2 SUPPORT SERVICES SPAIN LIMITED, SUC. ESPAÑA con antigüedad del 13 junio 2023, ostentando la categoría profesional de Airport Customer Helper, y percibiendo un salario mensual bruto de 2.128,56 euros.

- Mediante carta de despido de fecha 20 junio 2024, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, la empresa demandada comunicó al trabajador su despido disciplinario con efectos del mismo día.

- En fecha 30 mayo 2024, a las 22:35h, el demandante inició una conversación de WhatsApp con el trabajador de la empresa demandada, don Amadeo, que se desarrolló en los siguientes términos: 22:35h - Apolonio: emoticono con ojos en forma de corazón 22:35h - Amadeo: Hola Apolonio, ¿todo bien? 22:36h - Apolonio: estoy borracho 22:36h - Amadeo: Hahahahaha. Okey okey. Pásalo bien entonces. 22:37h - Apolonio remite un video de contenido sexual explícito en el que se observa a una chica en posición a cuatro sujetándose el trasero. 22:38 - Apolonio: Wooft. 22:41 - Amadeo: Estas bien? Quien es? No entiendo. 22:41 - Apolonio: Bro, soy yo. 22:42 - Apolonio: Ok, Bro. Lo siento, quizás no te interesen los tríos. 22:43 - Apolonio: Puede ser que soy borrachito... A ver. 22:51 - Apolonio: Joder, lo siento. 22:51 - Amadeo: Creo que estás borracho ahora, no te preocupes. No estoy interesado en ello y algo pasa. 22:52 - Apolonio: Bueno entonces está ok. Perfecto. 22:53 - Apolonio remite emoticono sonrisa y beso. 22:53 - Amadeo: Adiós. 22:53 - Apolonio: Buenas noches Acto seguido, el Sr. Amadeo bloqueó el contacto del actor. No estaban prestando servicios y se encontraban fuera del centro de trabajo.

- El trabajador D. Amadeo puso los hechos relatados en conocimiento de Dña. Agueda, superior inmediata del mismo y del demandante, que trasladó lo sucedido a la Destination Manager, Sra. María Angeles, y manifestó a la compañía que le resultaría muy incómodo continuar prestando servicios con el demandante.

- En fecha 11 de junio de 2024 la Sra. María Angeles elevó la cuestión al Departamento de Recursos Humanos, remitiendo un formulario con los hechos y las entrevistas mantenidas con ambas partes. En fecha 11 de junio de 2024, el demandante remitió correo electrónico a la Sra. María Angeles admitiendo que el vídeo enviado era inapropiado.

- Mediante escrito de fecha 12 de junio de 2024, la empresa comunicó al demandante que quedaba relegado de su obligación de prestar servicios durante la investigación.

Propuestas de modificación fáctica del recurso y su impugnación.

La primera propuesta atañe al hecho probado tercero, en cuanto al número de vídeos. La empresa solicita modificar el hecho probado para que conste el envío de dos vídeos de contenido sexual explícito. "22:37h - Apolonio remite dos vídeos de contenido sexual explícito. El primero de ellos con contenido sexual explícito; y el segundo de ellos". Justifica esta petición en un análisis técnico del funcionamiento de WhatsApp y en la admisión del propio trabajador en la fase de investigación de haber enviado vídeos en plural. Sostiene que esta reiteración es un elemento relevante para valorar la gravedad de la conducta y la presión ejercida sobre la víctima.

La defensa del trabajador califica esta propuesta como un mero matiz que fue considerado judicialmente expresamente irrelevante para el fallo. Y que la petición está basada en interpretaciones sobre el funcionamiento técnico de una aplicación y no en una prueba documental que demuestre de forma directa e inequívoca el error.

La segunda propuesta viene referida al hecho probado tercero, como contenido explícito del vídeo. Solicita añadir una descripción más gráfica y detallada del contenido del vídeo, especificando que se observaba se observan los genitales y como aparece el Sr. Apolonio penetrando a una mujer en repetidas ocasiones. "(...), en el que se observan los genitales del Sr. Apolonio y una chica en posición a cuatro sujetándose el trasero, a la que el Sr. Apolonio penetra en repetidas ocasiones. 22:38 - Apolonio: Wooft. 22:41 - Amadeo: Estas bien? Quien es? No entiendo. 22:41 - Apolonio: Bro, soy yo" La empresa insiste que esta precisión es fundamental para que el Tribunal de suplicación pueda aplicar correctamente la doctrina gradualista y comprender la naturaleza muy grave y absolutamente explícita del acto.

El trabajador se opone argumentando que en la instancia judicial ya tuvo acceso a toda la prueba, incluido el material videográfico, y comprendió perfectamente su naturaleza. Sostiene que existe una discrepancia de la empresa con el juicio de proporcionalidad de la decisión judicial, que no es motivo para una revisión fáctica.

Realmente, ambos hechos no son ignorados en la resolución judicial emitida por lo que estas propuestas fácticas revelan que la recurrente resalta su contenido en orden a configurar como corresponde la gravedad de la conducta y para que sea ratificada la medida del despido disciplinario decidida. Ahora bien, su alcance -siendo ciertos estos hechos- debe tenerse en consideración al examinar todos los hechos probados para verificar si la relación laboral puede continuar con normalidad.

Y, como tercera propuesta, relativa al hecho probado cuarto y consecuencias organizativas negativas causadas por la conducta del trabajador despedido. "El trabajador, don Amadeo, puso los hechos relatados en conocimiento de doña Agueda, superior inmediata del mismo y del demandante. La Sra. Agueda trasladó lo sucedido a la Destination Manager, doña María Angeles. El Sr. Amadeo manifestó a la compañía que le resultaría muy incómodo continuar prestando servicios con el demandante. Para resolver esta situación la compañía activó el protocolo de investigación y, mientras tanto, se cambió al Sr. Amadeo de turno de trabajo para no coincidir con el Sr. Apolonio".

La recurrente pide añadir al hecho probado cuarto que, a raíz del incidente, la empresa tuvo que cambiar al trabajador afectado de turno de trabajo para evitar que coincidiera con el demandante. El objetivo es acreditar que la conducta del demandante tuvo un impacto directo y tangible en la organización del trabajo y en el ambiente laboral. En concreto, la empresa para resolver esta situación activó no solo el protocolo de investigación frente a un posible acoso, y a su vez el cambió de turno de trabajo para no coincidir con el demandante.

La defensa del trabajador sostiene que sentencia era parte de la incomodidad manifestada por la víctima y de las medidas organizativas adoptadas por la empresa. La sentencia tuvo presente estas consecuencias y concluyó que no eran suficientes para elevar la gravedad de una conducta a la categoría de incumplimiento que justificara el despido.

Ahora bien, la adición es necesaria y relevante pues es un factor importante más al momento de ponderar la procedencia de la medida disciplinaria de cese en la medida que ha repercutido en el ámbito del trabajo en equipo y, por tanto, en la organización de la empresa.

Tercero.Examen de los motivos jurídicos del recurso y su impugnación.

La empresa sostiene que erró al minimizar la gravedad de la conducta por haber ocurrido fuera del horario y lugar de trabajo. Invoca jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo - STS 887/2022 y STS 494/2022- que establece que los actos de un trabajador fuera de su jornada son sancionables disciplinariamente cuando afectan a la convivencia laboral, a la dignidad de los compañeros o redundan en perjuicio de la empresa. Las manifestaciones de la víctima, la actuación llevada a cabo y la necesidad de alterar los turnos de trabajo demuestran una clara trascendencia laboral.

La empresa también alega una aplicación indebida de la teoría gradualista. Considera que la sentencia no ponderó adecuadamente que el envío no solicitado de contenido pornográfico explícito a un compañero constituye, por su propia naturaleza, una ofensa muy grave.

Adicionalmente, plantea si la valoración de los hechos "habría sido tan laxa si la víctima hubiera sido una mujer".

Además, la empresa alega que la disculpa posterior del trabajador o la ausencia de una intención dolosa no eliminan la gravedad objetiva de la infracción, tipificada como muy grave en el convenio colectivo. Cita jurisprudencia que establece que para la existencia de un incumplimiento sancionable en caso de culpa. Por tanto, el arrepentimiento no puede atenuar una conducta que objetivamente rompe la buena fe contractual.

Y así, trae a colación una serie de sentencias. Según la STSJ Comunidad Valenciana 760/2011, de 3 de marzo, el envío de mensajes de contenido sexual ofensivo a una compañera justifica el despido precisamente por esta obligación de tutela. Asimismo, la sentencia del mismo Tribunal 618/2023, de 22 de febrero, advierte que las conductas ajenas al ámbito laboral son sancionables si afectan a la dignidad de la persona, especialmente cuando la empresa cuenta con protocolos para mantener un entorno respetuoso. Las ofensas en eventos profesionales fuera del centro de trabajo no gozan de impunidad, trayendo a colación la STSJ Andalucía 443/2021, de 10 de marzo. Alega que el arrepentimiento posterior o la alegada ausencia de intención de acoso no son suficientes para reducir la gravedad de una falta que ha sido objetivamente cometida, según STSJ Madrid de 16/04/2012. Finalmente, la STSJ Castilla-La Mancha 443/2016, de 8 de abril recuerda que para que una ofensa sea grave y justifique el despido no es necesaria la reiteración, si su gravedad conlleva la quiebra la convivencia laboral.

La defensa del trabajador no niega el principio general de que la conducta puede ser sancionada, pero alega que la sentencia de instancia aplicó correctamente la doctrina al valorar las circunstancias específicas del caso. Sostiene que la jurisprudencia citada se refiere a situaciones que crean un entorno laboral irrecuperable, que no ocurrió en este supuesto, caracterizado por un acto seguido de una disculpa. El trabajador defiende el juicio de proporcionalidad realizado en la instancia. Reitera que valoró el conjunto de las circunstancias. Respecto a invocación del género, afirma que los hechos objetivos deberían ser valorados de la misma manera con independencia del género de las personas implicadas.

Vistas las alegaciones del recurso, por tanto, existe una colisión entre dos interpretaciones respecto de la aplicación la potestad disciplinaria que ostenta la empresa. La tesis de la empresa que defiende una calificación objetiva de la gravedad del acto, y la del trabajador que aboga por una valoración contextual y subjetiva amparada en la doctrina gradualista.

Y si bien es cierto que existen razones comprensibles en las dos posiciones que mantienen las partes, la balanza del recurso debería haberse inclinado hacia su estimación de modo que la demanda debió ser desestimada por los siguientes motivos:

Primero, la cuestión inicial principal radica en determinar si una conducta realizada fuera del tiempo y lugar de trabajo puede ser objeto de sanción disciplinaria. Al respecto, la STS 699/2017, de 21 de septiembre, establece con claridad que el deber de buena fe contractual se mantiene fuera del horario laboral, y que aquellos actos que enturbian el ambiente de trabajo son sancionables, aunque no ocurran en la esfera estrictamente laboral.

En este mismo sentido, la STS 887/2022, de 2 de noviembre, razona que este tipo de conductas son sancionables si transgrede dicha buena fe y el hecho tiene una vinculación directa con la actividad laboral o causa un perjuicio real a la empresa.

Y, en este contexto, las graves ofensas a compañeros fuera del trabajo son sancionables si afectan a la convivencia, a la dignidad de los trabajadores y a la reputación del empleador.

Conforme a la STS 494/2022, de 31 de mayo; "El deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe que el art. 5. letra a) ET , impone a los trabajadores como uno de los deberes laborales básicos a los que deben ajustar su actuación -y reitera el art. 20.2º ET al disponer que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a la exigencias de la buena fe-, es uno de los pilares sobre el que descansa la prestación laboral y de ahí que el legislador la configure en el art. 54.2 letra d) ET como incumplimiento contractual que pueden ser objeto de sanción disciplinaria por el empresario".

Esta sentencia del Tribunal Supremo perfila como "Ninguna duda cabe que el trabajador ha de cumplir escrupulosamente con ese deber en el lugar y horario de trabajo. Es igualmente indudable que esa obligación se mantiene, pero se relaja y flexibiliza enormemente, cuando no se encuentra en el lugar y horario de trabajo, sino que está en la esfera privada de su vida personal que tiene derecho a disfrutar de manera totalmente ajena a los intereses de su empresa. Pero esto no quiere decir que durante ese periodo disponga de bula absoluta para realizar actuaciones que vayan en perjuicio de la empresa, y que de haber sido efectuadas en horario de trabajo serían objeto de sanción.

Baste reparar en la posibilidad de que dispone el empresario para sancionar determinadas actuaciones del trabajador fuera de su horario y lugar de trabajo, cuando se encuentra en situación de incapacidad temporal, o incurre en comportamientos de competencia desleal, o incluso de otras expresamente tipificadas en el art 54. 2 ET , como son las ofensas verbales o físicas a los familiares que convivan con el empresario o con cualquiera de las personas que trabajan en la empresa, que, en buena lógica, se producirán habitualmente fuera del lugar y horario de trabajo. Cabría preguntarse cuál es la razón de que puedan ser sancionadas este tipo de actuaciones. Y la respuesta no es otra que la de considerar que todas ellas están de alguna forma vinculadas a la relación laboral, en cuanto redundan, directa o indirectamente, en perjuicio de la empresa, siquiera sea por la vía de enturbiar el buen ambiente de trabajo que pudieren generar entre los propios trabajadores actitudes como las atinentes a esos casos de ofensas verbales y físicas a los familiares de trabajadores y empresarios".

Concluye como "Queda con ello patente que el trabajador que se encuentra fuera del lugar y horario de trabajo puede cometer actos que serían sancionables si transgrede la buena fe contractual para causar un perjuicio a la empresa, si con ello incurre en comportamientos que tengan algún tipo de relevancia y vinculación con la actividad laboral. A las ofensas físicas a un superior fuera del lugar de trabajo, nos referimos igualmente en STS IV de 15.06.1988 .

"El derecho a la dignidad ha de ser también garantizado en tal ámbito de conformidad con lo preceptuado en el art. 10 CE , en relación con el derecho a la dignidad en el trabajo que recoge en la Parte I del Preámbulo y el art. 26 de la Carta Social Europea -que engloba, a fin de garantizar el ejercicio efectivo a la protección de la dignidad en el trabajo, el compromiso de las Partes a que se promueva la sensibilización, la información y la prevención por lo que respecta a actos censurables o explícitamente hostiles y ofensivos dirigidos de manera reiterada contra cualquier trabajador en el lugar de trabajo o en relación con el trabajo, y a adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores contra dichas conductas-, ratificada por España (BOE 21.06.2021), así como lo regulado en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE -las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán también de conformidad con lo dispuesto en dicha Carta de los Derechos Fundamentales publicada en el "Diario Oficial de la Unión Europea" de 14 de diciembre de 2007, tal y como dispuso la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio (BOE 31.07.2008)-, cuyo Preámbulo contempla la dignidad como valor indivisible y universal y, correlativamente, en su art. 1 vino a establecer que la dignidad humana es inviolable, será respetada y protegida, así como el derecho a trabajar en condiciones que respeten la dignidad de los trabajadores (art. 31)".

En suma, "Insistiremos, en fin, en que los hechos relatados, declarados probados, revelan una conducta vinculada o anudada a la relación laboral, que rompe las reglas de la convivencia exigibles, redundando, directa o indirectamente, en perjuicio de la empresa, y que deviene sancionable con dicho despido disciplinario".

En el caso ahora enjuiciado, la vinculación es inequívoca. En primer término, el demandante, utilizando un contacto de un canal de comunicación vinculado al entorno laboral, remitió los videos con el contenido antes descrito. Los hechos probados, por su propio contenido, afectan de lleno a la falta de respeto a un compañero de trabajo, como el propio destinatario puso en conocimiento de la empresa, respeto debido como bien jurídico importante a proteger en las relaciones laborales. Y que incluso podría entrar en el terreno del acoso al menos inicial en el ámbito de las redes sociales, y en este sentido la carta de despido recoge que el destinatario consideró esa conducta de este tipo no solo como no deseada.

Mas sobre todo generó una serie de repercusiones laborales concretas, obligando a la empresa que activar el protocolo de investigación y posteriormente a realizar un cambio de turno para proteger la integridad del receptor.

En efecto, en el ámbito de las relaciones laborales actuales y de la prevención de los riesgos laborales, existe un deber inexcusable de la empresa de preservar la dignidad y el respeto en el trabajo. La empresa no solo tiene la facultad, sino la obligación imperativa de actuar para preservar un ambiente de respeto.

Dispone, por ello, de una política de igualdad y diversidad de la empresa que establece que todos los compañeros deben trabajar juntos para poner un entorno de trabajo armonioso, libre de discriminación, acoso e intimidación.

El deber de actuación para la empresa no es opcional. La empresa debe aplicar las normas estatales de prevención del acoso. Y los protocolos internos para proteger la dignidad de sus empleados. De este modo, fue tramitado el protocolo ante la denuncia de un trabajador. Una vez recibida la reclamación no tiene más alternativa que investigar e imponer la medida disciplinaria, so pena de ser reprochada omisión o inacción de las que pueden derivarse responsabilidades.

Corresponde, por otra parte, a la empresa la utilización del régimen disciplinario, de aquella medida que dentro de los márgenes legales, considere más ajustada a todas circunstancia, decisión que debe ser mantenida salvo error evidente, que no es caso enjuiciado.

Y respecto de la gravedad, el enfoque en la víctima resulta prevalente. Para calificar la gravedad de la ofensa, debe centrarse en el impacto producido en el destinatario. La conducta constituye un daño personal y para su calificación no cabe erigir como sujeto principal a la persona remitente, sino a la víctima.

En cuanto a la intencionalidad, reiterada jurisprudencia -desde la STS de 12 de febrero de 1987- señala que la culpabilidad para el despido no exige dolo o intención deliberada de dañar, siendo suficiente la culpa.

Además, la conducta viene agravada por la utilización de imágenes de una tercera persona, lo que supone una vulneración adicional de la intimidad.

Resulta, por añadidura, que el uso de herramientas digitales debe tener límites cuando los datos son disponibles por el entorno del trabajo como números de teléfono de grupos de empresa, debiendo rechazarse para fines extralaborales salvo consentimiento, máxime si su contenido es ofensivo, agravando todo ello la ruptura de la buena fe contractual.

Y determinante resulta como la relación laboral no cuenta una antigüedad relevante. Para una adecuada aplicación de la doctrina gradualista, proporcionalidad de la sanción, debe tenerse presente la antigüedad en la empresa. Siguiendo la STS 21/09/2017, la aplicación de la máxima sanción requiere valorar todas las circunstancias concurrentes para juzgar la proporcionalidad de la medida. En el presente supuesto, la balanza debe inclinarse hacia la procedencia debido a que la antigüedad del trabajador es escasa.

Mientras que una trayectoria prolongada podría haber actuado como un factor de ponderación, en un vínculo laboral reciente, los hechos probados suponen una quiebra absoluta de la confianza que la empresa deposita en el trabajador. Al no existir una relación consolidada por el tiempo, el acto grave cometido quiebra la convivencia de forma irreversible, justificando el despido.

La sanción disciplinaria, por tanto, debe ser considerada como proporcional a la afectación real de la relación laboral y a la grave perturbación de la convivencia provocada puesto que la empresa tiene la obligación imperativa de preservar un ambiente de respeto.

De modo que el recurso debió ser acogió y desestimada la demanda con la consiguiente extinción del vínculo contractual sin derecho a indemnización.

Así, por este mi Voto particular, lo pronuncio y firmo.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander,sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0422-25a nombre de esta Sala el importe de la condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander IBAN ES55 0049-3569-9200-0500-1274,y en el campo "Beneficiario" introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano "Sala de lo Social TSJ Baleares".

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros,que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander,sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0422-25.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Que emite el Ilmo. Sr. Magistrado Don Alejandro Roa Nonide.

Tras las deliberaciones realizadas y con el debido respeto al criterio finalmente mayoritario, conformado en desacuerdo con la ponencia que presenté, emito las siguientes consideraciones jurídicas para que consten como voto particular:

Primero.La demanda presentada solicitaba como petición principal la declaración de nulidad del despido por presunta vulneración de derechos fundamentales a la intimidad, honor y dignidad, frente a la procedencia del despido disciplinario decidido por la empresa, que oponía como la conducta del trabajador constituía una falta muy grave que justificaba la máxima sanción. Como petición subsidiaria, la declaración de improcedencia del despido. Constaba una reclamación adicional de una indemnización de 18.142,50 euros por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales. Durante el procedimiento, el demandante desistió de la reclamación de salarios ordinarios adeudados, al haber sido estos abonados.

La sentencia dictada resolvió, desestimando la pretensión principal de nulidad al no apreciar vulneración de derecho fundamental alguno en la actuación investigadora de la empresa, y estimó la pretensión subsidiaria, declarando el despido como improcedente, aplicando la doctrina gradualista, al concluir que la conducta del trabajador no alcanzaba el umbral de gravedad y culpabilidad necesario para justificar un despido disciplinario.

No obstante, en su razonamiento del fundamento de derecho cuarto calificó la actuación como "inapropiada, desagradable e impertinente", pero valoró una serie de circunstancias atenuantes que modulaban la gravedad de la falta como que fuera del horario y del centro de trabajo, sin insistencia en la conducta y disculpa ante el rechazo del compañero. Y así otorgó a la empresa un plazo de cinco días para optar entre readmitir al trabajador en su puesto, con abono de los salarios de tramitación correspondientes o dar por extinguida la relación laboral mediante el pago de una indemnización de 2.501,79 euros.

Segundo.En este marco, la ley procesal permite solicitar la revisión de los hechos probados declarados en la sentencia en base en prueba documental o pericial que evidencie un error judicial. Por ello, deben seguidamente examinarse las tres modificaciones fácticas propuestas por la empresa recurrente, destinadas a reforzar la gravedad de la conducta del trabajador.

Si bien previamente son resumidos los hechos declarados probados judiciales:

- El demandante ha prestado servicios por cuenta de la empresa JET2 SUPPORT SERVICES SPAIN LIMITED, SUC. ESPAÑA con antigüedad del 13 junio 2023, ostentando la categoría profesional de Airport Customer Helper, y percibiendo un salario mensual bruto de 2.128,56 euros.

- Mediante carta de despido de fecha 20 junio 2024, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, la empresa demandada comunicó al trabajador su despido disciplinario con efectos del mismo día.

- En fecha 30 mayo 2024, a las 22:35h, el demandante inició una conversación de WhatsApp con el trabajador de la empresa demandada, don Amadeo, que se desarrolló en los siguientes términos: 22:35h - Apolonio: emoticono con ojos en forma de corazón 22:35h - Amadeo: Hola Apolonio, ¿todo bien? 22:36h - Apolonio: estoy borracho 22:36h - Amadeo: Hahahahaha. Okey okey. Pásalo bien entonces. 22:37h - Apolonio remite un video de contenido sexual explícito en el que se observa a una chica en posición a cuatro sujetándose el trasero. 22:38 - Apolonio: Wooft. 22:41 - Amadeo: Estas bien? Quien es? No entiendo. 22:41 - Apolonio: Bro, soy yo. 22:42 - Apolonio: Ok, Bro. Lo siento, quizás no te interesen los tríos. 22:43 - Apolonio: Puede ser que soy borrachito... A ver. 22:51 - Apolonio: Joder, lo siento. 22:51 - Amadeo: Creo que estás borracho ahora, no te preocupes. No estoy interesado en ello y algo pasa. 22:52 - Apolonio: Bueno entonces está ok. Perfecto. 22:53 - Apolonio remite emoticono sonrisa y beso. 22:53 - Amadeo: Adiós. 22:53 - Apolonio: Buenas noches Acto seguido, el Sr. Amadeo bloqueó el contacto del actor. No estaban prestando servicios y se encontraban fuera del centro de trabajo.

- El trabajador D. Amadeo puso los hechos relatados en conocimiento de Dña. Agueda, superior inmediata del mismo y del demandante, que trasladó lo sucedido a la Destination Manager, Sra. María Angeles, y manifestó a la compañía que le resultaría muy incómodo continuar prestando servicios con el demandante.

- En fecha 11 de junio de 2024 la Sra. María Angeles elevó la cuestión al Departamento de Recursos Humanos, remitiendo un formulario con los hechos y las entrevistas mantenidas con ambas partes. En fecha 11 de junio de 2024, el demandante remitió correo electrónico a la Sra. María Angeles admitiendo que el vídeo enviado era inapropiado.

- Mediante escrito de fecha 12 de junio de 2024, la empresa comunicó al demandante que quedaba relegado de su obligación de prestar servicios durante la investigación.

Propuestas de modificación fáctica del recurso y su impugnación.

La primera propuesta atañe al hecho probado tercero, en cuanto al número de vídeos. La empresa solicita modificar el hecho probado para que conste el envío de dos vídeos de contenido sexual explícito. "22:37h - Apolonio remite dos vídeos de contenido sexual explícito. El primero de ellos con contenido sexual explícito; y el segundo de ellos". Justifica esta petición en un análisis técnico del funcionamiento de WhatsApp y en la admisión del propio trabajador en la fase de investigación de haber enviado vídeos en plural. Sostiene que esta reiteración es un elemento relevante para valorar la gravedad de la conducta y la presión ejercida sobre la víctima.

La defensa del trabajador califica esta propuesta como un mero matiz que fue considerado judicialmente expresamente irrelevante para el fallo. Y que la petición está basada en interpretaciones sobre el funcionamiento técnico de una aplicación y no en una prueba documental que demuestre de forma directa e inequívoca el error.

La segunda propuesta viene referida al hecho probado tercero, como contenido explícito del vídeo. Solicita añadir una descripción más gráfica y detallada del contenido del vídeo, especificando que se observaba se observan los genitales y como aparece el Sr. Apolonio penetrando a una mujer en repetidas ocasiones. "(...), en el que se observan los genitales del Sr. Apolonio y una chica en posición a cuatro sujetándose el trasero, a la que el Sr. Apolonio penetra en repetidas ocasiones. 22:38 - Apolonio: Wooft. 22:41 - Amadeo: Estas bien? Quien es? No entiendo. 22:41 - Apolonio: Bro, soy yo" La empresa insiste que esta precisión es fundamental para que el Tribunal de suplicación pueda aplicar correctamente la doctrina gradualista y comprender la naturaleza muy grave y absolutamente explícita del acto.

El trabajador se opone argumentando que en la instancia judicial ya tuvo acceso a toda la prueba, incluido el material videográfico, y comprendió perfectamente su naturaleza. Sostiene que existe una discrepancia de la empresa con el juicio de proporcionalidad de la decisión judicial, que no es motivo para una revisión fáctica.

Realmente, ambos hechos no son ignorados en la resolución judicial emitida por lo que estas propuestas fácticas revelan que la recurrente resalta su contenido en orden a configurar como corresponde la gravedad de la conducta y para que sea ratificada la medida del despido disciplinario decidida. Ahora bien, su alcance -siendo ciertos estos hechos- debe tenerse en consideración al examinar todos los hechos probados para verificar si la relación laboral puede continuar con normalidad.

Y, como tercera propuesta, relativa al hecho probado cuarto y consecuencias organizativas negativas causadas por la conducta del trabajador despedido. "El trabajador, don Amadeo, puso los hechos relatados en conocimiento de doña Agueda, superior inmediata del mismo y del demandante. La Sra. Agueda trasladó lo sucedido a la Destination Manager, doña María Angeles. El Sr. Amadeo manifestó a la compañía que le resultaría muy incómodo continuar prestando servicios con el demandante. Para resolver esta situación la compañía activó el protocolo de investigación y, mientras tanto, se cambió al Sr. Amadeo de turno de trabajo para no coincidir con el Sr. Apolonio".

La recurrente pide añadir al hecho probado cuarto que, a raíz del incidente, la empresa tuvo que cambiar al trabajador afectado de turno de trabajo para evitar que coincidiera con el demandante. El objetivo es acreditar que la conducta del demandante tuvo un impacto directo y tangible en la organización del trabajo y en el ambiente laboral. En concreto, la empresa para resolver esta situación activó no solo el protocolo de investigación frente a un posible acoso, y a su vez el cambió de turno de trabajo para no coincidir con el demandante.

La defensa del trabajador sostiene que sentencia era parte de la incomodidad manifestada por la víctima y de las medidas organizativas adoptadas por la empresa. La sentencia tuvo presente estas consecuencias y concluyó que no eran suficientes para elevar la gravedad de una conducta a la categoría de incumplimiento que justificara el despido.

Ahora bien, la adición es necesaria y relevante pues es un factor importante más al momento de ponderar la procedencia de la medida disciplinaria de cese en la medida que ha repercutido en el ámbito del trabajo en equipo y, por tanto, en la organización de la empresa.

Tercero.Examen de los motivos jurídicos del recurso y su impugnación.

La empresa sostiene que erró al minimizar la gravedad de la conducta por haber ocurrido fuera del horario y lugar de trabajo. Invoca jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo - STS 887/2022 y STS 494/2022- que establece que los actos de un trabajador fuera de su jornada son sancionables disciplinariamente cuando afectan a la convivencia laboral, a la dignidad de los compañeros o redundan en perjuicio de la empresa. Las manifestaciones de la víctima, la actuación llevada a cabo y la necesidad de alterar los turnos de trabajo demuestran una clara trascendencia laboral.

La empresa también alega una aplicación indebida de la teoría gradualista. Considera que la sentencia no ponderó adecuadamente que el envío no solicitado de contenido pornográfico explícito a un compañero constituye, por su propia naturaleza, una ofensa muy grave.

Adicionalmente, plantea si la valoración de los hechos "habría sido tan laxa si la víctima hubiera sido una mujer".

Además, la empresa alega que la disculpa posterior del trabajador o la ausencia de una intención dolosa no eliminan la gravedad objetiva de la infracción, tipificada como muy grave en el convenio colectivo. Cita jurisprudencia que establece que para la existencia de un incumplimiento sancionable en caso de culpa. Por tanto, el arrepentimiento no puede atenuar una conducta que objetivamente rompe la buena fe contractual.

Y así, trae a colación una serie de sentencias. Según la STSJ Comunidad Valenciana 760/2011, de 3 de marzo, el envío de mensajes de contenido sexual ofensivo a una compañera justifica el despido precisamente por esta obligación de tutela. Asimismo, la sentencia del mismo Tribunal 618/2023, de 22 de febrero, advierte que las conductas ajenas al ámbito laboral son sancionables si afectan a la dignidad de la persona, especialmente cuando la empresa cuenta con protocolos para mantener un entorno respetuoso. Las ofensas en eventos profesionales fuera del centro de trabajo no gozan de impunidad, trayendo a colación la STSJ Andalucía 443/2021, de 10 de marzo. Alega que el arrepentimiento posterior o la alegada ausencia de intención de acoso no son suficientes para reducir la gravedad de una falta que ha sido objetivamente cometida, según STSJ Madrid de 16/04/2012. Finalmente, la STSJ Castilla-La Mancha 443/2016, de 8 de abril recuerda que para que una ofensa sea grave y justifique el despido no es necesaria la reiteración, si su gravedad conlleva la quiebra la convivencia laboral.

La defensa del trabajador no niega el principio general de que la conducta puede ser sancionada, pero alega que la sentencia de instancia aplicó correctamente la doctrina al valorar las circunstancias específicas del caso. Sostiene que la jurisprudencia citada se refiere a situaciones que crean un entorno laboral irrecuperable, que no ocurrió en este supuesto, caracterizado por un acto seguido de una disculpa. El trabajador defiende el juicio de proporcionalidad realizado en la instancia. Reitera que valoró el conjunto de las circunstancias. Respecto a invocación del género, afirma que los hechos objetivos deberían ser valorados de la misma manera con independencia del género de las personas implicadas.

Vistas las alegaciones del recurso, por tanto, existe una colisión entre dos interpretaciones respecto de la aplicación la potestad disciplinaria que ostenta la empresa. La tesis de la empresa que defiende una calificación objetiva de la gravedad del acto, y la del trabajador que aboga por una valoración contextual y subjetiva amparada en la doctrina gradualista.

Y si bien es cierto que existen razones comprensibles en las dos posiciones que mantienen las partes, la balanza del recurso debería haberse inclinado hacia su estimación de modo que la demanda debió ser desestimada por los siguientes motivos:

Primero, la cuestión inicial principal radica en determinar si una conducta realizada fuera del tiempo y lugar de trabajo puede ser objeto de sanción disciplinaria. Al respecto, la STS 699/2017, de 21 de septiembre, establece con claridad que el deber de buena fe contractual se mantiene fuera del horario laboral, y que aquellos actos que enturbian el ambiente de trabajo son sancionables, aunque no ocurran en la esfera estrictamente laboral.

En este mismo sentido, la STS 887/2022, de 2 de noviembre, razona que este tipo de conductas son sancionables si transgrede dicha buena fe y el hecho tiene una vinculación directa con la actividad laboral o causa un perjuicio real a la empresa.

Y, en este contexto, las graves ofensas a compañeros fuera del trabajo son sancionables si afectan a la convivencia, a la dignidad de los trabajadores y a la reputación del empleador.

Conforme a la STS 494/2022, de 31 de mayo; "El deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe que el art. 5. letra a ) ET , impone a los trabajadores como uno de los deberes laborales básicos a los que deben ajustar su actuación -y reitera el art. 20.2º ET al disponer que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a la exigencias de la buena fe-, es uno de los pilares sobre el que descansa la prestación laboral y de ahí que el legislador la configure en el art. 54.2 letra d ) ET como incumplimiento contractual que pueden ser objeto de sanción disciplinaria por el empresario".

Esta sentencia del Tribunal Supremo perfila como "Ninguna duda cabe que el trabajador ha de cumplir escrupulosamente con ese deber en el lugar y horario de trabajo. Es igualmente indudable que esa obligación se mantiene, pero se relaja y flexibiliza enormemente, cuando no se encuentra en el lugar y horario de trabajo, sino que está en la esfera privada de su vida personal que tiene derecho a disfrutar de manera totalmente ajena a los intereses de su empresa. Pero esto no quiere decir que durante ese periodo disponga de bula absoluta para realizar actuaciones que vayan en perjuicio de la empresa, y que de haber sido efectuadas en horario de trabajo serían objeto de sanción.

Baste reparar en la posibilidad de que dispone el empresario para sancionar determinadas actuaciones del trabajador fuera de su horario y lugar de trabajo, cuando se encuentra en situación de incapacidad temporal, o incurre en comportamientos de competencia desleal, o incluso de otras expresamente tipificadas en el art 54. 2 ET , como son las ofensas verbales o físicas a los familiares que convivan con el empresario o con cualquiera de las personas que trabajan en la empresa, que, en buena lógica, se producirán habitualmente fuera del lugar y horario de trabajo. Cabría preguntarse cuál es la razón de que puedan ser sancionadas este tipo de actuaciones. Y la respuesta no es otra que la de considerar que todas ellas están de alguna forma vinculadas a la relación laboral, en cuanto redundan, directa o indirectamente, en perjuicio de la empresa, siquiera sea por la vía de enturbiar el buen ambiente de trabajo que pudieren generar entre los propios trabajadores actitudes como las atinentes a esos casos de ofensas verbales y físicas a los familiares de trabajadores y empresarios".

Concluye como "Queda con ello patente que el trabajador que se encuentra fuera del lugar y horario de trabajo puede cometer actos que serían sancionables si transgrede la buena fe contractual para causar un perjuicio a la empresa, si con ello incurre en comportamientos que tengan algún tipo de relevancia y vinculación con la actividad laboral. A las ofensas físicas a un superior fuera del lugar de trabajo, nos referimos igualmente en STS IV de 15.06.1988 .

"El derecho a la dignidad ha de ser también garantizado en tal ámbito de conformidad con lo preceptuado en el art. 10 CE , en relación con el derecho a la dignidad en el trabajo que recoge en la Parte I del Preámbulo y el art. 26 de la Carta Social Europea -que engloba, a fin de garantizar el ejercicio efectivo a la protección de la dignidad en el trabajo, el compromiso de las Partes a que se promueva la sensibilización, la información y la prevención por lo que respecta a actos censurables o explícitamente hostiles y ofensivos dirigidos de manera reiterada contra cualquier trabajador en el lugar de trabajo o en relación con el trabajo, y a adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores contra dichas conductas-, ratificada por España (BOE 21.06.2021), así como lo regulado en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE -las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán también de conformidad con lo dispuesto en dicha Carta de los Derechos Fundamentales publicada en el "Diario Oficial de la Unión Europea" de 14 de diciembre de 2007, tal y como dispuso la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio (BOE 31.07.2008)-, cuyo Preámbulo contempla la dignidad como valor indivisible y universal y, correlativamente, en su art. 1 vino a establecer que la dignidad humana es inviolable, será respetada y protegida, así como el derecho a trabajar en condiciones que respeten la dignidad de los trabajadores (art. 31)".

En suma, "Insistiremos, en fin, en que los hechos relatados, declarados probados, revelan una conducta vinculada o anudada a la relación laboral, que rompe las reglas de la convivencia exigibles, redundando, directa o indirectamente, en perjuicio de la empresa, y que deviene sancionable con dicho despido disciplinario".

En el caso ahora enjuiciado, la vinculación es inequívoca. En primer término, el demandante, utilizando un contacto de un canal de comunicación vinculado al entorno laboral, remitió los videos con el contenido antes descrito. Los hechos probados, por su propio contenido, afectan de lleno a la falta de respeto a un compañero de trabajo, como el propio destinatario puso en conocimiento de la empresa, respeto debido como bien jurídico importante a proteger en las relaciones laborales. Y que incluso podría entrar en el terreno del acoso al menos inicial en el ámbito de las redes sociales, y en este sentido la carta de despido recoge que el destinatario consideró esa conducta de este tipo no solo como no deseada.

Mas sobre todo generó una serie de repercusiones laborales concretas, obligando a la empresa que activar el protocolo de investigación y posteriormente a realizar un cambio de turno para proteger la integridad del receptor.

En efecto, en el ámbito de las relaciones laborales actuales y de la prevención de los riesgos laborales, existe un deber inexcusable de la empresa de preservar la dignidad y el respeto en el trabajo. La empresa no solo tiene la facultad, sino la obligación imperativa de actuar para preservar un ambiente de respeto.

Dispone, por ello, de una política de igualdad y diversidad de la empresa que establece que todos los compañeros deben trabajar juntos para poner un entorno de trabajo armonioso, libre de discriminación, acoso e intimidación.

El deber de actuación para la empresa no es opcional. La empresa debe aplicar las normas estatales de prevención del acoso. Y los protocolos internos para proteger la dignidad de sus empleados. De este modo, fue tramitado el protocolo ante la denuncia de un trabajador. Una vez recibida la reclamación no tiene más alternativa que investigar e imponer la medida disciplinaria, so pena de ser reprochada omisión o inacción de las que pueden derivarse responsabilidades.

Corresponde, por otra parte, a la empresa la utilización del régimen disciplinario, de aquella medida que dentro de los márgenes legales, considere más ajustada a todas circunstancia, decisión que debe ser mantenida salvo error evidente, que no es caso enjuiciado.

Y respecto de la gravedad, el enfoque en la víctima resulta prevalente. Para calificar la gravedad de la ofensa, debe centrarse en el impacto producido en el destinatario. La conducta constituye un daño personal y para su calificación no cabe erigir como sujeto principal a la persona remitente, sino a la víctima.

En cuanto a la intencionalidad, reiterada jurisprudencia -desde la STS de 12 de febrero de 1987- señala que la culpabilidad para el despido no exige dolo o intención deliberada de dañar, siendo suficiente la culpa.

Además, la conducta viene agravada por la utilización de imágenes de una tercera persona, lo que supone una vulneración adicional de la intimidad.

Resulta, por añadidura, que el uso de herramientas digitales debe tener límites cuando los datos son disponibles por el entorno del trabajo como números de teléfono de grupos de empresa, debiendo rechazarse para fines extralaborales salvo consentimiento, máxime si su contenido es ofensivo, agravando todo ello la ruptura de la buena fe contractual.

Y determinante resulta como la relación laboral no cuenta una antigüedad relevante. Para una adecuada aplicación de la doctrina gradualista, proporcionalidad de la sanción, debe tenerse presente la antigüedad en la empresa. Siguiendo la STS 21/09/2017, la aplicación de la máxima sanción requiere valorar todas las circunstancias concurrentes para juzgar la proporcionalidad de la medida. En el presente supuesto, la balanza debe inclinarse hacia la procedencia debido a que la antigüedad del trabajador es escasa.

Mientras que una trayectoria prolongada podría haber actuado como un factor de ponderación, en un vínculo laboral reciente, los hechos probados suponen una quiebra absoluta de la confianza que la empresa deposita en el trabajador. Al no existir una relación consolidada por el tiempo, el acto grave cometido quiebra la convivencia de forma irreversible, justificando el despido.

La sanción disciplinaria, por tanto, debe ser considerada como proporcional a la afectación real de la relación laboral y a la grave perturbación de la convivencia provocada puesto que la empresa tiene la obligación imperativa de preservar un ambiente de respeto.

De modo que el recurso debió ser acogió y desestimada la demanda con la consiguiente extinción del vínculo contractual sin derecho a indemnización.

Así, por este mi Voto particular, lo pronuncio y firmo.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander,sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0422-25a nombre de esta Sala el importe de la condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander IBAN ES55 0049-3569-9200-0500-1274,y en el campo "Beneficiario" introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano "Sala de lo Social TSJ Baleares".

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros,que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander,sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0422-25.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Que emite el Ilmo. Sr. Magistrado Don Alejandro Roa Nonide.

Tras las deliberaciones realizadas y con el debido respeto al criterio finalmente mayoritario, conformado en desacuerdo con la ponencia que presenté, emito las siguientes consideraciones jurídicas para que consten como voto particular:

Primero.La demanda presentada solicitaba como petición principal la declaración de nulidad del despido por presunta vulneración de derechos fundamentales a la intimidad, honor y dignidad, frente a la procedencia del despido disciplinario decidido por la empresa, que oponía como la conducta del trabajador constituía una falta muy grave que justificaba la máxima sanción. Como petición subsidiaria, la declaración de improcedencia del despido. Constaba una reclamación adicional de una indemnización de 18.142,50 euros por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales. Durante el procedimiento, el demandante desistió de la reclamación de salarios ordinarios adeudados, al haber sido estos abonados.

La sentencia dictada resolvió, desestimando la pretensión principal de nulidad al no apreciar vulneración de derecho fundamental alguno en la actuación investigadora de la empresa, y estimó la pretensión subsidiaria, declarando el despido como improcedente, aplicando la doctrina gradualista, al concluir que la conducta del trabajador no alcanzaba el umbral de gravedad y culpabilidad necesario para justificar un despido disciplinario.

No obstante, en su razonamiento del fundamento de derecho cuarto calificó la actuación como "inapropiada, desagradable e impertinente", pero valoró una serie de circunstancias atenuantes que modulaban la gravedad de la falta como que fuera del horario y del centro de trabajo, sin insistencia en la conducta y disculpa ante el rechazo del compañero. Y así otorgó a la empresa un plazo de cinco días para optar entre readmitir al trabajador en su puesto, con abono de los salarios de tramitación correspondientes o dar por extinguida la relación laboral mediante el pago de una indemnización de 2.501,79 euros.

Segundo.En este marco, la ley procesal permite solicitar la revisión de los hechos probados declarados en la sentencia en base en prueba documental o pericial que evidencie un error judicial. Por ello, deben seguidamente examinarse las tres modificaciones fácticas propuestas por la empresa recurrente, destinadas a reforzar la gravedad de la conducta del trabajador.

Si bien previamente son resumidos los hechos declarados probados judiciales:

- El demandante ha prestado servicios por cuenta de la empresa JET2 SUPPORT SERVICES SPAIN LIMITED, SUC. ESPAÑA con antigüedad del 13 junio 2023, ostentando la categoría profesional de Airport Customer Helper, y percibiendo un salario mensual bruto de 2.128,56 euros.

- Mediante carta de despido de fecha 20 junio 2024, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, la empresa demandada comunicó al trabajador su despido disciplinario con efectos del mismo día.

- En fecha 30 mayo 2024, a las 22:35h, el demandante inició una conversación de WhatsApp con el trabajador de la empresa demandada, don Amadeo, que se desarrolló en los siguientes términos: 22:35h - Apolonio: emoticono con ojos en forma de corazón 22:35h - Amadeo: Hola Apolonio, ¿todo bien? 22:36h - Apolonio: estoy borracho 22:36h - Amadeo: Hahahahaha. Okey okey. Pásalo bien entonces. 22:37h - Apolonio remite un video de contenido sexual explícito en el que se observa a una chica en posición a cuatro sujetándose el trasero. 22:38 - Apolonio: Wooft. 22:41 - Amadeo: Estas bien? Quien es? No entiendo. 22:41 - Apolonio: Bro, soy yo. 22:42 - Apolonio: Ok, Bro. Lo siento, quizás no te interesen los tríos. 22:43 - Apolonio: Puede ser que soy borrachito... A ver. 22:51 - Apolonio: Joder, lo siento. 22:51 - Amadeo: Creo que estás borracho ahora, no te preocupes. No estoy interesado en ello y algo pasa. 22:52 - Apolonio: Bueno entonces está ok. Perfecto. 22:53 - Apolonio remite emoticono sonrisa y beso. 22:53 - Amadeo: Adiós. 22:53 - Apolonio: Buenas noches Acto seguido, el Sr. Amadeo bloqueó el contacto del actor. No estaban prestando servicios y se encontraban fuera del centro de trabajo.

- El trabajador D. Amadeo puso los hechos relatados en conocimiento de Dña. Agueda, superior inmediata del mismo y del demandante, que trasladó lo sucedido a la Destination Manager, Sra. María Angeles, y manifestó a la compañía que le resultaría muy incómodo continuar prestando servicios con el demandante.

- En fecha 11 de junio de 2024 la Sra. María Angeles elevó la cuestión al Departamento de Recursos Humanos, remitiendo un formulario con los hechos y las entrevistas mantenidas con ambas partes. En fecha 11 de junio de 2024, el demandante remitió correo electrónico a la Sra. María Angeles admitiendo que el vídeo enviado era inapropiado.

- Mediante escrito de fecha 12 de junio de 2024, la empresa comunicó al demandante que quedaba relegado de su obligación de prestar servicios durante la investigación.

Propuestas de modificación fáctica del recurso y su impugnación.

La primera propuesta atañe al hecho probado tercero, en cuanto al número de vídeos. La empresa solicita modificar el hecho probado para que conste el envío de dos vídeos de contenido sexual explícito. "22:37h - Apolonio remite dos vídeos de contenido sexual explícito. El primero de ellos con contenido sexual explícito; y el segundo de ellos". Justifica esta petición en un análisis técnico del funcionamiento de WhatsApp y en la admisión del propio trabajador en la fase de investigación de haber enviado vídeos en plural. Sostiene que esta reiteración es un elemento relevante para valorar la gravedad de la conducta y la presión ejercida sobre la víctima.

La defensa del trabajador califica esta propuesta como un mero matiz que fue considerado judicialmente expresamente irrelevante para el fallo. Y que la petición está basada en interpretaciones sobre el funcionamiento técnico de una aplicación y no en una prueba documental que demuestre de forma directa e inequívoca el error.

La segunda propuesta viene referida al hecho probado tercero, como contenido explícito del vídeo. Solicita añadir una descripción más gráfica y detallada del contenido del vídeo, especificando que se observaba se observan los genitales y como aparece el Sr. Apolonio penetrando a una mujer en repetidas ocasiones. "(...), en el que se observan los genitales del Sr. Apolonio y una chica en posición a cuatro sujetándose el trasero, a la que el Sr. Apolonio penetra en repetidas ocasiones. 22:38 - Apolonio: Wooft. 22:41 - Amadeo: Estas bien? Quien es? No entiendo. 22:41 - Apolonio: Bro, soy yo" La empresa insiste que esta precisión es fundamental para que el Tribunal de suplicación pueda aplicar correctamente la doctrina gradualista y comprender la naturaleza muy grave y absolutamente explícita del acto.

El trabajador se opone argumentando que en la instancia judicial ya tuvo acceso a toda la prueba, incluido el material videográfico, y comprendió perfectamente su naturaleza. Sostiene que existe una discrepancia de la empresa con el juicio de proporcionalidad de la decisión judicial, que no es motivo para una revisión fáctica.

Realmente, ambos hechos no son ignorados en la resolución judicial emitida por lo que estas propuestas fácticas revelan que la recurrente resalta su contenido en orden a configurar como corresponde la gravedad de la conducta y para que sea ratificada la medida del despido disciplinario decidida. Ahora bien, su alcance -siendo ciertos estos hechos- debe tenerse en consideración al examinar todos los hechos probados para verificar si la relación laboral puede continuar con normalidad.

Y, como tercera propuesta, relativa al hecho probado cuarto y consecuencias organizativas negativas causadas por la conducta del trabajador despedido. "El trabajador, don Amadeo, puso los hechos relatados en conocimiento de doña Agueda, superior inmediata del mismo y del demandante. La Sra. Agueda trasladó lo sucedido a la Destination Manager, doña María Angeles. El Sr. Amadeo manifestó a la compañía que le resultaría muy incómodo continuar prestando servicios con el demandante. Para resolver esta situación la compañía activó el protocolo de investigación y, mientras tanto, se cambió al Sr. Amadeo de turno de trabajo para no coincidir con el Sr. Apolonio".

La recurrente pide añadir al hecho probado cuarto que, a raíz del incidente, la empresa tuvo que cambiar al trabajador afectado de turno de trabajo para evitar que coincidiera con el demandante. El objetivo es acreditar que la conducta del demandante tuvo un impacto directo y tangible en la organización del trabajo y en el ambiente laboral. En concreto, la empresa para resolver esta situación activó no solo el protocolo de investigación frente a un posible acoso, y a su vez el cambió de turno de trabajo para no coincidir con el demandante.

La defensa del trabajador sostiene que sentencia era parte de la incomodidad manifestada por la víctima y de las medidas organizativas adoptadas por la empresa. La sentencia tuvo presente estas consecuencias y concluyó que no eran suficientes para elevar la gravedad de una conducta a la categoría de incumplimiento que justificara el despido.

Ahora bien, la adición es necesaria y relevante pues es un factor importante más al momento de ponderar la procedencia de la medida disciplinaria de cese en la medida que ha repercutido en el ámbito del trabajo en equipo y, por tanto, en la organización de la empresa.

Tercero.Examen de los motivos jurídicos del recurso y su impugnación.

La empresa sostiene que erró al minimizar la gravedad de la conducta por haber ocurrido fuera del horario y lugar de trabajo. Invoca jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo - STS 887/2022 y STS 494/2022- que establece que los actos de un trabajador fuera de su jornada son sancionables disciplinariamente cuando afectan a la convivencia laboral, a la dignidad de los compañeros o redundan en perjuicio de la empresa. Las manifestaciones de la víctima, la actuación llevada a cabo y la necesidad de alterar los turnos de trabajo demuestran una clara trascendencia laboral.

La empresa también alega una aplicación indebida de la teoría gradualista. Considera que la sentencia no ponderó adecuadamente que el envío no solicitado de contenido pornográfico explícito a un compañero constituye, por su propia naturaleza, una ofensa muy grave.

Adicionalmente, plantea si la valoración de los hechos "habría sido tan laxa si la víctima hubiera sido una mujer".

Además, la empresa alega que la disculpa posterior del trabajador o la ausencia de una intención dolosa no eliminan la gravedad objetiva de la infracción, tipificada como muy grave en el convenio colectivo. Cita jurisprudencia que establece que para la existencia de un incumplimiento sancionable en caso de culpa. Por tanto, el arrepentimiento no puede atenuar una conducta que objetivamente rompe la buena fe contractual.

Y así, trae a colación una serie de sentencias. Según la STSJ Comunidad Valenciana 760/2011, de 3 de marzo, el envío de mensajes de contenido sexual ofensivo a una compañera justifica el despido precisamente por esta obligación de tutela. Asimismo, la sentencia del mismo Tribunal 618/2023, de 22 de febrero, advierte que las conductas ajenas al ámbito laboral son sancionables si afectan a la dignidad de la persona, especialmente cuando la empresa cuenta con protocolos para mantener un entorno respetuoso. Las ofensas en eventos profesionales fuera del centro de trabajo no gozan de impunidad, trayendo a colación la STSJ Andalucía 443/2021, de 10 de marzo. Alega que el arrepentimiento posterior o la alegada ausencia de intención de acoso no son suficientes para reducir la gravedad de una falta que ha sido objetivamente cometida, según STSJ Madrid de 16/04/2012. Finalmente, la STSJ Castilla-La Mancha 443/2016, de 8 de abril recuerda que para que una ofensa sea grave y justifique el despido no es necesaria la reiteración, si su gravedad conlleva la quiebra la convivencia laboral.

La defensa del trabajador no niega el principio general de que la conducta puede ser sancionada, pero alega que la sentencia de instancia aplicó correctamente la doctrina al valorar las circunstancias específicas del caso. Sostiene que la jurisprudencia citada se refiere a situaciones que crean un entorno laboral irrecuperable, que no ocurrió en este supuesto, caracterizado por un acto seguido de una disculpa. El trabajador defiende el juicio de proporcionalidad realizado en la instancia. Reitera que valoró el conjunto de las circunstancias. Respecto a invocación del género, afirma que los hechos objetivos deberían ser valorados de la misma manera con independencia del género de las personas implicadas.

Vistas las alegaciones del recurso, por tanto, existe una colisión entre dos interpretaciones respecto de la aplicación la potestad disciplinaria que ostenta la empresa. La tesis de la empresa que defiende una calificación objetiva de la gravedad del acto, y la del trabajador que aboga por una valoración contextual y subjetiva amparada en la doctrina gradualista.

Y si bien es cierto que existen razones comprensibles en las dos posiciones que mantienen las partes, la balanza del recurso debería haberse inclinado hacia su estimación de modo que la demanda debió ser desestimada por los siguientes motivos:

Primero, la cuestión inicial principal radica en determinar si una conducta realizada fuera del tiempo y lugar de trabajo puede ser objeto de sanción disciplinaria. Al respecto, la STS 699/2017, de 21 de septiembre, establece con claridad que el deber de buena fe contractual se mantiene fuera del horario laboral, y que aquellos actos que enturbian el ambiente de trabajo son sancionables, aunque no ocurran en la esfera estrictamente laboral.

En este mismo sentido, la STS 887/2022, de 2 de noviembre, razona que este tipo de conductas son sancionables si transgrede dicha buena fe y el hecho tiene una vinculación directa con la actividad laboral o causa un perjuicio real a la empresa.

Y, en este contexto, las graves ofensas a compañeros fuera del trabajo son sancionables si afectan a la convivencia, a la dignidad de los trabajadores y a la reputación del empleador.

Conforme a la STS 494/2022, de 31 de mayo; "El deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe que el art. 5. letra a ) ET , impone a los trabajadores como uno de los deberes laborales básicos a los que deben ajustar su actuación -y reitera el art. 20.2º ET al disponer que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a la exigencias de la buena fe-, es uno de los pilares sobre el que descansa la prestación laboral y de ahí que el legislador la configure en el art. 54.2 letra d ) ET como incumplimiento contractual que pueden ser objeto de sanción disciplinaria por el empresario".

Esta sentencia del Tribunal Supremo perfila como "Ninguna duda cabe que el trabajador ha de cumplir escrupulosamente con ese deber en el lugar y horario de trabajo. Es igualmente indudable que esa obligación se mantiene, pero se relaja y flexibiliza enormemente, cuando no se encuentra en el lugar y horario de trabajo, sino que está en la esfera privada de su vida personal que tiene derecho a disfrutar de manera totalmente ajena a los intereses de su empresa. Pero esto no quiere decir que durante ese periodo disponga de bula absoluta para realizar actuaciones que vayan en perjuicio de la empresa, y que de haber sido efectuadas en horario de trabajo serían objeto de sanción.

Baste reparar en la posibilidad de que dispone el empresario para sancionar determinadas actuaciones del trabajador fuera de su horario y lugar de trabajo, cuando se encuentra en situación de incapacidad temporal, o incurre en comportamientos de competencia desleal, o incluso de otras expresamente tipificadas en el art 54. 2 ET , como son las ofensas verbales o físicas a los familiares que convivan con el empresario o con cualquiera de las personas que trabajan en la empresa, que, en buena lógica, se producirán habitualmente fuera del lugar y horario de trabajo. Cabría preguntarse cuál es la razón de que puedan ser sancionadas este tipo de actuaciones. Y la respuesta no es otra que la de considerar que todas ellas están de alguna forma vinculadas a la relación laboral, en cuanto redundan, directa o indirectamente, en perjuicio de la empresa, siquiera sea por la vía de enturbiar el buen ambiente de trabajo que pudieren generar entre los propios trabajadores actitudes como las atinentes a esos casos de ofensas verbales y físicas a los familiares de trabajadores y empresarios".

Concluye como "Queda con ello patente que el trabajador que se encuentra fuera del lugar y horario de trabajo puede cometer actos que serían sancionables si transgrede la buena fe contractual para causar un perjuicio a la empresa, si con ello incurre en comportamientos que tengan algún tipo de relevancia y vinculación con la actividad laboral. A las ofensas físicas a un superior fuera del lugar de trabajo, nos referimos igualmente en STS IV de 15.06.1988 .

"El derecho a la dignidad ha de ser también garantizado en tal ámbito de conformidad con lo preceptuado en el art. 10 CE , en relación con el derecho a la dignidad en el trabajo que recoge en la Parte I del Preámbulo y el art. 26 de la Carta Social Europea -que engloba, a fin de garantizar el ejercicio efectivo a la protección de la dignidad en el trabajo, el compromiso de las Partes a que se promueva la sensibilización, la información y la prevención por lo que respecta a actos censurables o explícitamente hostiles y ofensivos dirigidos de manera reiterada contra cualquier trabajador en el lugar de trabajo o en relación con el trabajo, y a adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores contra dichas conductas-, ratificada por España (BOE 21.06.2021), así como lo regulado en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE -las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán también de conformidad con lo dispuesto en dicha Carta de los Derechos Fundamentales publicada en el "Diario Oficial de la Unión Europea" de 14 de diciembre de 2007, tal y como dispuso la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio (BOE 31.07.2008)-, cuyo Preámbulo contempla la dignidad como valor indivisible y universal y, correlativamente, en su art. 1 vino a establecer que la dignidad humana es inviolable, será respetada y protegida, así como el derecho a trabajar en condiciones que respeten la dignidad de los trabajadores (art. 31)".

En suma, "Insistiremos, en fin, en que los hechos relatados, declarados probados, revelan una conducta vinculada o anudada a la relación laboral, que rompe las reglas de la convivencia exigibles, redundando, directa o indirectamente, en perjuicio de la empresa, y que deviene sancionable con dicho despido disciplinario".

En el caso ahora enjuiciado, la vinculación es inequívoca. En primer término, el demandante, utilizando un contacto de un canal de comunicación vinculado al entorno laboral, remitió los videos con el contenido antes descrito. Los hechos probados, por su propio contenido, afectan de lleno a la falta de respeto a un compañero de trabajo, como el propio destinatario puso en conocimiento de la empresa, respeto debido como bien jurídico importante a proteger en las relaciones laborales. Y que incluso podría entrar en el terreno del acoso al menos inicial en el ámbito de las redes sociales, y en este sentido la carta de despido recoge que el destinatario consideró esa conducta de este tipo no solo como no deseada.

Mas sobre todo generó una serie de repercusiones laborales concretas, obligando a la empresa que activar el protocolo de investigación y posteriormente a realizar un cambio de turno para proteger la integridad del receptor.

En efecto, en el ámbito de las relaciones laborales actuales y de la prevención de los riesgos laborales, existe un deber inexcusable de la empresa de preservar la dignidad y el respeto en el trabajo. La empresa no solo tiene la facultad, sino la obligación imperativa de actuar para preservar un ambiente de respeto.

Dispone, por ello, de una política de igualdad y diversidad de la empresa que establece que todos los compañeros deben trabajar juntos para poner un entorno de trabajo armonioso, libre de discriminación, acoso e intimidación.

El deber de actuación para la empresa no es opcional. La empresa debe aplicar las normas estatales de prevención del acoso. Y los protocolos internos para proteger la dignidad de sus empleados. De este modo, fue tramitado el protocolo ante la denuncia de un trabajador. Una vez recibida la reclamación no tiene más alternativa que investigar e imponer la medida disciplinaria, so pena de ser reprochada omisión o inacción de las que pueden derivarse responsabilidades.

Corresponde, por otra parte, a la empresa la utilización del régimen disciplinario, de aquella medida que dentro de los márgenes legales, considere más ajustada a todas circunstancia, decisión que debe ser mantenida salvo error evidente, que no es caso enjuiciado.

Y respecto de la gravedad, el enfoque en la víctima resulta prevalente. Para calificar la gravedad de la ofensa, debe centrarse en el impacto producido en el destinatario. La conducta constituye un daño personal y para su calificación no cabe erigir como sujeto principal a la persona remitente, sino a la víctima.

En cuanto a la intencionalidad, reiterada jurisprudencia -desde la STS de 12 de febrero de 1987- señala que la culpabilidad para el despido no exige dolo o intención deliberada de dañar, siendo suficiente la culpa.

Además, la conducta viene agravada por la utilización de imágenes de una tercera persona, lo que supone una vulneración adicional de la intimidad.

Resulta, por añadidura, que el uso de herramientas digitales debe tener límites cuando los datos son disponibles por el entorno del trabajo como números de teléfono de grupos de empresa, debiendo rechazarse para fines extralaborales salvo consentimiento, máxime si su contenido es ofensivo, agravando todo ello la ruptura de la buena fe contractual.

Y determinante resulta como la relación laboral no cuenta una antigüedad relevante. Para una adecuada aplicación de la doctrina gradualista, proporcionalidad de la sanción, debe tenerse presente la antigüedad en la empresa. Siguiendo la STS 21/09/2017, la aplicación de la máxima sanción requiere valorar todas las circunstancias concurrentes para juzgar la proporcionalidad de la medida. En el presente supuesto, la balanza debe inclinarse hacia la procedencia debido a que la antigüedad del trabajador es escasa.

Mientras que una trayectoria prolongada podría haber actuado como un factor de ponderación, en un vínculo laboral reciente, los hechos probados suponen una quiebra absoluta de la confianza que la empresa deposita en el trabajador. Al no existir una relación consolidada por el tiempo, el acto grave cometido quiebra la convivencia de forma irreversible, justificando el despido.

La sanción disciplinaria, por tanto, debe ser considerada como proporcional a la afectación real de la relación laboral y a la grave perturbación de la convivencia provocada puesto que la empresa tiene la obligación imperativa de preservar un ambiente de respeto.

De modo que el recurso debió ser acogió y desestimada la demanda con la consiguiente extinción del vínculo contractual sin derecho a indemnización.

Así, por este mi Voto particular, lo pronuncio y firmo.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander,sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0422-25a nombre de esta Sala el importe de la condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander IBAN ES55 0049-3569-9200-0500-1274,y en el campo "Beneficiario" introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano "Sala de lo Social TSJ Baleares".

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros,que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander,sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0422-25.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.