Sentencia Social 128/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 4218/2024 de 14 de enero del 2025

PRIMERO.-La sentencia dictada en instancia estimó la pretensión del demandante y declaró el derecho de éste a la prestación del servicio en la modalidad del teletrabajo o trabajo a distancia, manteniendo la jornada y los horarios, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar al actor la suma de 3.500 euros en concepto de indemnización por daño moral.

Frente a la anterior resolución interpuso la empresa recurso de suplicación que fue impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.-La empresa recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -"Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas"-.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores, interpretando el precepto citado, han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:

(1) Que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, si existe una total y absoluta falta de prueba al respecto - STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998-.

(2) No se han incluido dentro de la prueba documental o pericial los informes de investigadores privados ( STS 24 febrero 1992). Tampoco los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido ( STS 16 junio 2011), pero el Tribunal Supremo ha matizado o precisado su jurisprudencia en la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), que citamos en parte, dada su relevancia:

"El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia."

(3) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación con ello que: "En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas)."

(4) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, - SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 (Rec. 261/13); y 25-05-14 (Rec. 276/13)-. En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: "...pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental"( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(5) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: "...la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)."- STS 14-6-2018 (Rec. 189/2017)-.

(6) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS, que afectan directamente al motivo de revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 (Rec. 1353/14); 12-06-15 (Rec. 4364/13); 14-05-15 (Rec. 4385/13); 09-03-15 (Rec. 3395/13); 11-02-15 (Rec. 970/13); 20-01-15 (Rec 3950/14)-.

La empresa recurrente solicita la modificación del hecho probado segundo para que quede redactado como sigue (lo que figura en negrita es lo que se pretende añadir):

"El trabajador presta servicios en horario de mañana (de 08:00 a 16:00 horas) de lunes a viernes; el horario escolar de su hijo menor ( Mateo) que tiene una discapacidad reconocida del 44%, es de 8:30 horas a 14:00 horas.

En fecha 15 de diciembre de 2023 la empresa remite comunicación a todos los trabajadores de la campaña de Vodafone indicando el retorno a la presencialidad con fecha de efectos de dicho retorno el 15 de enero de 2024. Dicha comunicación de reversión del teletrabajo no fue impugnada por el actor.

Consta que la empresa DIRECCION000 recibe correo del cliente Vodafone en fecha 19 de junio indicando que a la mayor brevedad posible retornen el mayor número de agentes a la presencialidad.

En fecha 15 de enero de 2024, el trabajador solicitó el mantenimiento de la actividad laboral en la modalidad de teletrabajo en cualquiera de los servicios de la empresa, la cual fue denegada, siéndole notificada dicha resolución denegatoria aduciendo causas organizativas y productivas.

Constan diversas comunicaciones entre las distintas campañas de la compañía indicando la imposibilidad de acceso a la modalidad de teletrabajo.

La empresa remite comunicación denegatoria de su petición en fecha 19 de febrero de 2024."

La modificación solicitada se efectúa en base a los documentos 1, 2, 4, 5 y 7 aportados por la parte demandada.

No ha lugar a la modificación pretendida toda vez que el motivo de la denegación de la continuidad del actor en la situación de teletrabajo, motivo que es lo que pretende adicionar la empresa con la modificación de hechos probados interesada, ya consta en la fundamentación jurídica de la sentencia, concretamente en el párrafo cuarto del fundamento jurídico quinto, no siendo este hecho (lo que alega la empresa para denegar la continuidad del teletrabajo) cuestionado por ninguna de las partes. Tampoco cabe adicionar que la comunicación de reversión del teletrabajo no fue impugnada por el actor, toda vez que consta que el 15 de enero de 2024 (cuando entraba en vigor la reversión del teletrabajo) fue cuando el actor solicitó el mantenimiento de la actividad laboral en la modalidad de teletrabajo, lo que sin duda implica su no conformidad con la reversión notificada por la empresa.

En segundo lugar solicita la empresa recurrente que se añada un nuevo hecho probado, hecho probado cuarto, con el siguiente tenor literal:

"En fecha 13 de octubre de 2023 se dictó, por el Juzgado de lo Social nº7 de A Coruña, autos 287/2023, sentencia desestimatoria de la pretensión efectuada por la trabajadora Mariana, mujer del hoy actor y madre del menor."

No ha lugar a la modificación pretendida, y ello por cuanto en primer lugar no se hace referencia al documento del que derivaría el nuevo hecho probado, pero además esta circunstancia de la desestimación de la pretensión efectuada por la esposa del demandante ya consta en la fundamentación jurídica de la sentencia, con evidente valor de hecho probado.

TERCERO.-La empresa recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -"Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia"-.A tal efecto alega la infracción de los arts. 34.8 del Estatuto de los trabajadores, del art. 18 de la LOPJ y de la Jurisprudencia del TS contenida en la sentencia nº 3484/2024 de 15 de mayo de 2024 (rec. 1025/2022).

Argumenta en apretada síntesis que no se cumplen los requisitos necesarios para la concesión del teletrabajo, pues la empresa ha presentado razones válidas para negar el teletrabajo basadas en necesidades organizativas y productivas, y el trabajador no ha acreditado adecuadamente una necesidad actual y concreta de conciliación. Asimismo, refiere que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental y que no procede indemnización alguna.

Vamos a desestimar el recurso, y nuestros argumentos son los siguientes:

El art. 34.8 ET dispone: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia,para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ."

Pues bien, ninguna duda cabe de que este derecho reconocido en el art 34.8 del E.T, forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( art 39 de la Constitución) que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad ésta que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. Y en el presente supuesto, en el que el trabajador ya venía desempeñando sus funciones en régimen de teletrabajo en virtud de acuerdo con la empresa, lo que se plantea es si existen justificadas razones para que la empresa modifique esta forma de prestación de servicios, que sin duda afectan a la conciliación laboral y familiar del demandante. Para resolver la cuestión planteada procede aplicar la doctrina que el Tribunal Supremo ha establecido para los supuestos de reducción de jornada que conlleven la elección de una específica jornada solicitada por el trabajador, como es que cuando la empresa no evidencie razones suficientemente justificadas para no acceder a la solicitud del trabajador, será ésta la que prospere, pero en el caso de que las razones de la empresa queden demostradas y el trabajador no aduzca otras motivaciones de mayor significado o relevancia prosperará la negativa de la empresa, todo ello siempre dentro de los parámetros de la buena fe en la actuación tanto empresarial como del trabajador.

En el presente supuesto son evidentes las razones alegadas por el trabajador demandante para mantener el teletrabajo, pues el hijo menor del mismo padece, como así se hace constar en el fundamento jurídico quinto, con evidente valor de hecho probado, DIRECCION001, y está controlado por neurología infantil, de tal manera que necesita supervisión, y es dependiente para la vida diaria necesitando un seguimiento y control. Asimismo, no es objeto de discusión que durante el tiempo en el que el padre ha desempeñado la labor profesional en la modalidad de teletrabajo, desde febrero de 2022 hasta enero de 2024, esto no ha afectado al rendimiento, pues se compatibilizó la atención directa de su hijo con la actividad laboral, lo que permite inferir que la atención que necesita su hijo en esos periodos temporales entre 8h y 8:30h y entre 14:10h y 16:30h posibilita la vigilancia del mismo y la posibilidad de atenderlo en caso de que hubiese necesidad de ello, evitando así una situación de gravedad para el menor, y sin que ello afecte al rendimiento laboral del progenitor. Además es importante tener en cuenta que la otra progenitora, la madre del menor, no puede atenderlo puesto que su pretensión de teletrabajo ha sido desestimada. Y en lo que se refiere a la empresa, ésta aduce una negativa argumentando la afectación organizativa de la entidad atendido el número de trabajadores que prestan servicio para la empresa, en concreto en la campaña de Vodafone, ya que el cliente exigió que vistos los resultados obtenidos y que, en la mayor brevedad, se retornase al centro el máximo número de agentes, es decir, la realización de dicha actividad presencial por el máximo de trabajadores, pero la empresa no ha acreditado la imposibilidad de que no sea la totalidad de los trabajadores los que hayan de retornar, pues el cliente, VODAFONE, lo que exige es que el mayor número de trabajadores vuelvan al trabajo presencial, pero no ha exigido que sea la totalidad, por lo que no cabe entender el motivo por el que se exige al actor la vuelta al trabajo presencial, máxime cuando no consta el hecho de que el actor haya bajado en su rendimiento cuando estuvo actuando en la modalidad de teletrabajo. En consecuencia, sostenemos, al igual que lo ha hecho el Magistrado de instancia, que los intereses de la empresa no se encuentran en el presente caso suficientemente justificados, pues no se entiende acreditado el perjuicio que causa a la empresa el mantenimiento del teletrabajo solicitado por el demandante, ni que ello afecte a su organización ni al cumplimiento de los deberes asumidos con el cliente. Por tanto, en la situación en la que nos encontramos hemos de concluir que la empresa no ha justificado la concurrencia de razones de índole organizativa y ello determina que la pretensión articulada por el demandante haya de ser estimada, al estar injustificada la denegación basada en razones organizativas.

CUARTO.-En el recurso se alega también la infracción del art. 18 de la LOPJ y de la jurisprudencia del TS contenida en la sentencia de 15 de mayo de 2024, rec. 1025/2023, alegación de infracciones ambas con relación a la concesión de una indemnización por daños morales.

Pues bien, en cuanto a la primera de las infracciones alegadas hemos de decir que no sólo no tiene cabida en este motivo de recurso, por cuanto no se trata de la vulneración de una norma sustantiva, sino que además lo que alega el recurrente es que la sentencia en la que se deniega a la esposa del demandante el derecho al teletrabajo "es de obligado cumplimiento", y no puede servir de argumento para el abono de una indemnización al actor; y esta alegación ha de ser totalmente rechazada, pues del contenido de la sentencia no se deriva que se abone una indemnización al actor porque la negativa de la empresa sea más grave al haber denegado previamente ese derecho a la esposa del demandante, sino que lo que argumenta el Magistrado de instancia es que la necesidad de conciliar del demandante es más imperiosa si cabe, al haber sido denegada esa posibilidad al otro progenitor, y por ello el daño causado con la denegación es evidente y, por tanto, debe ser indemnizado.

Y esta condena al abono de una indemnización nace de la dimensión constitucional de los derechos de conciliación; y así en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el art. 14.2 CE prohíbe la discriminación por razón de género, en el bien entendido que el grupo históricamente preterido ha sido la mujer. Con todo, la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ya estableció, en su artículo 44.1 , que "los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares", lo que ya de por sí nos exige integrar la perspectiva de género en la interpretación y aplicación del derecho, pues tal asunción equilibrada pretende evitar la consolidación de la división sexista de las responsabilidades familiares; y desde tal óptica, cabe recordar el Voto Particular de la STC 26/2011, de 14 de marzo , en el que se argumentaba - con apoyo en la STJUE de 30 de septiembre de 2010, Caso Roca Álvarez - la posibilidad de apreciar discriminación indirecta de la mujer, ya que la denegación de la conciliación al trabajador "contribuiría a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer, en el que la función de protección y cuidado de la familia recae principalmente en la mujer".

En cualquier caso, la propia STC 26/2011 argumentó que "la queja del recurrente en amparo pueda ser analizada desde la perspectiva del mismo derecho fundamental a la no discriminación, pero en relación con otro de los motivos concretos de prohibición de discriminación que el art. 14 CE enumera, concretamente el referido a las circunstancias personales o sociales, pues lo que se plantea en el presente caso es un problema de posible discriminación por razón de las circunstancias familiares, en la medida en que la negativa a acceder a la asignación del teletrabajo solicitada por el trabajador demandante pudiera suponer un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral". Y esto es lo que ha entendido el Magistrado de instancia, argumento que la Sala comparte.

En fin, esta dimensión constitucional de las medidas de conciliación, sea como instrumento de igualdad de género, sea como de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) , serán tenidas especialmente en cuenta para el abono de una indemnización por el daño moral causado, pues hemos de recordar que las SSTS 24/01/17 -rcud 1092/15-; 13/12/18 -rco 3/18-; 09/12/20 -rco 92/19-; 03/02/21 -rco 36/19 -; sostienen el criterio de que la propia lesión del derecho fundamental comporta daño indemnizable, sin necesidad de que se acredite concreto indicio o base del daño, aparte de que el artículo 183.2 LJS atribuye a la indemnización no sólo una función resarcitoria sino también la de prevención general.

Por otra parte, la Sala ya ha señalado en interpretación del art. 139 LRJS , que dicho precepto admite de modo expreso la acumulación a la acción principal de impugnación de la denegación empresarial, "la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador", con lo cual la norma está presuponiendo que la vulneración de un derecho de conciliación merece una indemnización en términos semejantes a la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública de conformidad con los artículos 182 y 183 de dicha LRJS ".( STSJ Galicia 18 de marzo de 2021-rec.1144/2021 )...".

En el caso de autos, la parte actora ha acreditado la necesidad de conciliación de la vida familiar y laboral, así como la razonabilidad y proporcionalidad del trabajo a distancia solicitado y reconocido en la instancia, y por parte de la empresa no se han acreditado circunstancias que impidan el teletrabajo. No se ha probado la necesidad de que el trabajo sea presencial, trabajo que ha venido siendo a distancia durante los dos años anteriores sin que haya habido problema alguno ni disminución del rendimiento. Por lo tanto entendemos que con la injustificada denegación, la empresa ha vulnerado el derecho a la no discriminación por circunstancias familiares, y ello determina que consideremos razonable tanto el reconocimiento de una indemnización por daño moral como la cuantía concreta establecida en la sentencia de instancia y que se ajusta a las circunstancias particulares del caso, y tomando como criterio orientativo la LISOS, lo cual es un criterio admitido por la jurisprudencia - STC 247/2006; STS de 5 de febrero de 2013 (rec: 89/2012) o STS de 15-2-2012 (rec: 67/2011)-.

Por todo lo expuesto no se aprecia la censura jurídica esgrimida frente a la sentencia de instancia y por ello se desestima el recurso interpuesto.

QUINTO.-Desestimado el recurso procede condenar en costas a la parte recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica en el importe de 750 euros, - arts. 235.1 LRJS-.

Además, con el art. 204. 1 y 4 LRJS la sentencia confirmatoria en suplicación condenará a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,