Sentencia Social 27/2026 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Social, Rec. 1/2025 de 14 de enero del 2026

PRIMERO.- I.-Conforme al art. 97 LRJS, el relato fáctico se ha extraído del resultado del juicio, y de la prueba documental aportada por las partes compareciente, el interrogatorio de la demandada y las testificales propuestas y admitidas.

II.-A la vista de las cuestiones objeto de debate, debemos resolver las siguientes puntos:

1.- Si existe despido colectivo, con su petición de nulidad.

2.- La concurrencia de grupo patológico de empresas entre las siguientes mercantiles: MERCHANS BY FIVE S.L., MEDITERASIAN BY FIVE S.L., FIVE SENSES LIFESTYLE S.L., NUMBER 1 HO BY FIVE S.L., FIVE SENSES HOSPITALITY S.L., FIVE SENSES CATERING&EVENTS S.L.

3.- Si la empresa RTB debe responder de forma soidaria por aplicación de la sucesión del art. 44 ET, y si también debe responder DONNA por reversión del servicio entrando en juego de nuevo el art. 44 ET.

SEGUNDO.- Despido colectivo.

1. Normativa aplicable.

Del art. 51 del ET destacamos sus dos primeros apartados:

"1. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.

2. El despido colectivo deberá ir precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores. La consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.".

2. Doctrina de la Sala IV.

En STS de 25 de noviembre de 2023 (rec. 52/2013) dispone que estamos ante un despido colectivo de hecho cuando se produce "al margen de este procedimiento - prescindiendo, por ejemplo, del periodo de consultas- o incluso ocultando su carácter colectivo."

3. Resolución.

Llegados aquí, de los hechos probados que hemos fijado resulta con una rotunda claridad que la mercantil MERCHANTS BY FIVE, SLU ha dado de baja en la Seguridad Social a todos sus trabajadores, los cuales superaban los umbrales del art. 51 ET, por lo que al haber prescindido tal empleadora del procedimiento legal previsto en el citado precepto, estamos ante un despido colectivo de hecho, que debe ser declarado nulo conforme a lo dispuesto en el art. 124.11 -tercer párrafo- LRJS, atendiendo así a la petición de la parte actora.

TERCERO.- Grupo patológico de empresas.

1. Cuestión a resolver.

La parte demandante considera que concurren los elementos para estimar esta petición de grupo patológico de empresas y, en consecuencia, extender la responsabilidad a todas las empresas del grupo. Petición a la que se suman las empresas codemandadas DONNA y RTB.

Se oponen a la anterior solicitud las codemandadas MERCHANS BY FIVE S.L., MEDITERASIAN BY FIVE S.L., FIVE SENSES LIFESTYLE S.L., NUMBER 1 HO BY FIVE S.L., FIVE SENSES HOSPITALITY S.L., FIVE SENSES CATERING&EVENTS S.L.. Sostienen que no se dan las elementos para su condena solidaria.

2. Doctrina aplicable.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de noviembre de 2015 (RC 172/2014), seguida en otras posteriores, fija la siguiente doctrina:

"2.- Nuestra doctrina sobre el "grupo de empresas" como empleador.- Antes de referir nuestra más reciente jurisprudencia sobre la responsabilidad solidaria en el grupo de empresas, nos parece conveniente efectuar una matización terminológica.

Hasta la fecha siempre hemos afirmado que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- "grupo de sociedades" y el trascendente -hablamos de responsabilidad- "grupo patológico de empresas". Sin embargo, el transcurso del tiempo y la progresiva evidencia de un cierto desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades mercantiles y la variada realidad ofrecida por el mundo económico en materia de grupos de sociedades [dominicales, contractuales y personales], en muchas ocasiones absolutamente exteriorizadas y aún mantenidas por iniciativa propia en sede judicial por las propias empresas [incluso con oposición de la parte social], nos ha llevado a la conclusión de que la expresión "grupo patológico" ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de "empresa de grupo" o "empresa-grupo", que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros.

Dicho esto pasemos a referir nuestra vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27/05/13 -rco 78/12-, asunto "Aserpal"; ...; 28/01/14 -rco 16/13-, asunto "Jtekt Corporation"; 04/04/14 - rco 132/13-, asunto "Iberia Expréss"; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto "Condesa "; 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto "Automoción del Oeste "; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto "Super Olé " ;...;-24/02/15 -rco 124/14-, asunto "Rotoencuadernación " ; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto "Iberkake "], que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a la figura de que tratamos y que puede ser resumida -ya que en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración- en las siguientes indicaciones:

a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- "grupo de sociedades" y la trascendente -hablamos de responsabilidad- "empresa de grupo;

b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales", porque "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son".

c).- Que "la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores".

d).- Que "el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad".

Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:

a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de "prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores"; situaciones integrables en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las "personas físicas y jurídicas" y también a las "comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores".

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento "no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso"; y "ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"".

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable", lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la "creación de empresa aparente" -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo", en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de "pantalla" para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante".

3. Resolución.

En primer lugar, es un hecho pacífico que las demandadas forman parte de un grupo de empresas, pero para la calificación de patológico a efectos laborales, con sus consecuencias, se requiere la concurrencia de alguno/os de los elementos fijados por la doctrina del TS que hemos citado. Y así, en el presente caso, del relato de hechos probados -destacando el octavo- se muestran elementos suficientes para concluir que existe, los cuales pasamos a analizar.

Concurre una confusión de plantilla, dado que los trabajadores prestaban servicios para varias de las empresas del grupo de forma indistinta a pesar de estar contratados de forma efectiva por MERCHANS BY FIVE S.L.. Pero es más, también concurre el elemento de confusión patrimonial, por cuanto -como declaran D. Rogelio y Argimiro- preparan en el centro explotado por MERCHANS BY FIVE S.L. -recinto subarrendado por DONNA- productos para vender, servir o ser utilizados en otros centros de ocio y restauración de otras empresas del grupo. Y a todo lo anterior, se suma que todas las empresas se muestran conectadas y dirigidas para tal fin de forma intencionada por el mismo CEO de todas las mercantiles, como ha depuesto en la vista.

Además, resulta importante la presencia de la unidad de caja, como otro elemento concurrente para acoger la petición del grupo patológico de empresas a efectos laborales. Así, resulta relevante para ello, la garantía corporativa que se fija en la cláusula 23 del contrato de subarrendamiento celebrado entre MERCHANS BY FIVE S.L. y DONNA, por el importe allí fijado, del que deberá responder FIVE SENSES LIFESTYLE S.L., como sociedad rectora.

Todo lo anterior, nos permite apreciar que estamos ante un uso abusivo de la dirección unitaria, pues sin forma definida se instrumentaliza este entramado societario para deslindar responsabilidades en el uso abusivo de la contratación de los trabajadores, y bajo una dirección unitaria indescifrable y confusa, con los perjuicios que ello supone para los trabajadores en cuanto a sus condiciones de trabajo, con modificaciones impuestas del lugar de prestación de servicios, horarios, identificación del verdadero empleador, impidiendo recibir la formación adecuada -tanto para la correcta prestación de servicios, como efectos de prevención de riesgos- para cada centro de trabajo. Y finalmente, incluso para eludir responsabilidades como en caso de un despido colectivo, como ocurre en nuestro supuesto.

Lo aquí dispuesto sirve al mismo tiempo para desestimar la excepciones de falta de legitimación pasiva alegadas por MEDITERASIAN BY FIVE S.L., FIVE SENSES LIFESTYLE S.L., NUMBER 1 HO BY FIVE S.L., FIVE SENSES HOSPITALITY S.L., FIVE SENSES CATERING&EVENTS S.L.

CUARTO.- Sucesión de empresas del art. 44 ET respecto de DONNA y RTB.

1. Cuestiones a resolver.

A) Posiciones -a destacar- de las partes.

1º Los actores solicitan que las empresas DONNA y RTB deben responder por la vía de la sucesión del art. 44 ET. De forma concreta, las demandantes consideran que RTB debe responder por sucesión legal y DONNA porque existió reversión del servicio. En ambos casos argumentan las demandantes que se dan los presupuestos para ello, por cuanto hay continuidad de la misma actividad económica y DONNA pone a disposición de RTB una explotación equipada y lista para operar.

2º Por parte de DONNA se opone alegando la falta de legitimación pasiva. Sostiene que respecto de ella no puede operar la sucesión del art. 44 ET, por cuanto siempre ha tenido contratado de forma externa el servicio de catering y restauración. Añade que no ha existido continuidad de la actividad de restaurante, ni forma parte del grupo. Y por todo lo anterior, postula la apreciación de la falta legitimación pasiva y su absolución.

3º RTB se opone alegando las excepciones de indebida acumulación de acciones y la falta de legitimación pasiva. Argumenta al respecto que desde el cierre de la explotación por la marcha de MERCHAN S BY FIVE S.L. en diciembre de 2024, con el despido de los trabajadores, hasta el momento de su entrada -en abril de 2024- han pasado cuatro meses sin que se ejecutara actividad y sin haberse transmitido la maquinaria, tras la marcha de MERCHANS BY FIVE S.L.

B) Información de la estructura a seguir por el Tribunal sentenciador.

A la vista de las cuestiones planteadas por las partes, que debemos dirimir para determinar la aplicación de la sucesión del art. 44 ET relativa a las empresas RTB y DONNA, resulta imprescindible resolver en los mismos fundamentos las excepciones procesales planteadas por las partes que, como veremos, provocara la estimación o desestimación de cada una de ellas y, al mismo tiempo, la entrada en juego -o no- de la sucesión legal.

Así, vamos a despejar en primer lugar la excepción de indebida acumulación de acciones instada por RTB y, después, la excepción de falta de legitimación pasiva tanto de RTB como de DONNA, con las circunstancias particulares de cada una de ellas, que derivan de los elementos factuales declarados probados.

QUINTO.- Sobre la excepción de indebida acumulación de acciones, alegada por RTB.

1. Doctrina relevante de la Sala IV.

A) En la STS 167/2020 de 21 de febrero (rec 144/2019), si bien en un principio la Sala IV parece dar entender que la naturaleza del procedimiento de despido colectivo puede impedir el tratamiento de otras acciones, como la relativa a la acumulación de la sucesión de empresas, posteriormente aclara que sí cabe su admisión para que puedan desplegarse las previsiones del art. 44 ET y de la Directiva 2001/23 sobre sucesión de empresas. Así, dispone de forma literal: "B) No obstante, sí hemos aceptado el análisis de la cuestión de la existencia de sucesión empresarial en los supuestos de utilización de las previsiones del art. 51 ET para evitar la aplicación del art. 44, o sea para evitar las consecuencias laborales de una transmisión, en clara incursión en el supuesto fraudulento contemplado en el art. 6.4 del Código Civil , que debe llevar como consecuencia la nulidad del acto llevado a cabo como dispone el indicado precepto, y ha de ser entendido aplicable al caso ( STS 18 febrero 2014, rec. 108/2013; Sodeoil y Campsared)". Pero a continuación, en esta STS 167/2020 de 21 de febrero (rec 144/2019) se confirma la dictada por la SAN, no porque concurra la indebida acumulación de acciones, sino porque el despido colectivo -anterior a la sucesión- allí aplicado fue declarado valido, desactivando la entrada en juego de la subrogación legal.

B) La línea jurisprudencia anterior se ha mantenido por el propio TS en su sentencia 174/2025 de 5 de marzo (rcud. 4728/2023), que sí permite tal acumulación, cuando resuelve su recurso en el que la cuestión radica en si la nueva empresa adjudicataria de la contrata debe de subrogase en los demandantes -interponen demandas individuales contra lo que consideran un despido colectivo-, teniendo en cuenta que la empresa cedente, para la que venían prestando sus servicios los demandantes, había aplicado un despido colectivo por causas productivas consistentes en la pérdida de la contrata, que afectaba a la totalidad de la plantilla y que finalizó con acuerdo suscrito con el único delegado de persona. Y ello, para no privar a los demandantes de los mecanismos legales previstos -normas de la UE y del ET- para la protección de los trabajadores en caso de sucesión de empresas.

2. Resolución de este Tribunal de instancia.

A tenor de la anterior doctrina citada, esta Sala de lo Social del TSJ de las Islas Baleares debe desestimar esta primera excepción planteada por el RTB por los siguientes razonamientos.

En primer lugar, si bien esta STS 174/2025 de 5 de marzo (rcud. 4728/2023) resuelve un supuesto de sucesión de contratas, no es esta forma de sucesión una cuestión relevante como para impedir aplicar tal doctrina a casos de sucesión legal, dado que incluso la propia Sala IV se apoya en el artículo 44.1 ET y en la Directiva 2001/23 sobre sucesión -así como en la doctrina del TJUE y TS- para resolver su recurso.

Pero es más, el propio TS en su sentencia 174/2025 de 5 de marzo (rcud. 4728/2023) insiste en que la concurrencia de un despido previo -como hecho constitutivo- al momento de la transmisión de una actividad económica no evita que se pueda analizar si debió operar la sucesión. Y ello, da lugar a entender por esta Sala de lo Social de Baleares que se permite tal acumulación de acciones -incluso en caso de un despido colectivo-, para que ya en el seno del proceso por despido se resuelva si ésta fue o no ajustado a Derecho, con el efecto que pueda proyectar en cada caso en cuanto a las responsabilidades entre la empresa saliente y entrante por causa de si debió operar o no la sucesión. Muestra de tal admisión de acumulación de la acción de sucesión a la del despido se infiere del siguiente párrafo de la STS nº 174/2025 de 5 de marzo (rcud. 4728/2023) que transcribimos: "Como se avanzó, el traspaso de una empresa no puede constituir un motivo de despido, ni para el cedente, ni para el cesionario (art. 4.1 de la Directiva).Dicho de otro modo, la transmisión no puede extinguir por sí misma la relación laboral ni ser causa justificativa de despido ( TJUE 10-2-88, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark C-324/86; 14-11-96, Rotsart de Hertaing C-305/94; y TJUE auto 15-9-10, Briot C-386/09). Ello no constituye obstáculo para que el despido se pueda producir por razones económicas, técnicas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo (art. 4 de la Directiva) ( TJUE 11-6-09, Comisión/Italia C-561/07). No obstante, la Directiva exige que estas razones se invoquen respecto de los trabajadores que se van a despedir; por ello, no cabe que una normativa nacional prevea que el cesionario solo debe invocar razones técnicas, económicas u organizativas para elegir los trabajadores que quiere asumir en su plantilla ( STJUE 16-5-19, Plessers C-509/17). Sin embargo, esta posibilidad obliga a una exquisita acreditación de que, bien la cedente, bien la cesionaria -tras la transmisión-, se halla en situación de justificar un despido objetivo ( art. 52 c del ET ) o colectivo ( art. 51 del ET ) por las causas allí previstas, lo que no comprende, de ninguna manera, que el traspaso constituya causa adecuada para despedir para el cedente o el cesionario. Por tanto, la aceptación de la aplicabilidad de los artículos 52 c ) y 51 ET se halla limitada por la absoluta exclusión de una causa que consiste, precisamente, en el hecho mismo de la transmisión opor la eventual concurrencia de una actitud fraudulenta por parte de la empresa que acuda al despido precisamente para eludir la obligación de mantenimiento de las relaciones laborales.

Así lo apreciamos en supuestos de despidos colectivos promovidos antes del cambio de titularidad para evitar a la entidad entrante que hubiera de asumir los contratos en la serie de litigios relacionados con los Consorcios de Uniones Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico de Andalucía (UTEDLT) [ STS de 14 de febrero de 2014, (Rec. 148/2013 y las que le siguieron) o en relación con la Agencia Valenciana de Movilidad (AVM): STS de 21 de mayo de 2014, Rec. 162/2013 )].".

Por todo lo anterior, resulta evidente que de forma abstracta la doctrina del TS va en el sentido de admitir la acumulación de acciones -constitutiva de despido y la declarativa de sucesión- en un proceso por despido colectivo, siendo cuestión distinta los efectos a causar según lo que se resuelva en base a los diferentes elementos que concurran en cada caso, que pueden ser varios. Así: si el despido fue o no ajustado a Derecho; o si se hizo o no como fraude para eludir la entrada del art. 44 ET -en conexión con la Directiva de la UE sobre esta materia-. Y dependiendo de cada supuesto, se debe resolver cómo la sucesión afecta a las empresas en liza.

Sentado todo lo anterior, de forma concreta y real para nuestra sentencia, en el presente caso tenemos como factores relevantes; de una parte, que se ha declarado no ajustado a Derecho el despido colectivo efectuado, siendo éste nulo; de otra, que la misma actividad empresarial se ha continuado desarrollando en el mismo lugar pasados cuatro meses después de tal causa extintiva. Por ello, con tales premisas, sí procede la acumulación de acción en nuestro caso y, en consecuencia, debemos entrar a despejar en qué manera opera y, en su caso, se aplica la sucesión legal sobre RTB y DONNA, cuestión que pasamos a despejar en el siguiente fundamento.

SEXTO.- Sobre la excepción de falta de legitimación pasiva de RTB y DONNA.

1. Doctrina relevante de la Sala IV so bre la finalidad de la cobertura legal sobre transmisión de empresas.

A) De nuevo debemos apoyarnos en la STS nº 17 4/2025 de 5 de marzo (rcud. 4728/2023), que resume la doctrina del TJUE y de la propia Sala IV. Destacamos los siguientes pasajes:

1º Relativa a su finalidad: "hay que comenzar reiterando que la normativa sobre transmisión de empresa ( Directiva 2001/23 /CE y artículo 44 ET ) tiene por objeto la protección de los trabajadores en caso de cambio de empresario tras el traspaso de la empresa;indicando los derechos y obligaciones de los afectados por el traspaso. Se trata de impedir que los trabajadores transferidos se encuentren, a causa únicamente de esa transferencia, en peor situación que antes de ella y, claramente, busca mantener el empleo de los trabajadores en estas situaciones de transmisión de empresa, de modo que la propia norma europea indica que el traspaso no puede ser causa justificativa de ningún despido.Ello comporta que los trabajadores conservarán tanto sus derechos como sus obligaciones, según las disposiciones de su contrato o relación laboral, cuando se traspase la titularidad.".

2º Sobre la interpretación del art. 44 ET: "ha de realizarse, tal como reiteradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea - Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

La STS de 12 de diciembre de 2002 (Rec. 764/02), con cita de sentencias anteriores destacó que el supuesto de hecho del artículo 44 ET , al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como "cambio de titularidad" de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma". Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa "mortis causa" a que se refiere el art. 49.1 g. ET, los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia norma española, actos "inter vivos" determinantes de una transmisión del objeto sobre el que versa (la empresa en su conjunto, un centro de trabajo, o una unidad productiva autónoma) por parte de un sujeto cedente, que es el empresario anterior, a un sujeto cesionario, que es el empresario sucesor. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva).

El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude(SSTJUE de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85 ; de 11 de marzo de 1997 , Süzen, C-13/95; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio(sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).

[......]

En todo caso [ STS 10-mayo-2013 (Rcud. 683/2012 ) entre otras], hay que tener presente que el elemento característico de la sucesión de empresa es la transmisión de una persona a otra de la titularidad de una empresa o centro de trabajo, entendiendo por tal una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente. El mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida continúe efectivamente o que luego se reanude.".

3. Sobre el fraude en la subrogación.

A) Art. 6.4 del Código Civil dispone "4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir".

B) Doctrina de la Sala IV sobre el fraude de ley para evitar la entrada en juego de la sucesión.

En este punto debemos recordar que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sostiene que "para que opere la garantía que establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado,que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente " ( STS/4ª de 16 julio 2003, rcud. 2343/2002).

4. Resolución.

A) En cuanto a DONA.

Este Tribunal considera oportuno comenzar por recordar que la parte actora no insta la responsabilidad de DONNA por la vía del art. 42 ET, por lo que esta Sala nada puede resolver al respecto al no haberse planteado el debate jurídico por las partes.

Entrando en si DONNA debe responder de forma solidaria por causa de la sucesión legal, este Tribunal sentenciador debe responder de forma positiva en base a las siguientes razones:

1º De la actuación de DONNA se colige que ha generado un fraude de ley para evitar que RTB tuviera conocimiento del anterior despido colectivo de hecho y, sobre todo, al menos de que existió una empresa -MERCHANS BY FIVE- que exploto en los mismos términos el servicio de restauración que ahora concierta con RTB, y que para tal actividad tenía a una serie de trabajadores para el mismo fin. La razón de tal omisión informativa puede radicar en que resulta más atractivo para DONNA ofrecer la externalización de tal negocio sin cargas de personal por sus costes que con ellas, pues no se entiende otra razón, cuando desde el punto de vista empresarial se es conocedor de las consecuencias que despliega la sucesión legal en favor de los trabajadores.

2º Es más, la propia DONNA pudo continuar la actividad, de hecho no lo hizo para evitar los efectos de la sucesión como se muestra del hecho probado décimo, que damos por reproducido. Así se lo reconoció D. Juan Enrique -gerente del Hotel explotado por DONNA- a D. Rogelio, jefe de cocina de MERCHANTS BY FIVE, cuando esta empresa había despido a todos los trabajadores. Esto evidencia como DONNA no quiso para ella la entrada en juego de la sucesión del art. 44 ET, pero además lo ocultó de forma intencionada a RTB, con el fin que hemos advertido en el párrafo anterior.

3º Es la propia DONNA la que pone a disposición de RTB todo el material necesario -ver hecho probado 9º romano "I" declaran "V", así como el romano "II"- para el desarrollo del subarriendo, por lo que resulta extraño que no hiciera lo mismo con los trabajadores que antes prestaban servicios con MERCHANS BY FIVE.

En base a lo anterior, concluimos que su actitud supone un fraude de ley y, por ello, debe responder como agente que por el interés particular indicado -hacer apetecible el contrato de subarriendo para RTB- oculta a RTB la existencia de la anterior explotación realizada por MERCHANS BY FIVE, destacando entre ello la existencia de personal que debía subrogar.

Además, este Tribunal considera que más allá de la conducta fraudulenta de DONNA, fuera de ella incluso se dan las notas fijadas tanto por la Sala IV como el TJUE para que opera la sucesión legal, con las consecuencias correspondientes. Y decimos esto, porque se ha producido todas las notas de reversión. Así, desde el inicio DONNA firma un contrato de arrendamiento de la propiedad para la explotación total e integra, entra la que se incluye el servicio de restauración y catering. Que si bien éste servicio en concreto lo subarrienda MERCHANS BY FIVE -con todos los elementos patrimoniales-, cuando ésta empresa abandona el local, DONNA lo recibe, pudiendo proceder a continuar su continuidad por sí misma, destacando que disponía tanto del negocio como de los elementos patrimoniales. Pero es más, tanto en el contrato firmado por DONNA con la propiedad, como en el subarrendamiento por DONNA con MERCHANS BY FIVE, se prevé un deber de subrogación de los trabajadores, eludido conscientemente por DONNA -como hemos razonado en pasajes recientes anteriores-. Y precisamente, esa falta de subrogación real y efectiva de los trabajadores, buscada por DONNA, no es motivo para eludir la entrada en juego de los textos legales -ET y norma de la UE- que hemos citado, destinada a proteger a los trabajadores inmersos en este tipo de situaciones. Añadir que precisamente, DONNA cuando firma el contrato de subarriendo con RTB le vuelve a poenr a su disposición la misma explotación -negocio- y todo el material para dar el servicio contratado -los elementos patrimoniales- que consta en el inventario.

Todo lo anterior, produce como consecuencia tanto su condena, como que debamos desestimar su alegación de falta de legitimación pasiva.

B) En cuanto a RTB.

En este caso, debemos estar a los elementos fácticos probados, y de éstos no observamos premisas de las que podamos colegir que procede su condena bien por causa de aplicar la sucesión legal por sí sola, o bien por participar en el fraude de ley para evitar sus consecuencias por el despido nulo. Así, no hay datos factuales de lo que esta Sala pueda inferir que conociera que antes de entrar en la explotación estuvo prestando sus servicios MERCHANS BY FIVE, ni por tanto que hubieran trabajadores a subrogar. No realiza ningún negocio jurídico con la empresa saliente -MERCHANS BY FIVE-, sino con DONNA, para la transmisión de la actividad económica. No ha contratado, al menos no consta a esta Sala, a nadie de la plantilla que presto servicios en el mismo centro para MERCHANS BY FIVE. A ello debemos sumar que no ha existido transmisión de elementos patrimoniales entre la que sería la empresa cedente -MERCHANS BY FIVE- y la cesionaria -RTB-. Y finalmente, si bien tal factor temporal con otros elementos no sería trascendente, en este caso sí debemos destacar que entre la salida de MERCHANS BY FIVE y la entrada de RTB han transcurrido entre tres/cuatro mes sin continuidad del negocio.

Todo lo anterior, nos lleva a concluir que RTB no debe responder por tal ausencia de información no facilitada por DONNA y la ruptura de tres/cuatro meses, lo que evidencia que no ha participado de ese actuar fraudulento que en otro caso sí le haría responder de las consecuencias del despido nulo por causa de la sucesión. Pero al no darse tal evento en la empresa RTB, procede estimar la excepción de falta de legitimación pasiva de esta empresa y su absolución.

QUINTO.-Por todo lo anterior, procede estimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Victoriano, DÑA. Josefina, DÑA. Delfina y la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES contra las codemandadas MERCHANS BY FIVE S.L., MEDITERASIAN BY FIVE S.L., FIVE SENSES LIFESTYLE S.L., NUMBER 1 HO BY FIVE S.L., FIVE SENSES HOSPITALITY S.L., FIVE SENSES CATERING&EVENTS S.L. y frente a la demandada DONNA HOTELS PORTALS S.L , declarando conforme al art. 124 LRJS -con su remisión al art. 123 LRJS sobre las consecuencias de la nulidad- la nulidad del despido colectivo y, en consecuencia, se condena de forma solidaria a las empresas anteriormente citadas a la inmediata readmisión de los trabajadores afectos por el despido colectivo con abono de los salarios dejados de percibir.

La administración concursal de MERCHANS BY FIVE S.L. deberá de estar y pasar por la anterior declaración, con sus consecuencias legales.

Se desestima la demanda contra la mercantil RTB MI CASA S.L., y se le absuelve con todos los pronunciamientos favorables.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,