Sentencia Social 139/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2321/2025 de 14 de enero del 2026

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda, en que la Consellería de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo impugnaba diversos preceptos del II Convenio colectivo de Marina Salud SAU, porque no considera producida la lesividad denunciada por la Administración demandante.

Contra dicha resolución se alza en suplicación el Abogado de la Generalitat mediante recurso exclusivamente basado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS y que ha sido impugnado por Marina Salud SAU, SATSE, SIMAP-PAS, Intersindical Salut, UGT, CESM y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-La primera cuestión a dilucidar es la admisibilidad de los documentos que se aportan con el recurso. Para resolverla, es preciso recordar que el art. 233.1 LRJS, bajo la rúbrica "Admisión de documentos nuevos", establece lo siguiente:

La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

En este caso, la parte recurrente acompañaba con su recurso dos documentos. El primero es una resolución de 18-10-2,4 relativa al personal del Hospital de Denia subrogado, y es innecesario acudir al trámite del art.233 LRJS para que la sala pueda tenerla en cuenta al objeto de resolver la censura jurídica formulada, puesto que fue publicada en el DOCV de 24-10-24. De hecho, así lo entiende también la propia parte proponente.

El segundo documento es un informe de fecha 15-11-24, suscrito por el Jefe del Servicio de Negociación Colectiva, mediante el cual la recurrente pretende basar la cuantificación de los daños que afirma en el recurso que le generan las novedades introducidas en el II Convenio de Marina Salud SAU respecto del I Convenio. No es admisible, en primer lugar, porque no se justifica el motivo para su tardía aportación. Los razonamientos contenidos en el recurso acerca de procesos de movilidad pendientes no se encuentran avalados por información reflejada en la sentencia, ni se ha pretendido introducir por la vía del art.193.b) LRJS, por lo que no pueden respaldar su admisibilidad. Por otro lado, el informe de parte en cuestión deviene inútil toda vez que se refiere a datos que no figuran en el relato de hechos probados y cuya necesaria introducción tampoco se ha interesado por la parte recurrente mediante la revisión fáctica, lo que a la postre lo hace ineficaz para resolver el recurso. En defecto de su incorporación a la narración fáctica, la sala no podría basarse en esa específica información en ningún caso, so pena de lesionar el principio de defensa de las demandadas, que han alegado su indefensión, sin perjuicio de que el daño invocado, de acreditarse, pudiera valorarse, en su caso, en los términos que exige la jurisprudencia sin necesidad de su precisa cuantificación numérica en ciertos casos de entre los que han de ser objeto de análisis. Por todo ello, los cálculos que figuran de este segundo documento y que se incorporan al recurso no podrán tenerse en cuenta para su resolución.

TERCERO.-Por censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 90.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo desarrolla, concretando como tal las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo n.º 288/2022, de 31 de marzo, 328/2022, de 6 de abril, y 664/2022, de 13 de julio.

De la resolución publicada en el DOCV de 24 de octubre de 2024 resulta que el total del personal subrogado asciende a 1127 personas, siendo 1057 trabajadores indefinidos, 42 personas de autorización excepcional y 28 trabajadores con contrato temporal. Son datos a partir de los cuales puede valorarse el perjuicio alegado por la Consellería recurrente.

En el informe de la Abogacía General de la Generalitat de 9-11-22, al que se refiere el HP 5º y cuyos argumentos se reiteran en el recurso, se afirmaba que el II Convenio de Marina Salud SAU es gravemente lesivo para la Generalitat, la cual tiene la condición de tercero interesado, pues una vez que se produjera la entrada en vigor del indicado Convenio Colectivo, sería el aplicable al personal de la empresa concesionaria tras la reversión del servicio público a la Conselleria de Sanidad, vinculando a la Administración como empresa cesionaria. Se denunciaba que su aplicación supondría un grave perjuicio al interés general servido con objetividad por la Administración, de acuerdo con el artículo 103.1 de la CE, y contravendría el principio de estabilidad presupuestaria recogido en el artículo 135.1 CE. Asimismo, se consideraba que algunas de las medidas introducidas en el nuevo convenio supondrían un incremento de los gastos de personal que podría implicar el incumplimiento de la cláusula Séptima, apartado 5 del contrato de concesión, según la cual el incremento de gastos de personal de los tres últimos años de vigencia del contrato no podría superar el incremento medio de los 12 años anteriores. En síntesis, el informe de 9-11-22 denuncia el efecto lesivo derivado de los nuevos preceptos por el incremento de costes de personal, de forma casi exclusiva a cargo de la Administración, una vez revertido el servicio público, por dos tipos de medidas: las que supondrían directamente incrementos salariales (artículos 5.3, 38.5, 39.7 y disposición transitoria primera) y aquellas que supondrían una reducción del tiempo de trabajo del personal, haciendo necesario el aumento de la plantilla para seguir prestando el mismo servicio, o bien reducir este o prestarlo en peores condiciones ( artículos 13.2 y 16.12). Ello podría contravenir las normas presupuestarias y la Ley 1/2015, de 6 de febrero, de Hacienda Pública, del Sector Público Instrumental y de Subvenciones, al contener estipulaciones que infringirían las limitaciones cuantitativas y cualitativas relativas a las retribuciones que la Administración Pública Valenciana puede pagar a todos los empleados bajo su dependencia, sean o no empleados públicos.

CUARTO.-Para valorar si se ha producido la lesividad denunciada, ha de analizarse el tenor de cada una de esas normas del II Convenio de Marina Salud SAU en que la Administración recurrente cifra tales efectos dañosos. En primer lugar, el artículo 5.3 ,que dispone:

"Si no mediara denuncia en tiempo y forma, el convenio se entenderá prorrogado, en todo su contenido, por periodos anuales incrementándose el salario base en un 2% anual."

En el informe de la Abogacía General de la Generalitat de 9-11-22 se indica al respecto que:

"De acuerdo con el artículo 5.1 del convenio, para proceder a su denuncia es necesaria comunicación escrita de cualquiera de las dos partes firmantes dirigida a la otra con una antelación de tres meses a la expiración de su vigencia. Teniendo en cuenta que el artículo 2.1 establece la vigencia del convenio hasta el 31 de diciembre de 2023, dicha comunicación debería producirse antes del 30 de septiembre de 2023, es decir, antes de que se produzca la sucesión de empresas, por lo que esta Conselleria no sería aún parte en el convenio, y no estaría legitimada para proceder a su denuncia. En consecuencia, el artículo 5.3 recoge un incremento salarial que no será aplicable en ningún caso antes de enero de 2024, es decir, sólo un mes previo a la reversión, por lo que sus efectos recaerán prácticamente en su totalidad en la Administración una vez producida dicha reversión. Además, se trata de una medida que vincula de forma obligatoria a la Administración, sin que haya podido intervenir en su negociación, y sin que pueda llevar a cabo la denuncia del convenio en tiempo y forma que evitarla su aplicación automática. En contraposición, la empresa firmante del convenio no soportará las consecuencias de su aplicación, mientras que tendrá en su mano la posibilidad de evitarla."

En el HP 7º consta que el 28.10.21 se dictó Auto por la Sala Social del Tribunal Supremo homologando el acuerdo alcanzado entre MARINA SALUD y SATSE, SIMAP-PAS, INTERSINDICAL, CCOO, UGT, CMS-CV-SAE y CSIF, en el recurso de casación n.º 3380/20, acordando la equiparación de las tablas salariales de dicha empresa a las de los trabajadores de la Consellería en un 100% en el año 2024 (75% en los años 2019, 2020, 2021 y 2022 y un 80% en el año 2023), así como regulando el complemento Ad personam y los incentivos.

También se indica en ese mismo ordinal fáctico que el Comité de empresa del departamento de Salud de Denia presentó una propuesta de acuerdo a la Consellería de Sanidad para modificar el II Convenio para el año 2024, con el fin de reducir la brecha laboral entre los trabajadores del departamento y sus homólogos de la Consellería, manteniendo la validez y vigencia del contrato de trabajo y del I Convenio Colectivo del 2014, e introduciendo pequeñas modificaciones en el II Convenio Colectivo. El Comité de empresa manifestaba su intención de sentarse a negociar, antes de finalizar el año 2024, las condiciones de un nuevo Convenio Colectivo.

Con evidente valor fáctico, en el F. Jur.5º aparecen también los siguientes datos:

"el incremento retributivo del personal al servicio del sector público de la Generalitat (incluido el sanitario) con efectos retroactivos del 1.1.23 para el año 2023 en virtud del Acuerdo de 3.11.23 del Consell, se ha establecido en un 3%, es decir superior al previsto en el Convenio impugnado. Asimismo, el incremento del salario base previsto en el convenio es también inferior al fijado en el art. 19 de la Ley 31/22 de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023 que fijó un 2,5% el incremento para los empleados públicos con un 0,5% adicional aprobado por Resolución de 4 de octubre de 2023, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de octubre de 2023."

En sus escritos de impugnación, las demandadas han puesto de relieve diversos argumentos en contra de la impugnación del art.5.3 en el recurso:

-que en el momento en que se pactó el incremento del 2% en 2022, la reversión, que en su caso se produciría el 31-1-24, era un hecho incierto y que no dependía de la voluntad de las partes negociadoras, sino que la concesión podía ser prorrogada por la Consellería de Sanidad, lo que excluiría el fraude denunciado;

-los incrementos de costes de personal ya estaban previstos en el contrato de gestión del servicio público entre Marina Salud y la Consellería de Sanidad al que hace referencia el HP 1º;

-que el apartado 5 de la cláusula séptima del contrato de concesión señala que, en sus 3 últimos años, el gasto de personal no podría superar el crecimiento de los 12 últimos años o de los últimos 17 si el contrato se prorrogase, de manera que los incrementos salariales ya estaban previstos, no constando que se haya superado ese límite mediante la oportuna cuantificación;

-que los salarios regulados en el I convenio de Marina Salud, pactado en 2014, al que hace referencia el HP 3º, se habían visto prácticamente congelados porque dicho convenio se prorrogó a lo largo de 7 años;

-que los beneficios salariales obtenidos por el personal de Marina Salud integraban las condiciones de trabajo en las que tendría que subrogarse la Consellería de Sanidad, como el citado acuerdo ante el Tribunal Supremo de 2021 para la equiparación retributiva con su personal;

-que el aumento experimentado en las retribuciones de los empleados públicos de la Consellería ha sido superior al fijado en la discutida cláusula, lo que evidenciaría la inexistencia del daño denunciado.

En definitiva, el incremento para el personal de la Consellería, al que deben equipararse los trabajadores subrogados, ha sido superior al pactado en el II Convenio impugnado, y tampoco se demuestra por la recurrente, al no constar nada al efecto en el relato de hechos probados, que se hayan superado los específicos límites cuantitativos previstos en el contrato de concesión, por lo que no cabe apreciar lesividad en la regulación de referencia.

QUINTO.-En segundo lugar, el artículo 13.2establece una jornada anual efectiva de trabajo para los distintos sistemas de trabajo con una reducción de la jornada aplicable a partir del año 2023. En concreto, los límites de jornada pactados son los siguientes:

Sistema de trabajo año 2022 año 2023

TRN 1693 1681

TD 1768 1750

TAC 1847 1847

TEDAC >5 años 1768 1756

TEDAC< 5 años 1768 1768

Por tanto, no existe ningún cambio en los apartados TAC y TDAC< 5 años y sí se produce para el Turno Rodado Nocturno TRN (1681) y el Turno Diario TD y TEDAC >5 años. (1750 y 1756 h respectivamente). Sin embargo, esas jornadas son superiores a las previstas para el personal estatutario o laboral de las instituciones sanitarias, para el que se establece una jornada anual de 1589 h para el TD, 1238 h para el turno fijo de noche y 1484 h para el turno rodado básico, de acuerdo con el art. 2 del Decreto de jornada 137/2003, de 18 de junio, de la Generalitat. No se justifica, pues, la lesividad alegada en relación con esta norma.

SEXTO.-En tercer lugar, el artículo 16.12,sobre "Días de libre disposición," dispone que los días que pueden disfrutarse son:

-para todas las personas trabajadoras con independencia del número de años de servicio, 4 días; con más de 10 y 15 años de antigüedad, 1 día; con más de 20 años, 2 días; con más de 30 años, 3 días. Para las personas trabajadoras con más de 5 años de antigüedad, 1 día, con más de 10 años, 2 días, con más de 15 años, 3 días, con más de 20 años, 4 días, con más de 25 años, 5 días y con más de 30 años, 6 días. El total de días libres resultantes es de 5 para más de 5 años, 7 para más de 10 años, 8 para más de 15 años, 10 para más de 20 años, 11 para más de 25 años y 13 para más de 30 años. Se indica que cada día de libre disposición computará como 7 horas efectivas de trabajo.

Sobre el particular advierte el repetido informe de 9-11-22 que:

"Mientras que en el convenio anterior se reconocían únicamente 4 días de libre disposición a todos los trabajadores, ahora se reconocen días adicionales en función de la antigüedad, desde un día más a partir de cinco años de antigüedad hasta 9 días adicionales a partir de 30 años de antigüedad."

Se alega por SIMAP, en su impugnación del recurso, que el art.18 del Decreto 38/2016, de 8 de abril, que modificó el Decreto 137/2003, de 18 de junio, del Consell de la Generalitat, contempla 6 días de libre disposición y otros 2 días adicionales a partir del sexto trienio. Desde el octavo trienio, se incrementa en un día adicional por cada uno. Estableciendo una comparativa entre un régimen y otro, se aprecia el claro perjuicio existente por los novedosos permisos, ya que los trabajadores procedentes de Marina Salud pasarían a disfrutar de 8 días a partir de los 15 años de servicio, mientras que el personal sanitario de la Generalitat solo devengaría ese beneficio desde los 18 años de servicio. Mientras que los primeros alcanzarían 10 días libres con 20 años de servicio, los segundos tendrían que cumplir para ello 24 años de servicios, y el perjuicio comparativo se sigue incrementando exponencialmente, con un claro abuso en la negociación, lesiva para terceros porque ese incremento desmesurado y súbito en los días de permiso no se justifica por ninguna circunstancia objetiva ni una causa razonable, obligaría a la Administración sanitaria a asumir privilegios que no concede a su personal de origen y resulta patente que serían necesarias contrataciones y mediadas organizativas extraordinarias para cubrirlos, dado el número tan elevado de trabajadores a los que afectaría, que son 1127. Ello determina que debe entenderse producida la lesividad denunciada en relación con este precepto. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 6-4-22, dictada en el rec.119/20, cita la siguiente doctrina de esa Sala:

"...como ha recordado la STS de 23 de enero de 2020, Rec. 157/2018 , la jurisprudencia de esta Sala (STS de 15 de marzo de 1993, R. 1730/1991 ), ha precisado que la impugnación del convenio por lesividad requiere, para su viabilidad, la existencia de un daño con tal origen, no potencial o hipotético, sino verdadero y real, de entidad grave, no necesariamente causado con "animus nocendi", que afectare a un interés de aquel, jurídicamente protegido, o que se le hubiera producido por quienes negociaron el convenio, usando abusivamente de sus derechos o contraviniendo de otro modo el ordenamiento jurídico, para lo cual procederá determinar si el interés así lesionado se halla o no jurídicamente protegido o si la lesión causada deriva de un acuerdo que excede de lo permitido por el ordenamiento jurídico. - En la misma dirección, la STS de 6 de junio de 2001, Rcud. 4769/2000, ha identificado como requisito constitutivo para la nulidad del convenio por lesividad que el tercero acredite la concurrencia de lesión grave e ilegítima en el contenido del convenio impugnado."

SÉPTIMO.-En cuarto lugar, el art. 38.5del II Convenio dispone lo siguiente.

"Complemento de Equiparación a Marina Salud: El Complemento de Equiparación a Marina Salud, lo perciben los empleados/as contratados a través del proceso de selección interna. Este complemento se definió para poder compensar la diferencia entre las percepciones fijas de las tablas salariales de la Conselleria de Sanidad, en el momento de la integración del personal a la concesionaria y las percepciones fijas anuales de cada grupo profesional, establecido en Marina Salud. A este complemento no se le podrán aplicar las reglas de compensación y absorción con los incrementos futuros de naturaleza salarial aplicables a las retribuciones fijas, correspondientes al grupo profesional. Este complemento se abona en 14 pagas; 12 ordinarias y 2 extraordinarias."

De acuerdo con el repetido informe de 9-11-22, este complemento, ya existente en el I Convenio, se configuraba como compensable y absorbible por futuros incrementos salariales, mientras que en el II Convenio pasa a ser no compensable ni absorbible, lo que entiende la parte recurrente que, en la práctica, supone un incremento retributivo. Sin embargo, como advierte CESM-CV-SAE en su impugnación del recurso, dicho complemento dejó de ser compensable desde el 12 de agosto de 2016, fecha en que se firmó el acta final del periodo de consultas en el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo entre las partes, en el que se acordó también la prórroga del I Convenio hasta el 31-12-2017. Por tanto, no se trata de ningún perjuicio derivado del II Convenio sino una condición preexistente desde seis años antes de su firma, lo que impide apreciar lesividad denunciada en la norma convencional.

OCTAVO.-En quinto lugar, el artículo 39.7,referente al "Complemento de consolidación," dispone que:

"A partir del mes de la firma del presente convenio incluirá este complemento retributivo cuya cuantía será del 30% del complemento de incentivo descrito en el punto 6 anterior. Su primer abono se realizará al mes siguiente de la publicación del convenio colectivo en el Boletín Oficial de la Provincia al personal en activo el primer día de dicho mes, pero con efectos retroactivos al mes de la firma del presente convenio. Este complemento de consolidación se abonará en 12 mensualidades no formando parte de las pagas extraordinarias. La cuantía anual de este complemento se detraerá del concepto Incentivos."

Por su parte, la Disposición transitoria primera establece que:

"A partir de la pérdida de vigencia expresa de este Convenio Colectivo y siempre y cuando haya finalizado el contrato de concesión administrativa de Marina Salud y el Departamento de Salud sea gestionado por la Conselleria de Sanitat o cualquier otra empresa del sector público, a fin de consolidar los derechos adquiridos de las personas trabajadoras al sistema de incentivos implantado desde el inicio de la concesión, el Complemento de Consolidación sustituirá los importes incluidos en el concepto de Incentivos variables descrito en el punto 6 del artículo 39 vigentes en el año 2023. Por ello desde el 1 febrero 2024, se abonará el 100% de los incentivos en doce mensualidades."

El informe de 9-11-22 indica que dichas normas introducen un nuevo complemento que convierte en retribuciones fijas el 30% de los incentivos percibidos, los cuales antes tenían naturaleza variable en función de los objetivos alcanzados, no siendo compensable ni absorbible. Se afirma también que:

"El carácter lesivo y claramente abusivo de esta cláusula se muestra precisamente porque su aplicación se prevé a partir del 1 de febrero de 2024, fecha de la reversión a la Administración, quedando condicionada su aplicación precisamente a que se produzca dicha reversión. En consecuencia, la empresa firmante está pactando una medida que en ningún caso le resultará de aplicación, mientras que la impone a la Administración tras la reversión del servicio público."

Proyectando los requisitos antes reseñados por la sentencia del Tribunal Supremo de 6-4-22, rec.119/20, al presente supuesto, debe resaltarse que si bien el acuerdo homologado por la sala de lo social de Tribunal Supremo el 28 de octubre de 2021, dictado en el recurso de casación 3380/2020, al que alude el hecho probado 7º, contemplaba la regulación de los incentivos en los términos del art.39.6, por lo que estos no constituyen un nuevo concepto retributivo, sí lo es el complemento de consolidación, que no consta que sea aplicable en similares términos al personal de la Consellería de Sanidad y que es contrario a todas luces a la naturaleza del incentivo, el cual es voluntario en su fijación por la parte empresarial y esencialmente variable en sus importes. Por otro lado, es evidente que el 30 % de esos incentivos que se prevé convertir en salario es un porcentaje muy sustancial. Y, finalmente, por su fecha de vigencia, desde el 1-2-2024 pero retroactivo al mes en que se firmó el II Convenio, es obvio también que las partes negociadoras quisieron hacerlo recaer exclusivamente sobre la Administración subrogante al término de la concesión. Por todo ello, no cabe duda de que las normas examinadas en este apartado también determinan un perjuicio real para la Consellería de Sanidad, que es grave y de un relevante alcance económico, aunque no se haya establecido su concreta cuantía. Así, dado el número de personas subrogadas, que sobrepasan las mil cien, puede presumirse fundadamente que el importe será elevado y persistente, puesto que, pese a transformar los incentivos variables en un concepto salarial fijo, se establece como no absorbible ni compensable. En definitiva, ha de concluirse que en modo alguno se genera un daño meramente potencial a la recurrente, amén de que el régimen introducido representa una desigualdad en detrimento del personal de la Administración sanitaria. Todo lo anterior es tan patente que, en su escrito de impugnación del recurso, el Sindicato SIMAP- Federación Sindical reconoce que se dirigieron a la Consellería de Sanidad para manifestarles su compromiso de dejar sin efecto el artículo 39.7 y la Disposición Transitoria 1ª, cuestión a la que alude el hecho probado 7º. Sin embargo, la lesividad evidente que se deriva de esos preceptos no puede quedarse sometida a la buena voluntad negociadora de solo alguna de las partes legitimadas, sino que debe ser declarada en este procedimiento, cuya finalidad es expulsar del convenio aquellas normas ilegales o, como aquí, claramente lesivas a los intereses de terceros.

NOVENO.-Por último, la Disposición final tercera,sobre "Complemento ad personam," regula lo siguiente:

"Se establece el complemento 'Ad Personam', en función del tiempo trabajado ininterrumpidamente en el Departamento de Salud de Denia, antes de la incorporación a Marina Salud, SA. Su importe se distribuye en 14 mensualidades. Este complemento bien estará compuesto por los derechos económicos devengados durante su carrera profesional en los Servicios de Salud donde ha trabajado en concepto de Antigüedad, o bien será el que se reconozca debidamente por parte de la Conselleria de Sanidad. Estos conceptos no son acumulables. Dicha cantidad no será compensable y absorbible por los incrementos futuros en cómputo anual, de naturaleza salarial y periodicidad fija, que aplique Marina Salud."

De acuerdo con el informe de 9-11-22, este complemento, ya existente en el I Convenio, pasa de ser compensable y absorbible por futuros incrementos salariales a no serlo, lo que en la práctica supondría para la recurrente un incremento retributivo al producirse la reversión. Sin embargo, nuevamente se trata de una condición colectiva derivada del Acuerdo de 28-10-2021 homologado por el Tribunal Supremo al que repetidamente se ha hecho alusión, y no un pacto ex novo que produzca un daño a la recurrente que pueda ser corregido en este procedimiento.

Por todo ello, el recurso solo será parcialmente estimado.

DÉCIMO.-De conformidad con el art. 235.1 LRJS, no procede efectuar pronunciamiento de condena en costas.

DÉCIMOPRIMERO.- Dese cumplimiento a lo previsto en el art.166.3 LRJS una vez que la presente sentencia alcance firmeza.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda, en que la Consellería de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo impugnaba diversos preceptos del II Convenio colectivo de Marina Salud SAU, porque no considera producida la lesividad denunciada por la Administración demandante.

Contra dicha resolución se alza en suplicación el Abogado de la Generalitat mediante recurso exclusivamente basado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS y que ha sido impugnado por Marina Salud SAU, SATSE, SIMAP-PAS, Intersindical Salut, UGT, CESM y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-La primera cuestión a dilucidar es la admisibilidad de los documentos que se aportan con el recurso. Para resolverla, es preciso recordar que el art. 233.1 LRJS, bajo la rúbrica "Admisión de documentos nuevos", establece lo siguiente:

La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

En este caso, la parte recurrente acompañaba con su recurso dos documentos. El primero es una resolución de 18-10-2,4 relativa al personal del Hospital de Denia subrogado, y es innecesario acudir al trámite del art.233 LRJS para que la sala pueda tenerla en cuenta al objeto de resolver la censura jurídica formulada, puesto que fue publicada en el DOCV de 24-10-24. De hecho, así lo entiende también la propia parte proponente.

El segundo documento es un informe de fecha 15-11-24, suscrito por el Jefe del Servicio de Negociación Colectiva, mediante el cual la recurrente pretende basar la cuantificación de los daños que afirma en el recurso que le generan las novedades introducidas en el II Convenio de Marina Salud SAU respecto del I Convenio. No es admisible, en primer lugar, porque no se justifica el motivo para su tardía aportación. Los razonamientos contenidos en el recurso acerca de procesos de movilidad pendientes no se encuentran avalados por información reflejada en la sentencia, ni se ha pretendido introducir por la vía del art.193.b) LRJS, por lo que no pueden respaldar su admisibilidad. Por otro lado, el informe de parte en cuestión deviene inútil toda vez que se refiere a datos que no figuran en el relato de hechos probados y cuya necesaria introducción tampoco se ha interesado por la parte recurrente mediante la revisión fáctica, lo que a la postre lo hace ineficaz para resolver el recurso. En defecto de su incorporación a la narración fáctica, la sala no podría basarse en esa específica información en ningún caso, so pena de lesionar el principio de defensa de las demandadas, que han alegado su indefensión, sin perjuicio de que el daño invocado, de acreditarse, pudiera valorarse, en su caso, en los términos que exige la jurisprudencia sin necesidad de su precisa cuantificación numérica en ciertos casos de entre los que han de ser objeto de análisis. Por todo ello, los cálculos que figuran de este segundo documento y que se incorporan al recurso no podrán tenerse en cuenta para su resolución.

TERCERO.-Por censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 90.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo desarrolla, concretando como tal las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo n.º 288/2022, de 31 de marzo, 328/2022, de 6 de abril, y 664/2022, de 13 de julio.

De la resolución publicada en el DOCV de 24 de octubre de 2024 resulta que el total del personal subrogado asciende a 1127 personas, siendo 1057 trabajadores indefinidos, 42 personas de autorización excepcional y 28 trabajadores con contrato temporal. Son datos a partir de los cuales puede valorarse el perjuicio alegado por la Consellería recurrente.

En el informe de la Abogacía General de la Generalitat de 9-11-22, al que se refiere el HP 5º y cuyos argumentos se reiteran en el recurso, se afirmaba que el II Convenio de Marina Salud SAU es gravemente lesivo para la Generalitat, la cual tiene la condición de tercero interesado, pues una vez que se produjera la entrada en vigor del indicado Convenio Colectivo, sería el aplicable al personal de la empresa concesionaria tras la reversión del servicio público a la Conselleria de Sanidad, vinculando a la Administración como empresa cesionaria. Se denunciaba que su aplicación supondría un grave perjuicio al interés general servido con objetividad por la Administración, de acuerdo con el artículo 103.1 de la CE, y contravendría el principio de estabilidad presupuestaria recogido en el artículo 135.1 CE. Asimismo, se consideraba que algunas de las medidas introducidas en el nuevo convenio supondrían un incremento de los gastos de personal que podría implicar el incumplimiento de la cláusula Séptima, apartado 5 del contrato de concesión, según la cual el incremento de gastos de personal de los tres últimos años de vigencia del contrato no podría superar el incremento medio de los 12 años anteriores. En síntesis, el informe de 9-11-22 denuncia el efecto lesivo derivado de los nuevos preceptos por el incremento de costes de personal, de forma casi exclusiva a cargo de la Administración, una vez revertido el servicio público, por dos tipos de medidas: las que supondrían directamente incrementos salariales (artículos 5.3, 38.5, 39.7 y disposición transitoria primera) y aquellas que supondrían una reducción del tiempo de trabajo del personal, haciendo necesario el aumento de la plantilla para seguir prestando el mismo servicio, o bien reducir este o prestarlo en peores condiciones ( artículos 13.2 y 16.12). Ello podría contravenir las normas presupuestarias y la Ley 1/2015, de 6 de febrero, de Hacienda Pública, del Sector Público Instrumental y de Subvenciones, al contener estipulaciones que infringirían las limitaciones cuantitativas y cualitativas relativas a las retribuciones que la Administración Pública Valenciana puede pagar a todos los empleados bajo su dependencia, sean o no empleados públicos.

CUARTO.-Para valorar si se ha producido la lesividad denunciada, ha de analizarse el tenor de cada una de esas normas del II Convenio de Marina Salud SAU en que la Administración recurrente cifra tales efectos dañosos. En primer lugar, el artículo 5.3 ,que dispone:

"Si no mediara denuncia en tiempo y forma, el convenio se entenderá prorrogado, en todo su contenido, por periodos anuales incrementándose el salario base en un 2% anual."

En el informe de la Abogacía General de la Generalitat de 9-11-22 se indica al respecto que:

"De acuerdo con el artículo 5.1 del convenio, para proceder a su denuncia es necesaria comunicación escrita de cualquiera de las dos partes firmantes dirigida a la otra con una antelación de tres meses a la expiración de su vigencia. Teniendo en cuenta que el artículo 2.1 establece la vigencia del convenio hasta el 31 de diciembre de 2023, dicha comunicación debería producirse antes del 30 de septiembre de 2023, es decir, antes de que se produzca la sucesión de empresas, por lo que esta Conselleria no sería aún parte en el convenio, y no estaría legitimada para proceder a su denuncia. En consecuencia, el artículo 5.3 recoge un incremento salarial que no será aplicable en ningún caso antes de enero de 2024, es decir, sólo un mes previo a la reversión, por lo que sus efectos recaerán prácticamente en su totalidad en la Administración una vez producida dicha reversión. Además, se trata de una medida que vincula de forma obligatoria a la Administración, sin que haya podido intervenir en su negociación, y sin que pueda llevar a cabo la denuncia del convenio en tiempo y forma que evitarla su aplicación automática. En contraposición, la empresa firmante del convenio no soportará las consecuencias de su aplicación, mientras que tendrá en su mano la posibilidad de evitarla."

En el HP 7º consta que el 28.10.21 se dictó Auto por la Sala Social del Tribunal Supremo homologando el acuerdo alcanzado entre MARINA SALUD y SATSE, SIMAP-PAS, INTERSINDICAL, CCOO, UGT, CMS-CV-SAE y CSIF, en el recurso de casación n.º 3380/20, acordando la equiparación de las tablas salariales de dicha empresa a las de los trabajadores de la Consellería en un 100% en el año 2024 (75% en los años 2019, 2020, 2021 y 2022 y un 80% en el año 2023), así como regulando el complemento Ad personam y los incentivos.

También se indica en ese mismo ordinal fáctico que el Comité de empresa del departamento de Salud de Denia presentó una propuesta de acuerdo a la Consellería de Sanidad para modificar el II Convenio para el año 2024, con el fin de reducir la brecha laboral entre los trabajadores del departamento y sus homólogos de la Consellería, manteniendo la validez y vigencia del contrato de trabajo y del I Convenio Colectivo del 2014, e introduciendo pequeñas modificaciones en el II Convenio Colectivo. El Comité de empresa manifestaba su intención de sentarse a negociar, antes de finalizar el año 2024, las condiciones de un nuevo Convenio Colectivo.

Con evidente valor fáctico, en el F. Jur.5º aparecen también los siguientes datos:

"el incremento retributivo del personal al servicio del sector público de la Generalitat (incluido el sanitario) con efectos retroactivos del 1.1.23 para el año 2023 en virtud del Acuerdo de 3.11.23 del Consell, se ha establecido en un 3%, es decir superior al previsto en el Convenio impugnado. Asimismo, el incremento del salario base previsto en el convenio es también inferior al fijado en el art. 19 de la Ley 31/22 de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023 que fijó un 2,5% el incremento para los empleados públicos con un 0,5% adicional aprobado por Resolución de 4 de octubre de 2023, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de octubre de 2023."

En sus escritos de impugnación, las demandadas han puesto de relieve diversos argumentos en contra de la impugnación del art.5.3 en el recurso:

-que en el momento en que se pactó el incremento del 2% en 2022, la reversión, que en su caso se produciría el 31-1-24, era un hecho incierto y que no dependía de la voluntad de las partes negociadoras, sino que la concesión podía ser prorrogada por la Consellería de Sanidad, lo que excluiría el fraude denunciado;

-los incrementos de costes de personal ya estaban previstos en el contrato de gestión del servicio público entre Marina Salud y la Consellería de Sanidad al que hace referencia el HP 1º;

-que el apartado 5 de la cláusula séptima del contrato de concesión señala que, en sus 3 últimos años, el gasto de personal no podría superar el crecimiento de los 12 últimos años o de los últimos 17 si el contrato se prorrogase, de manera que los incrementos salariales ya estaban previstos, no constando que se haya superado ese límite mediante la oportuna cuantificación;

-que los salarios regulados en el I convenio de Marina Salud, pactado en 2014, al que hace referencia el HP 3º, se habían visto prácticamente congelados porque dicho convenio se prorrogó a lo largo de 7 años;

-que los beneficios salariales obtenidos por el personal de Marina Salud integraban las condiciones de trabajo en las que tendría que subrogarse la Consellería de Sanidad, como el citado acuerdo ante el Tribunal Supremo de 2021 para la equiparación retributiva con su personal;

-que el aumento experimentado en las retribuciones de los empleados públicos de la Consellería ha sido superior al fijado en la discutida cláusula, lo que evidenciaría la inexistencia del daño denunciado.

En definitiva, el incremento para el personal de la Consellería, al que deben equipararse los trabajadores subrogados, ha sido superior al pactado en el II Convenio impugnado, y tampoco se demuestra por la recurrente, al no constar nada al efecto en el relato de hechos probados, que se hayan superado los específicos límites cuantitativos previstos en el contrato de concesión, por lo que no cabe apreciar lesividad en la regulación de referencia.

QUINTO.-En segundo lugar, el artículo 13.2establece una jornada anual efectiva de trabajo para los distintos sistemas de trabajo con una reducción de la jornada aplicable a partir del año 2023. En concreto, los límites de jornada pactados son los siguientes:

Sistema de trabajo año 2022 año 2023

TRN 1693 1681

TD 1768 1750

TAC 1847 1847

TEDAC >5 años 1768 1756

TEDAC< 5 años 1768 1768

Por tanto, no existe ningún cambio en los apartados TAC y TDAC< 5 años y sí se produce para el Turno Rodado Nocturno TRN (1681) y el Turno Diario TD y TEDAC >5 años. (1750 y 1756 h respectivamente). Sin embargo, esas jornadas son superiores a las previstas para el personal estatutario o laboral de las instituciones sanitarias, para el que se establece una jornada anual de 1589 h para el TD, 1238 h para el turno fijo de noche y 1484 h para el turno rodado básico, de acuerdo con el art. 2 del Decreto de jornada 137/2003, de 18 de junio, de la Generalitat. No se justifica, pues, la lesividad alegada en relación con esta norma.

SEXTO.-En tercer lugar, el artículo 16.12,sobre "Días de libre disposición," dispone que los días que pueden disfrutarse son:

-para todas las personas trabajadoras con independencia del número de años de servicio, 4 días; con más de 10 y 15 años de antigüedad, 1 día; con más de 20 años, 2 días; con más de 30 años, 3 días. Para las personas trabajadoras con más de 5 años de antigüedad, 1 día, con más de 10 años, 2 días, con más de 15 años, 3 días, con más de 20 años, 4 días, con más de 25 años, 5 días y con más de 30 años, 6 días. El total de días libres resultantes es de 5 para más de 5 años, 7 para más de 10 años, 8 para más de 15 años, 10 para más de 20 años, 11 para más de 25 años y 13 para más de 30 años. Se indica que cada día de libre disposición computará como 7 horas efectivas de trabajo.

Sobre el particular advierte el repetido informe de 9-11-22 que:

"Mientras que en el convenio anterior se reconocían únicamente 4 días de libre disposición a todos los trabajadores, ahora se reconocen días adicionales en función de la antigüedad, desde un día más a partir de cinco años de antigüedad hasta 9 días adicionales a partir de 30 años de antigüedad."

Se alega por SIMAP, en su impugnación del recurso, que el art.18 del Decreto 38/2016, de 8 de abril, que modificó el Decreto 137/2003, de 18 de junio, del Consell de la Generalitat, contempla 6 días de libre disposición y otros 2 días adicionales a partir del sexto trienio. Desde el octavo trienio, se incrementa en un día adicional por cada uno. Estableciendo una comparativa entre un régimen y otro, se aprecia el claro perjuicio existente por los novedosos permisos, ya que los trabajadores procedentes de Marina Salud pasarían a disfrutar de 8 días a partir de los 15 años de servicio, mientras que el personal sanitario de la Generalitat solo devengaría ese beneficio desde los 18 años de servicio. Mientras que los primeros alcanzarían 10 días libres con 20 años de servicio, los segundos tendrían que cumplir para ello 24 años de servicios, y el perjuicio comparativo se sigue incrementando exponencialmente, con un claro abuso en la negociación, lesiva para terceros porque ese incremento desmesurado y súbito en los días de permiso no se justifica por ninguna circunstancia objetiva ni una causa razonable, obligaría a la Administración sanitaria a asumir privilegios que no concede a su personal de origen y resulta patente que serían necesarias contrataciones y mediadas organizativas extraordinarias para cubrirlos, dado el número tan elevado de trabajadores a los que afectaría, que son 1127. Ello determina que debe entenderse producida la lesividad denunciada en relación con este precepto. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 6-4-22, dictada en el rec.119/20, cita la siguiente doctrina de esa Sala:

"...como ha recordado la STS de 23 de enero de 2020, Rec. 157/2018 , la jurisprudencia de esta Sala (STS de 15 de marzo de 1993, R. 1730/1991 ), ha precisado que la impugnación del convenio por lesividad requiere, para su viabilidad, la existencia de un daño con tal origen, no potencial o hipotético, sino verdadero y real, de entidad grave, no necesariamente causado con "animus nocendi", que afectare a un interés de aquel, jurídicamente protegido, o que se le hubiera producido por quienes negociaron el convenio, usando abusivamente de sus derechos o contraviniendo de otro modo el ordenamiento jurídico, para lo cual procederá determinar si el interés así lesionado se halla o no jurídicamente protegido o si la lesión causada deriva de un acuerdo que excede de lo permitido por el ordenamiento jurídico. - En la misma dirección, la STS de 6 de junio de 2001, Rcud. 4769/2000, ha identificado como requisito constitutivo para la nulidad del convenio por lesividad que el tercero acredite la concurrencia de lesión grave e ilegítima en el contenido del convenio impugnado."

SÉPTIMO.-En cuarto lugar, el art. 38.5del II Convenio dispone lo siguiente.

"Complemento de Equiparación a Marina Salud: El Complemento de Equiparación a Marina Salud, lo perciben los empleados/as contratados a través del proceso de selección interna. Este complemento se definió para poder compensar la diferencia entre las percepciones fijas de las tablas salariales de la Conselleria de Sanidad, en el momento de la integración del personal a la concesionaria y las percepciones fijas anuales de cada grupo profesional, establecido en Marina Salud. A este complemento no se le podrán aplicar las reglas de compensación y absorción con los incrementos futuros de naturaleza salarial aplicables a las retribuciones fijas, correspondientes al grupo profesional. Este complemento se abona en 14 pagas; 12 ordinarias y 2 extraordinarias."

De acuerdo con el repetido informe de 9-11-22, este complemento, ya existente en el I Convenio, se configuraba como compensable y absorbible por futuros incrementos salariales, mientras que en el II Convenio pasa a ser no compensable ni absorbible, lo que entiende la parte recurrente que, en la práctica, supone un incremento retributivo. Sin embargo, como advierte CESM-CV-SAE en su impugnación del recurso, dicho complemento dejó de ser compensable desde el 12 de agosto de 2016, fecha en que se firmó el acta final del periodo de consultas en el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo entre las partes, en el que se acordó también la prórroga del I Convenio hasta el 31-12-2017. Por tanto, no se trata de ningún perjuicio derivado del II Convenio sino una condición preexistente desde seis años antes de su firma, lo que impide apreciar lesividad denunciada en la norma convencional.

OCTAVO.-En quinto lugar, el artículo 39.7,referente al "Complemento de consolidación," dispone que:

"A partir del mes de la firma del presente convenio incluirá este complemento retributivo cuya cuantía será del 30% del complemento de incentivo descrito en el punto 6 anterior. Su primer abono se realizará al mes siguiente de la publicación del convenio colectivo en el Boletín Oficial de la Provincia al personal en activo el primer día de dicho mes, pero con efectos retroactivos al mes de la firma del presente convenio. Este complemento de consolidación se abonará en 12 mensualidades no formando parte de las pagas extraordinarias. La cuantía anual de este complemento se detraerá del concepto Incentivos."

Por su parte, la Disposición transitoria primera establece que:

"A partir de la pérdida de vigencia expresa de este Convenio Colectivo y siempre y cuando haya finalizado el contrato de concesión administrativa de Marina Salud y el Departamento de Salud sea gestionado por la Conselleria de Sanitat o cualquier otra empresa del sector público, a fin de consolidar los derechos adquiridos de las personas trabajadoras al sistema de incentivos implantado desde el inicio de la concesión, el Complemento de Consolidación sustituirá los importes incluidos en el concepto de Incentivos variables descrito en el punto 6 del artículo 39 vigentes en el año 2023. Por ello desde el 1 febrero 2024, se abonará el 100% de los incentivos en doce mensualidades."

El informe de 9-11-22 indica que dichas normas introducen un nuevo complemento que convierte en retribuciones fijas el 30% de los incentivos percibidos, los cuales antes tenían naturaleza variable en función de los objetivos alcanzados, no siendo compensable ni absorbible. Se afirma también que:

"El carácter lesivo y claramente abusivo de esta cláusula se muestra precisamente porque su aplicación se prevé a partir del 1 de febrero de 2024, fecha de la reversión a la Administración, quedando condicionada su aplicación precisamente a que se produzca dicha reversión. En consecuencia, la empresa firmante está pactando una medida que en ningún caso le resultará de aplicación, mientras que la impone a la Administración tras la reversión del servicio público."

Proyectando los requisitos antes reseñados por la sentencia del Tribunal Supremo de 6-4-22, rec.119/20, al presente supuesto, debe resaltarse que si bien el acuerdo homologado por la sala de lo social de Tribunal Supremo el 28 de octubre de 2021, dictado en el recurso de casación 3380/2020, al que alude el hecho probado 7º, contemplaba la regulación de los incentivos en los términos del art.39.6, por lo que estos no constituyen un nuevo concepto retributivo, sí lo es el complemento de consolidación, que no consta que sea aplicable en similares términos al personal de la Consellería de Sanidad y que es contrario a todas luces a la naturaleza del incentivo, el cual es voluntario en su fijación por la parte empresarial y esencialmente variable en sus importes. Por otro lado, es evidente que el 30 % de esos incentivos que se prevé convertir en salario es un porcentaje muy sustancial. Y, finalmente, por su fecha de vigencia, desde el 1-2-2024 pero retroactivo al mes en que se firmó el II Convenio, es obvio también que las partes negociadoras quisieron hacerlo recaer exclusivamente sobre la Administración subrogante al término de la concesión. Por todo ello, no cabe duda de que las normas examinadas en este apartado también determinan un perjuicio real para la Consellería de Sanidad, que es grave y de un relevante alcance económico, aunque no se haya establecido su concreta cuantía. Así, dado el número de personas subrogadas, que sobrepasan las mil cien, puede presumirse fundadamente que el importe será elevado y persistente, puesto que, pese a transformar los incentivos variables en un concepto salarial fijo, se establece como no absorbible ni compensable. En definitiva, ha de concluirse que en modo alguno se genera un daño meramente potencial a la recurrente, amén de que el régimen introducido representa una desigualdad en detrimento del personal de la Administración sanitaria. Todo lo anterior es tan patente que, en su escrito de impugnación del recurso, el Sindicato SIMAP- Federación Sindical reconoce que se dirigieron a la Consellería de Sanidad para manifestarles su compromiso de dejar sin efecto el artículo 39.7 y la Disposición Transitoria 1ª, cuestión a la que alude el hecho probado 7º. Sin embargo, la lesividad evidente que se deriva de esos preceptos no puede quedarse sometida a la buena voluntad negociadora de solo alguna de las partes legitimadas, sino que debe ser declarada en este procedimiento, cuya finalidad es expulsar del convenio aquellas normas ilegales o, como aquí, claramente lesivas a los intereses de terceros.

NOVENO.-Por último, la Disposición final tercera,sobre "Complemento ad personam," regula lo siguiente:

"Se establece el complemento 'Ad Personam', en función del tiempo trabajado ininterrumpidamente en el Departamento de Salud de Denia, antes de la incorporación a Marina Salud, SA. Su importe se distribuye en 14 mensualidades. Este complemento bien estará compuesto por los derechos económicos devengados durante su carrera profesional en los Servicios de Salud donde ha trabajado en concepto de Antigüedad, o bien será el que se reconozca debidamente por parte de la Conselleria de Sanidad. Estos conceptos no son acumulables. Dicha cantidad no será compensable y absorbible por los incrementos futuros en cómputo anual, de naturaleza salarial y periodicidad fija, que aplique Marina Salud."

De acuerdo con el informe de 9-11-22, este complemento, ya existente en el I Convenio, pasa de ser compensable y absorbible por futuros incrementos salariales a no serlo, lo que en la práctica supondría para la recurrente un incremento retributivo al producirse la reversión. Sin embargo, nuevamente se trata de una condición colectiva derivada del Acuerdo de 28-10-2021 homologado por el Tribunal Supremo al que repetidamente se ha hecho alusión, y no un pacto ex novo que produzca un daño a la recurrente que pueda ser corregido en este procedimiento.

Por todo ello, el recurso solo será parcialmente estimado.

DÉCIMO.-De conformidad con el art. 235.1 LRJS, no procede efectuar pronunciamiento de condena en costas.

DÉCIMOPRIMERO.- Dese cumplimiento a lo previsto en el art.166.3 LRJS una vez que la presente sentencia alcance firmeza.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda, en que la Consellería de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo impugnaba diversos preceptos del II Convenio colectivo de Marina Salud SAU, porque no considera producida la lesividad denunciada por la Administración demandante.

Contra dicha resolución se alza en suplicación el Abogado de la Generalitat mediante recurso exclusivamente basado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS y que ha sido impugnado por Marina Salud SAU, SATSE, SIMAP-PAS, Intersindical Salut, UGT, CESM y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-La primera cuestión a dilucidar es la admisibilidad de los documentos que se aportan con el recurso. Para resolverla, es preciso recordar que el art. 233.1 LRJS, bajo la rúbrica "Admisión de documentos nuevos", establece lo siguiente:

La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

En este caso, la parte recurrente acompañaba con su recurso dos documentos. El primero es una resolución de 18-10-2,4 relativa al personal del Hospital de Denia subrogado, y es innecesario acudir al trámite del art.233 LRJS para que la sala pueda tenerla en cuenta al objeto de resolver la censura jurídica formulada, puesto que fue publicada en el DOCV de 24-10-24. De hecho, así lo entiende también la propia parte proponente.

El segundo documento es un informe de fecha 15-11-24, suscrito por el Jefe del Servicio de Negociación Colectiva, mediante el cual la recurrente pretende basar la cuantificación de los daños que afirma en el recurso que le generan las novedades introducidas en el II Convenio de Marina Salud SAU respecto del I Convenio. No es admisible, en primer lugar, porque no se justifica el motivo para su tardía aportación. Los razonamientos contenidos en el recurso acerca de procesos de movilidad pendientes no se encuentran avalados por información reflejada en la sentencia, ni se ha pretendido introducir por la vía del art.193.b) LRJS, por lo que no pueden respaldar su admisibilidad. Por otro lado, el informe de parte en cuestión deviene inútil toda vez que se refiere a datos que no figuran en el relato de hechos probados y cuya necesaria introducción tampoco se ha interesado por la parte recurrente mediante la revisión fáctica, lo que a la postre lo hace ineficaz para resolver el recurso. En defecto de su incorporación a la narración fáctica, la sala no podría basarse en esa específica información en ningún caso, so pena de lesionar el principio de defensa de las demandadas, que han alegado su indefensión, sin perjuicio de que el daño invocado, de acreditarse, pudiera valorarse, en su caso, en los términos que exige la jurisprudencia sin necesidad de su precisa cuantificación numérica en ciertos casos de entre los que han de ser objeto de análisis. Por todo ello, los cálculos que figuran de este segundo documento y que se incorporan al recurso no podrán tenerse en cuenta para su resolución.

TERCERO.-Por censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 90.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo desarrolla, concretando como tal las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo n.º 288/2022, de 31 de marzo, 328/2022, de 6 de abril, y 664/2022, de 13 de julio.

De la resolución publicada en el DOCV de 24 de octubre de 2024 resulta que el total del personal subrogado asciende a 1127 personas, siendo 1057 trabajadores indefinidos, 42 personas de autorización excepcional y 28 trabajadores con contrato temporal. Son datos a partir de los cuales puede valorarse el perjuicio alegado por la Consellería recurrente.

En el informe de la Abogacía General de la Generalitat de 9-11-22, al que se refiere el HP 5º y cuyos argumentos se reiteran en el recurso, se afirmaba que el II Convenio de Marina Salud SAU es gravemente lesivo para la Generalitat, la cual tiene la condición de tercero interesado, pues una vez que se produjera la entrada en vigor del indicado Convenio Colectivo, sería el aplicable al personal de la empresa concesionaria tras la reversión del servicio público a la Conselleria de Sanidad, vinculando a la Administración como empresa cesionaria. Se denunciaba que su aplicación supondría un grave perjuicio al interés general servido con objetividad por la Administración, de acuerdo con el artículo 103.1 de la CE, y contravendría el principio de estabilidad presupuestaria recogido en el artículo 135.1 CE. Asimismo, se consideraba que algunas de las medidas introducidas en el nuevo convenio supondrían un incremento de los gastos de personal que podría implicar el incumplimiento de la cláusula Séptima, apartado 5 del contrato de concesión, según la cual el incremento de gastos de personal de los tres últimos años de vigencia del contrato no podría superar el incremento medio de los 12 años anteriores. En síntesis, el informe de 9-11-22 denuncia el efecto lesivo derivado de los nuevos preceptos por el incremento de costes de personal, de forma casi exclusiva a cargo de la Administración, una vez revertido el servicio público, por dos tipos de medidas: las que supondrían directamente incrementos salariales (artículos 5.3, 38.5, 39.7 y disposición transitoria primera) y aquellas que supondrían una reducción del tiempo de trabajo del personal, haciendo necesario el aumento de la plantilla para seguir prestando el mismo servicio, o bien reducir este o prestarlo en peores condiciones ( artículos 13.2 y 16.12). Ello podría contravenir las normas presupuestarias y la Ley 1/2015, de 6 de febrero, de Hacienda Pública, del Sector Público Instrumental y de Subvenciones, al contener estipulaciones que infringirían las limitaciones cuantitativas y cualitativas relativas a las retribuciones que la Administración Pública Valenciana puede pagar a todos los empleados bajo su dependencia, sean o no empleados públicos.

CUARTO.-Para valorar si se ha producido la lesividad denunciada, ha de analizarse el tenor de cada una de esas normas del II Convenio de Marina Salud SAU en que la Administración recurrente cifra tales efectos dañosos. En primer lugar, el artículo 5.3 ,que dispone:

"Si no mediara denuncia en tiempo y forma, el convenio se entenderá prorrogado, en todo su contenido, por periodos anuales incrementándose el salario base en un 2% anual."

En el informe de la Abogacía General de la Generalitat de 9-11-22 se indica al respecto que:

"De acuerdo con el artículo 5.1 del convenio, para proceder a su denuncia es necesaria comunicación escrita de cualquiera de las dos partes firmantes dirigida a la otra con una antelación de tres meses a la expiración de su vigencia. Teniendo en cuenta que el artículo 2.1 establece la vigencia del convenio hasta el 31 de diciembre de 2023, dicha comunicación debería producirse antes del 30 de septiembre de 2023, es decir, antes de que se produzca la sucesión de empresas, por lo que esta Conselleria no sería aún parte en el convenio, y no estaría legitimada para proceder a su denuncia. En consecuencia, el artículo 5.3 recoge un incremento salarial que no será aplicable en ningún caso antes de enero de 2024, es decir, sólo un mes previo a la reversión, por lo que sus efectos recaerán prácticamente en su totalidad en la Administración una vez producida dicha reversión. Además, se trata de una medida que vincula de forma obligatoria a la Administración, sin que haya podido intervenir en su negociación, y sin que pueda llevar a cabo la denuncia del convenio en tiempo y forma que evitarla su aplicación automática. En contraposición, la empresa firmante del convenio no soportará las consecuencias de su aplicación, mientras que tendrá en su mano la posibilidad de evitarla."

En el HP 7º consta que el 28.10.21 se dictó Auto por la Sala Social del Tribunal Supremo homologando el acuerdo alcanzado entre MARINA SALUD y SATSE, SIMAP-PAS, INTERSINDICAL, CCOO, UGT, CMS-CV-SAE y CSIF, en el recurso de casación n.º 3380/20, acordando la equiparación de las tablas salariales de dicha empresa a las de los trabajadores de la Consellería en un 100% en el año 2024 (75% en los años 2019, 2020, 2021 y 2022 y un 80% en el año 2023), así como regulando el complemento Ad personam y los incentivos.

También se indica en ese mismo ordinal fáctico que el Comité de empresa del departamento de Salud de Denia presentó una propuesta de acuerdo a la Consellería de Sanidad para modificar el II Convenio para el año 2024, con el fin de reducir la brecha laboral entre los trabajadores del departamento y sus homólogos de la Consellería, manteniendo la validez y vigencia del contrato de trabajo y del I Convenio Colectivo del 2014, e introduciendo pequeñas modificaciones en el II Convenio Colectivo. El Comité de empresa manifestaba su intención de sentarse a negociar, antes de finalizar el año 2024, las condiciones de un nuevo Convenio Colectivo.

Con evidente valor fáctico, en el F. Jur.5º aparecen también los siguientes datos:

"el incremento retributivo del personal al servicio del sector público de la Generalitat (incluido el sanitario) con efectos retroactivos del 1.1.23 para el año 2023 en virtud del Acuerdo de 3.11.23 del Consell, se ha establecido en un 3%, es decir superior al previsto en el Convenio impugnado. Asimismo, el incremento del salario base previsto en el convenio es también inferior al fijado en el art. 19 de la Ley 31/22 de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023 que fijó un 2,5% el incremento para los empleados públicos con un 0,5% adicional aprobado por Resolución de 4 de octubre de 2023, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de octubre de 2023."

En sus escritos de impugnación, las demandadas han puesto de relieve diversos argumentos en contra de la impugnación del art.5.3 en el recurso:

-que en el momento en que se pactó el incremento del 2% en 2022, la reversión, que en su caso se produciría el 31-1-24, era un hecho incierto y que no dependía de la voluntad de las partes negociadoras, sino que la concesión podía ser prorrogada por la Consellería de Sanidad, lo que excluiría el fraude denunciado;

-los incrementos de costes de personal ya estaban previstos en el contrato de gestión del servicio público entre Marina Salud y la Consellería de Sanidad al que hace referencia el HP 1º;

-que el apartado 5 de la cláusula séptima del contrato de concesión señala que, en sus 3 últimos años, el gasto de personal no podría superar el crecimiento de los 12 últimos años o de los últimos 17 si el contrato se prorrogase, de manera que los incrementos salariales ya estaban previstos, no constando que se haya superado ese límite mediante la oportuna cuantificación;

-que los salarios regulados en el I convenio de Marina Salud, pactado en 2014, al que hace referencia el HP 3º, se habían visto prácticamente congelados porque dicho convenio se prorrogó a lo largo de 7 años;

-que los beneficios salariales obtenidos por el personal de Marina Salud integraban las condiciones de trabajo en las que tendría que subrogarse la Consellería de Sanidad, como el citado acuerdo ante el Tribunal Supremo de 2021 para la equiparación retributiva con su personal;

-que el aumento experimentado en las retribuciones de los empleados públicos de la Consellería ha sido superior al fijado en la discutida cláusula, lo que evidenciaría la inexistencia del daño denunciado.

En definitiva, el incremento para el personal de la Consellería, al que deben equipararse los trabajadores subrogados, ha sido superior al pactado en el II Convenio impugnado, y tampoco se demuestra por la recurrente, al no constar nada al efecto en el relato de hechos probados, que se hayan superado los específicos límites cuantitativos previstos en el contrato de concesión, por lo que no cabe apreciar lesividad en la regulación de referencia.

QUINTO.-En segundo lugar, el artículo 13.2establece una jornada anual efectiva de trabajo para los distintos sistemas de trabajo con una reducción de la jornada aplicable a partir del año 2023. En concreto, los límites de jornada pactados son los siguientes:

Sistema de trabajo año 2022 año 2023

TRN 1693 1681

TD 1768 1750

TAC 1847 1847

TEDAC >5 años 1768 1756

TEDAC< 5 años 1768 1768

Por tanto, no existe ningún cambio en los apartados TAC y TDAC< 5 años y sí se produce para el Turno Rodado Nocturno TRN (1681) y el Turno Diario TD y TEDAC >5 años. (1750 y 1756 h respectivamente). Sin embargo, esas jornadas son superiores a las previstas para el personal estatutario o laboral de las instituciones sanitarias, para el que se establece una jornada anual de 1589 h para el TD, 1238 h para el turno fijo de noche y 1484 h para el turno rodado básico, de acuerdo con el art. 2 del Decreto de jornada 137/2003, de 18 de junio, de la Generalitat. No se justifica, pues, la lesividad alegada en relación con esta norma.

SEXTO.-En tercer lugar, el artículo 16.12,sobre "Días de libre disposición," dispone que los días que pueden disfrutarse son:

-para todas las personas trabajadoras con independencia del número de años de servicio, 4 días; con más de 10 y 15 años de antigüedad, 1 día; con más de 20 años, 2 días; con más de 30 años, 3 días. Para las personas trabajadoras con más de 5 años de antigüedad, 1 día, con más de 10 años, 2 días, con más de 15 años, 3 días, con más de 20 años, 4 días, con más de 25 años, 5 días y con más de 30 años, 6 días. El total de días libres resultantes es de 5 para más de 5 años, 7 para más de 10 años, 8 para más de 15 años, 10 para más de 20 años, 11 para más de 25 años y 13 para más de 30 años. Se indica que cada día de libre disposición computará como 7 horas efectivas de trabajo.

Sobre el particular advierte el repetido informe de 9-11-22 que:

"Mientras que en el convenio anterior se reconocían únicamente 4 días de libre disposición a todos los trabajadores, ahora se reconocen días adicionales en función de la antigüedad, desde un día más a partir de cinco años de antigüedad hasta 9 días adicionales a partir de 30 años de antigüedad."

Se alega por SIMAP, en su impugnación del recurso, que el art.18 del Decreto 38/2016, de 8 de abril, que modificó el Decreto 137/2003, de 18 de junio, del Consell de la Generalitat, contempla 6 días de libre disposición y otros 2 días adicionales a partir del sexto trienio. Desde el octavo trienio, se incrementa en un día adicional por cada uno. Estableciendo una comparativa entre un régimen y otro, se aprecia el claro perjuicio existente por los novedosos permisos, ya que los trabajadores procedentes de Marina Salud pasarían a disfrutar de 8 días a partir de los 15 años de servicio, mientras que el personal sanitario de la Generalitat solo devengaría ese beneficio desde los 18 años de servicio. Mientras que los primeros alcanzarían 10 días libres con 20 años de servicio, los segundos tendrían que cumplir para ello 24 años de servicios, y el perjuicio comparativo se sigue incrementando exponencialmente, con un claro abuso en la negociación, lesiva para terceros porque ese incremento desmesurado y súbito en los días de permiso no se justifica por ninguna circunstancia objetiva ni una causa razonable, obligaría a la Administración sanitaria a asumir privilegios que no concede a su personal de origen y resulta patente que serían necesarias contrataciones y mediadas organizativas extraordinarias para cubrirlos, dado el número tan elevado de trabajadores a los que afectaría, que son 1127. Ello determina que debe entenderse producida la lesividad denunciada en relación con este precepto. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 6-4-22, dictada en el rec.119/20, cita la siguiente doctrina de esa Sala:

"...como ha recordado la STS de 23 de enero de 2020, Rec. 157/2018 , la jurisprudencia de esta Sala (STS de 15 de marzo de 1993, R. 1730/1991 ), ha precisado que la impugnación del convenio por lesividad requiere, para su viabilidad, la existencia de un daño con tal origen, no potencial o hipotético, sino verdadero y real, de entidad grave, no necesariamente causado con "animus nocendi", que afectare a un interés de aquel, jurídicamente protegido, o que se le hubiera producido por quienes negociaron el convenio, usando abusivamente de sus derechos o contraviniendo de otro modo el ordenamiento jurídico, para lo cual procederá determinar si el interés así lesionado se halla o no jurídicamente protegido o si la lesión causada deriva de un acuerdo que excede de lo permitido por el ordenamiento jurídico. - En la misma dirección, la STS de 6 de junio de 2001, Rcud. 4769/2000, ha identificado como requisito constitutivo para la nulidad del convenio por lesividad que el tercero acredite la concurrencia de lesión grave e ilegítima en el contenido del convenio impugnado."

SÉPTIMO.-En cuarto lugar, el art. 38.5del II Convenio dispone lo siguiente.

"Complemento de Equiparación a Marina Salud: El Complemento de Equiparación a Marina Salud, lo perciben los empleados/as contratados a través del proceso de selección interna. Este complemento se definió para poder compensar la diferencia entre las percepciones fijas de las tablas salariales de la Conselleria de Sanidad, en el momento de la integración del personal a la concesionaria y las percepciones fijas anuales de cada grupo profesional, establecido en Marina Salud. A este complemento no se le podrán aplicar las reglas de compensación y absorción con los incrementos futuros de naturaleza salarial aplicables a las retribuciones fijas, correspondientes al grupo profesional. Este complemento se abona en 14 pagas; 12 ordinarias y 2 extraordinarias."

De acuerdo con el repetido informe de 9-11-22, este complemento, ya existente en el I Convenio, se configuraba como compensable y absorbible por futuros incrementos salariales, mientras que en el II Convenio pasa a ser no compensable ni absorbible, lo que entiende la parte recurrente que, en la práctica, supone un incremento retributivo. Sin embargo, como advierte CESM-CV-SAE en su impugnación del recurso, dicho complemento dejó de ser compensable desde el 12 de agosto de 2016, fecha en que se firmó el acta final del periodo de consultas en el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo entre las partes, en el que se acordó también la prórroga del I Convenio hasta el 31-12-2017. Por tanto, no se trata de ningún perjuicio derivado del II Convenio sino una condición preexistente desde seis años antes de su firma, lo que impide apreciar lesividad denunciada en la norma convencional.

OCTAVO.-En quinto lugar, el artículo 39.7,referente al "Complemento de consolidación," dispone que:

"A partir del mes de la firma del presente convenio incluirá este complemento retributivo cuya cuantía será del 30% del complemento de incentivo descrito en el punto 6 anterior. Su primer abono se realizará al mes siguiente de la publicación del convenio colectivo en el Boletín Oficial de la Provincia al personal en activo el primer día de dicho mes, pero con efectos retroactivos al mes de la firma del presente convenio. Este complemento de consolidación se abonará en 12 mensualidades no formando parte de las pagas extraordinarias. La cuantía anual de este complemento se detraerá del concepto Incentivos."

Por su parte, la Disposición transitoria primera establece que:

"A partir de la pérdida de vigencia expresa de este Convenio Colectivo y siempre y cuando haya finalizado el contrato de concesión administrativa de Marina Salud y el Departamento de Salud sea gestionado por la Conselleria de Sanitat o cualquier otra empresa del sector público, a fin de consolidar los derechos adquiridos de las personas trabajadoras al sistema de incentivos implantado desde el inicio de la concesión, el Complemento de Consolidación sustituirá los importes incluidos en el concepto de Incentivos variables descrito en el punto 6 del artículo 39 vigentes en el año 2023. Por ello desde el 1 febrero 2024, se abonará el 100% de los incentivos en doce mensualidades."

El informe de 9-11-22 indica que dichas normas introducen un nuevo complemento que convierte en retribuciones fijas el 30% de los incentivos percibidos, los cuales antes tenían naturaleza variable en función de los objetivos alcanzados, no siendo compensable ni absorbible. Se afirma también que:

"El carácter lesivo y claramente abusivo de esta cláusula se muestra precisamente porque su aplicación se prevé a partir del 1 de febrero de 2024, fecha de la reversión a la Administración, quedando condicionada su aplicación precisamente a que se produzca dicha reversión. En consecuencia, la empresa firmante está pactando una medida que en ningún caso le resultará de aplicación, mientras que la impone a la Administración tras la reversión del servicio público."

Proyectando los requisitos antes reseñados por la sentencia del Tribunal Supremo de 6-4-22, rec.119/20, al presente supuesto, debe resaltarse que si bien el acuerdo homologado por la sala de lo social de Tribunal Supremo el 28 de octubre de 2021, dictado en el recurso de casación 3380/2020, al que alude el hecho probado 7º, contemplaba la regulación de los incentivos en los términos del art.39.6, por lo que estos no constituyen un nuevo concepto retributivo, sí lo es el complemento de consolidación, que no consta que sea aplicable en similares términos al personal de la Consellería de Sanidad y que es contrario a todas luces a la naturaleza del incentivo, el cual es voluntario en su fijación por la parte empresarial y esencialmente variable en sus importes. Por otro lado, es evidente que el 30 % de esos incentivos que se prevé convertir en salario es un porcentaje muy sustancial. Y, finalmente, por su fecha de vigencia, desde el 1-2-2024 pero retroactivo al mes en que se firmó el II Convenio, es obvio también que las partes negociadoras quisieron hacerlo recaer exclusivamente sobre la Administración subrogante al término de la concesión. Por todo ello, no cabe duda de que las normas examinadas en este apartado también determinan un perjuicio real para la Consellería de Sanidad, que es grave y de un relevante alcance económico, aunque no se haya establecido su concreta cuantía. Así, dado el número de personas subrogadas, que sobrepasan las mil cien, puede presumirse fundadamente que el importe será elevado y persistente, puesto que, pese a transformar los incentivos variables en un concepto salarial fijo, se establece como no absorbible ni compensable. En definitiva, ha de concluirse que en modo alguno se genera un daño meramente potencial a la recurrente, amén de que el régimen introducido representa una desigualdad en detrimento del personal de la Administración sanitaria. Todo lo anterior es tan patente que, en su escrito de impugnación del recurso, el Sindicato SIMAP- Federación Sindical reconoce que se dirigieron a la Consellería de Sanidad para manifestarles su compromiso de dejar sin efecto el artículo 39.7 y la Disposición Transitoria 1ª, cuestión a la que alude el hecho probado 7º. Sin embargo, la lesividad evidente que se deriva de esos preceptos no puede quedarse sometida a la buena voluntad negociadora de solo alguna de las partes legitimadas, sino que debe ser declarada en este procedimiento, cuya finalidad es expulsar del convenio aquellas normas ilegales o, como aquí, claramente lesivas a los intereses de terceros.

NOVENO.-Por último, la Disposición final tercera,sobre "Complemento ad personam," regula lo siguiente:

"Se establece el complemento 'Ad Personam', en función del tiempo trabajado ininterrumpidamente en el Departamento de Salud de Denia, antes de la incorporación a Marina Salud, SA. Su importe se distribuye en 14 mensualidades. Este complemento bien estará compuesto por los derechos económicos devengados durante su carrera profesional en los Servicios de Salud donde ha trabajado en concepto de Antigüedad, o bien será el que se reconozca debidamente por parte de la Conselleria de Sanidad. Estos conceptos no son acumulables. Dicha cantidad no será compensable y absorbible por los incrementos futuros en cómputo anual, de naturaleza salarial y periodicidad fija, que aplique Marina Salud."

De acuerdo con el informe de 9-11-22, este complemento, ya existente en el I Convenio, pasa de ser compensable y absorbible por futuros incrementos salariales a no serlo, lo que en la práctica supondría para la recurrente un incremento retributivo al producirse la reversión. Sin embargo, nuevamente se trata de una condición colectiva derivada del Acuerdo de 28-10-2021 homologado por el Tribunal Supremo al que repetidamente se ha hecho alusión, y no un pacto ex novo que produzca un daño a la recurrente que pueda ser corregido en este procedimiento.

Por todo ello, el recurso solo será parcialmente estimado.

DÉCIMO.-De conformidad con el art. 235.1 LRJS, no procede efectuar pronunciamiento de condena en costas.

DÉCIMOPRIMERO.- Dese cumplimiento a lo previsto en el art.166.3 LRJS una vez que la presente sentencia alcance firmeza.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,