Sentencia Social 2545/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1924/2024 de 14 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia aclarada por auto de 27 de mayo de 2024 que ha desestimado las demandas acumuladas interpuestas por Doña Africa y otros seis trabajadores mas, se alzan en suplicación en reclamación de las siguientes pretensiones :

1- D. Fermín. Con carácter principal, en caso de declarar que el convenio colectivo aplicable es el de Industria alimentaria de la provincia de Granada, y la categoría profesional de almacenero, la cantidad de 6590,18 euros.

Mas los intereses devengados. Con carácter subsidiario, si se declara que el convenio colectivo aplicable es el de comercio de la provincia de Granada, con la categoría profesional de mozo de almacén dentro del grupo profesional V, la cantidad de 1956,51 euros, mas los intereses devengados.

2- Dña. Africa. Con carácter principal, en caso de declarar que el convenio colectivo aplicable es el de Industria alimentaria de la provincia de Granada, y la categoría profesional de oficial de primera, la cantidad de 3468,22 euros, mas los intereses devengados. Con carácter subsidiario, si se declara que el convenio colectivo aplicable es el de comercio de la provincia de Granada, con la categoría profesional de almacenera, dentro del grupo profesional IV, la cantidad de 2299,48 euros, mas los intereses devengados.

3- D. Anselmo. Con carácter principal, en caso de declarar que el

convenio colectivo aplicable es el de Industria alimentaria de la provincia de Granada, y la categoría profesional de oficial de primera, la cantidad de 6366,22 euros, mas los intereses devengados. Con carácter subsidiario, si se declara que el convenio colectivo aplicable es el de comercio de la provincia de Granada, con la categoría profesional de almacenera, dentro del grupo profesional IV, la cantidad de 3361,04 euros, mas los intereses devengados.

4- Dña. Martina. Con carácter principal, en caso de declarar que el convenio colectivo aplicable es el de Industria alimentaria de la provincia de Granada, y la categoría profesional de oficial de primera, la cantidad de 5977,45 euros, mas los intereses devengados. Con carácter subsidiario, si se declara que el convenio colectivo aplicable es el de comercio de la provincia de Granada, con la categoría profesional de almacenera, dentro del grupo profesional IV, la cantidad de 3863,63 euros, mas los intereses devengados.

5- D. Miguel Ángel. Con carácter principal, en caso de declarar que el convenio colectivo aplicable es el de Industria alimentaria de la provincia de Granada, y la categoría profesional de oficial de primera, la cantidad de 6153,32 euros, mas los intereses devengados. Con carácter subsidiario, si se declara que el convenio colectivo aplicable es el de comercio de la provincia de Granada, con la categoría profesional de almacenera, dentro del grupo profesional IV, la cantidad de 3972,48 euros, mas los intereses devengados.

6- Dña. Margarita. Con carácter principal, en caso de declarar que el convenio colectivo aplicable es el de Industria alimentaria de la provincia de Granada, y la categoría profesional de oficial de segunda, la cantidad de 5090,14 euros, mas los intereses devengados. Con carácter subsidiario, si se declara que el convenio colectivo aplicable es el de comercio de la provincia de Granada, con la categoría profesional de almacenera, dentro del grupo profesional IV, la cantidad de 4069,51 euros, mas los intereses devengados.

7- D. Gabino. Con carácter principal, en caso de declarar que el convenio colectivo aplicable es el de Industria alimentaria de la provincia de Granada, y la categoría profesional de oficial de segunda, la cantidad de 2958,22

euros, mas los intereses devengados. Con carácter subsidiario, si se declara que el convenio colectivo aplicable es el de comercio de la provincia de Granada, con la categoría profesional de almacenera, dentro del grupo profesional IV, la cantidad de 2187,36 euros, mas los intereses devengados.

El recurso ha sido impugnado de contrario por las empresas codemandadas HEALTHY SMART NUTRITION SL y HARRISON SPORT NUTRITION SL .

Al estar dedicados los tres primeros motivos del recurso al amparo del art 193 b) de la LRJS a la revisión de los hechos probados, se hace preciso recordar antes de entrar en su concreto análisis que " En STS 13 julio 2010 (R-17/2009), 21 octubre 2010 (R-198/2009), 5 junio 2011 (R-158/2010), 23 setiembre 2014 (R-66/2014), 18 noviembre 2015 (R-19/2015) y otras muchas,el Tribunal Supremo ha advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia antología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012), 3 julio 2013 (R-88/2012) o 25 marzo 2014 (R-161/2013) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.»."

Y entrando en las concretas modificaciones ,en el primero de los motivos se pretende de un lado la supresión del párrafo sexto del hecho probado segundo en el que figura que "HARRISON SPORT NUTRITION no fabrica productos, sino que los envasa y vende".

Y ello en primer lugar porque al ser un elemento de la controversia, precisamente el determinar si la empresa demandada fabrica o solo vende productos, el hacer figurar en el relato factico que la empresa no fabrica, supone predisponer el fallo antes de tener oportunidad de valorar el resto de elementos.

En segundo lugar por cuanto la afirmación contenida en el hecho probado segundo se basa en las declaraciones de la propia empresa, pues la consulta al CARL y lo que figura en el CNAE de la empresa depende de sus propias declaraciones, sin que intervenga nadie mas en su composición.

Por tanto, la afirmación de la empresa se basa en una prueba que depende, exclusivamente, de la parte interesada.

Y en tercer lugar porque como número 4 del ramo de prueba de la parte actora se aportaron, los certificados que la empresa MAISAN LABS entregó a los trabajadores durante la pandemia del COVID-19 para que pudieran ir a trabajar en periodo de pandemia, asegurando que la actividad de la empresa era esencial pues el CNAE de la empresa, el 1089, era el de elaboración de otros productos alimenticios, que estaba incluido en el RDL que autorizaba a mantener la actividad productiva. Y resulta que MAISAN LABS era la empresa de la cual se subroga, por absorción, HARRISON SPORT NUTRITION. Con lo que a juicio de la parte recurrente no tiene sentido de se haya subrogado la empresa para realizar una actividad distinta .

Y en aplicación de la doctrina que hemos expuesto mas arriba , no cabe acceder a la eliminación del párrafo sexto del hecho probado segundo en el que figura que "HARRISON SPORT NUTRITION no fabrica productos, sino que los envasa y vende", puesto que ni predetermina el fallo, al no ser un concepto o valoración jurídica, no pudiendo sostenerse en contra de lo afirmado por los recurrentes que de manera errónea se haya conformado dicha frase por la Magistrada en instancia, como una valoración jurídica sustantiva que deba tenerse por no puesta en la medida que anticipa o se configura como una valoración jurídica que participa de la predeterminación del fallo de la sentencia, sino que constituye una afirmación con valor fáctico, al limitarse a relacionar unos hechos que la Magistrada estima probados, de una manera objetiva, a partir de la libre valoración de la prueba de acuerdo con lo que a tal efecto prescribe el Art. 97.2 de la LRJS, por cuanto como se encarga de recordar las empresas recurridas en su impugnación dichos datos no solo se han obtenido de la consulta al CARL y de los epígrafes del IAE, sino tras valorar en conjunto la prueba practicada tal como las documental: cuentas anuales de los años 2020 y 2021 depositadas en el Registro Mercantil de las empresas (Docs. 2 y 3); Sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Granada el 23 de octubre de 2023 de un trabajador (operario de fabrica) que coincide en el tiempo con los recurrentes y en la que se concluyó que la actividad de la empresa y las funciones que realizaba el alli demandante, en su mayor parte se dirigía a la comercialización online para productos para deportistas, complementos alimenticios que se adquieren del fabricante y se preparan para su posterior venta, (Doc. 9); Certificado con las funciones de los actores (Doc. 11) y Facturas de compra de materia prima a fabricantes y distribuidores (Doc. 12),asi como las pruebas testificales. Con lo al no predeterminar el fallo la frase cuestionada y provenir el acerbo probatorio no sólo de los documentos a los que alude la parte recurrente, es lo visto que debe ser desestimada esta primera revisión.

Y de otro lado se solicita la supresión del último párrafo del hecho probado segundo, donde se señala, en base a lo indicado por el CARL, que el convenio colectivo aplicable a los actores es el de comercio, puesto que el propio CARL reconoce que ellos responden a una pregunta planteada, en base a los datos facilitados por quien pregunta, pero que el CARL no investiga si lo planteado es cierto o no.

Y por último se cierra este ordinal solicitándose , del mismo modo, que al final del penúltimo párrafo del hecho probado segundo se añada la siguiente frase: "NOTA INFORMATIVA: la respuesta a la presente consulta planteada se hace con base exclusiva en los datos e informaciones suministrada por la parte que la formula, no teniendo esta respuesta carácter vinculante. La información que se facilita no tiene el carácter de dictamen, ya que no cumple los requisitos establecidos".

Por el contrario al predeterminar claramente el fallo la expresión que se contiene en el ultimo párrafo de que "El convenio colectivo aplicable a los actores es del comercio de Granada, lo que supone que no proceden las diferencias salariales reclamadas por aplicación del convenio", debe ser suprimido, siendo irrelevante dada la valoración en conjunto de la prueba practicada efectuada por por la Magistrada de instancia que hemos razonado que mas arriba se ha producido, el añadir al final del del penúltimo párrafo del hecho probado segundo se añada la siguiente frase: "NOTA INFORMATIVA: la respuesta a la presente consulta planteada se hace con base exclusiva en los datos e informaciones suministrada por la parte que la formula, no teniendo esta respuesta carácter vinculante. La información que se facilita no tiene el carácter de dictamen, ya que no cumple los requisitos establecidos".

SEGUNDO.-Se continua la censura de hecho solicitando la modificación del párrafo segundo del hecho probado tercero, para el que propone la siguiente redacción alternativa :

"Las funciones que desempeñaban los actores las encaja la empresa en el

Grupo profesional V del Convenio Colectivo de comercio. En este grupo se incluyen... (el subrayado es nuestro, y supondría la adición al hecho probado, habiéndose suprimido la expresión "por lo que no proceden las diferencias salariales por superior categoría que reclaman").

La confrontación con el paraje originario revela que se pretende con ello suprimir la frase en la que se indica que que las funciones que desempeñaban los actores se encajan en el grupo profesional V del Convenio Colectivo de Comercio, por lo que no proceden las diferencias salariales por superior categoría planteadas en la demanda, al suponer una predeterminación del fallo.

Y ademas con la revisión propuesta se quiere poner el acento en señalar que es la empresa la que encaja los trabajos de los actores en el grupo profesional V del Convenio Colectivo de Comercio de Granada, pese a que dicho convenio colectivo no establece una categoría de "operario de fábrica" que es la que desempeñan los actores, como puede verse del hecho probado primero, y como puede verse del Convenio Colectivo, aportado por la empresa a los folios 3 y siguientes del documento "escrito aportación prueba y pruebas". A los folios 15 y 16/172, y 17 y 18/172 pueden verse cuales son las ocupaciones del grupo profesional V en sus tres áreas, y ninguna refleja la de "operario de fábrica".

Y en aplicación de la doctrina que hemos expuesto el motivo debe prosperar en el sentido de tener por no puesto en el hecho probado tercero la frase." Las funciones que desempeñaban los actores se encajan en el Grupo profesional V del Convenio Colectivo de Comercio, por lo que no proceden las diferencias salariales por superior categoría que reclaman" por implicar en lugar de una descripción de las funciones realizadas en la empresa por los trabajadores, una calificación jurídica, predeterminadora del fallo, no resultando preciso añadir que es la empresa la que encaja las funciones que desempeñaban los trabajadores recurrentes en el Grupo V del Convenio Colectivo de Comercio, pues el hecho de que los demandantes son retribuidos conforme a dicho Grupo V y convenio, no es discutido, siendo harina de otro costal el determinar si tal concordancia es ajustada o no a las normas de aplicación, lo que debe hacerse por el campo de la censura jurídica partiendo de los datos de hecho que hayan quedado objetivados .

TERCERO.-Y se cierra el capítulo destinado la censura de hecho solicitando la adición de un nuevo hecho probado ,que enumera como séptimo y para el que propone el siguiente texto :

"La empresa originaria de los actores, MAISAN LABS, elaboró un manual de buenas prácticas para la manipulación y fabricación ajustándose a los estándares de la certificación IFS Food. Esta empresa, durante el estado de alarma provocado por la pandemia del COVID-19 entregó a sus trabajadores certificados para poder trabajar durante dicho estado de alarma, señalando los certificados que el CNAE de la empresa, 1089 elaboración de otros productos alimenticios, estaba entre las actividades autorizadas por el RDL 10/2020.

La empresa HSN publica en su página Web que ha logrado renovar el certificado IFS Food, mejorando la puntuación anterior.

La empresa HARRISON SPORT NUTRITION publicó en el portal INFOJOBS oferta de empleo para trabajar como operario de fábrica, que es la categoría de los actores, y concretamente, para trabajar como operario de maquinaria de envasado, que es el puesto de trabajo de D. Miguel Ángel y Dña. Africa, señalando expresamente que el puesto de trabajo era en la industria alimentaria y, en la descripción del puesto, se indica que es la de fabricación y envasado de complementos alimenticios y productos dietéticos.

La empresa HARRISON SPORT NUTRITION está registrada en la AESAN, figurando como relación de actividades inscritas las de fabricación o elaboración o transformación- preparados alimenticios concentrados, instantáneos, etc. Importación-Complementos alimenticios. Fabricación o elaboración o transformación-Complementos alimenticios".

Y ello lo determina en la siguiente documental aportada por los trabajadores demandantes en su ramo de prueba:

En el documento número 1 se aporta la inscripción de la empresa HARRISON SPORT NUTRITION S.L. en la AESAN, Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición. En el registro, figuran como relación de actividades inscritas las de "fabricación o elaboración o transformación- preparados alimenticios concentrados, instantáneos, etc. Importación-Complementos alimenticios. Fabricación o elaboración o transformación-Complementos alimenticios".

Como documento número 3 se aporta manual de buenas prácticas, de la empresa MAISAN LABS para la manipulación y fabricación, ajustándose a los estándares de la Certificación IFS Food.

Como documento número 7 se aporta la publicación por parte de la empresa en supágina Web de haber renovado el certificado IFS Food, habiendo mejorado su puntuación.

Como documento número 4 se ha aportado certificado de a empresa MAISAN LABS para que los trabajadores pudieran trabajar durante el estado de alarma del COVID-19, al ser el CNAE de la empresa el de elaboración de otros productos alimenticios.

Y finalmente, como documento número 6 se aporta la publicación del portal INFOJOBS con oferta de empleo para trabajar como operario de fábrica (la categoría de los actores) en la industria alimentaria. La publicación la realiza la empresa HARRISON SPORT NUTRITION, para trabajar como operario de maquinaria de envasado, que es el puesto de D. Miguel Ángel. Y en la descripción del puesto se señala, en primer lugar "Fabricación y envasado de complementos alimenticios y productos dietéticos".

Pues bien como afirma las empresas recurrentes en su impugnación los documentos 3 ,4 y 5 del ramo de prueba de los actores no gozan de eficacia probatoria para la redacción del primer párrafo del hecho probado nuevo que se propone (desde "La empresa originaria de los actores, MAISAN LABS,....hasta autorizadas por el RDL 10/2020", por cuanto el documento nº 3 ( manual de buenas prácticas MAISAN ) fue impugnado al no estar firmado por nadie, ni tiene destinatario ni figura el luagr en que se emite, constando por el contrario en el documento nº 11 del ramo de la parte demandada que ha sido tenido en cuenta por la Magistrada de instancia para elaborar en unión del resto de pruebas testificales el hecho probado primero, y con igual valor en el fundamento de derecho cuarto en el que figura el puesto de trabajo y las funciones desempeñadas en la empresa durante los periodos de vigencia de los contratos temporales de obra o servicio determinado cuyas diferencias se reclaman, debiendo indicarse en cualquier caso que en dicho documento 3 se habla en todo momento (página 1) de "materias primas y material de envasado,procesos, prevención de la contaminación cruzada, envasado/encajado/paletizado,

almacenamiento", esto es, el proceso previo que es accesorio a la comercialización, dentro del cual los actores participaban en la fase de envasado .

Por lo que respecta al doc nº 4 (certificado MAISAN COVID) por afectar a uno solo de los demandantes, tratándose de un certificado para su circulación en la época de la pandemia, quedando contradicho el CNAE de la empresa que figura en dicho certificado con los documentos 5 y 6 del ramo de prueba de la parte demandada en la que en los modelos 036 figura el alta en la actividad de comercio al por menor de productos alimenticios y bebidas en el IAE de HEALTHY SMART NUTRITION y de HARRISON SPORT NUTRICION resultando el hecho de que la empresa no fabrica, sino que comercializa de los otros medios de prueba que antes de han indicado, esto es los documentos nº 2 , 3 y 9 de la parte demandada, así como de las testificales practicadas.

Y en lo concerniente al doc 5 del ramo de prueba de los actores al no tener trascendencia para validar las funciones de los actores por recoger unicamente un certificado de COVID de HSN referido solo de los 7 actores a D. Miguel Ángel, aparte de por la existencia de la prueba que hemos dicho que lo contradicen .

Y tampoco el documento nº 7 del ramo de prueba de la parte actora es literosuficiente para la redacción del párrafo 2º del ordinal nuevo (publicación renovación certificado IFS Food ),pues tiene una fecha que no comprende el periodo reclamado por los demandantes (esto es 24 de abril de 2024) y del certificado de excelencia no se evidencia las funciones concretas que han podido desempeñar los demandantes durante dichos periodos que finalizaron como mucho dentro de los cuatro primeros meses del año 2021 .

Lo mismo resulta predicable respecto del documento nº 6 del ramo de prueba de los actores, (oferta de empleo INFOJOBS), para la pretendida elaboración del párrafo 3º (desde "la empresa HARRISON SPORT NUTRICION ....hasta y productos dietéticos, pues aparte de que fue impugnado no puede corresponder dadas las fechas no anteriores al 21 de octubre de 2020 a las que dieron lugar a la contratación de los demandantes al haber sido la mas tardía del 23 de septiembre de 2020, no pudendo ser relevante para redactar cuales fueron las funciones de los demandantes, máxime cuando como hemos dicho la Magistrada de instancia para llegar a la convicción al respecto ha podido tener en cuenta la apreciación en conjunto de la prueba practicada conforme a las facultades que le otorga el art 97.2 de la LRJS.

Y por ultimo tampoco cabe adicionar un último párrafo en el que se haga constar que: " La empresa HARRISON SPORT NUTRITION está registrada en la AESAN, figurando como relación de actividades inscritas las de fabricación o elaboración o transformación- preparados alimenticios concentrados, instantáneos, etc. Importación-Complementos alimenticios. Fabricación o elaboración o transformación-Complementos alimenticios", pues el documento nº 1 del ramo de prueba de los demandantes ( registro en AESAN ) corresponde al registro sanitario de las empresas que manejan alimentos, resultando conforme al art 2.1 b) del Real Decreto 191/2011 de 18 de febrero, sobre Registro General Sanitario de Empresas Alimentarias y Alimentos, que tienen que inscribirse las empresas que tengan alguna de las siguientes actividades: producción, transformación, elaboración y/o envasado, almacenamiento y/o distribución y/o transporte, importación de productos procedentes de países no pertenecientes a la Unión Europea, con lo que la empresa HSN al manejar los productos alimentarios que luego comercializa pues los envasa, los almacena los distribuye y los transporta para su comercialización, tiene que tener su registro sanitario por lo que dicho registro no resulta que la actividad de la parte demandada sea la fabricación de productos alimenticios.

Por todo lo anteriormente expuesto este ultimo motivo de censura de hecho no puede prosperar .

CUARTO.-Al amparo del art. 193.c) de la LRJS se denuncia la infracción por falta de aplicación del articulo 37 del Convenio Colectivo de Industria Alimentaria de la Provincia de Granada. Y ello al considerar los demandantes que asi ha ha quedado suficientemente acreditado, siendo que es que la propia empresa el que así lo indica en su oferta de trabajo publicada en el portal INFOJOBS, donde señalaba que se buscaban personas para trabajar en los puestos de los actores, dentro de la Industria Alimentaria.

Pero es que además, por su actividad, prosiguen los trabajadores recurrentes, el único convenio colectivo aplicable es el de Industria Alimentaria, siendo infundados los argumentos por los que la resolución impugnada descarta que el Convenio Colectivo aplicable es el de Industria Alimentaria, al estar fundados en pruebas presentada por las empresas que dependen de la declaración de las mismas , como son que el objeto social de HARRISON SPORT NUTRITION Y HEALTHY SMART NUTRITION es la venta y no la fabricación de productos alimenticios y el hecho de que el CARL señala que el convenio colectivo aplicable, a la cuestión planteada por la empresa, es el de Comercio de Granada. No habiéndose tenido en cuenta por el contrario según la parte recurrente que que nos encontramos ante un supuesto de subrogación de empresas, y que la empresa anterior de los trabajadores certificó, ante la pandemia del COVID-19, que los trabajadores podían prestar sus servicios al tratarse de una actividad, la de la empresa, permitida. Y señala expresamente que esa actividad es la de elaboración de otros productos alimenticios.

Además, la empresa MAISAN LABS elabora, para la obtención del certificado IFS Food, un manual de buenas prácticas "para la manipulación y fabricación, ajustándose a los estándares de la Certificación IFS Food". Y de hecho, la empresa HSN publica en su web que obtiene el certificado IFS Food mejorando su puntuación anterior. Este certificado IFS Food, como señalaba el manual de buenas prácticas de MAISAN LABS, es por manipulación y fabricación, y no por la venta de productos alimenticios. Los comercios buscan empresas con estas certificaciones, de cara a vender en sus establecimientos, porque es un certificado para fabricantes y no para vendedores.

No se hace ninguna referencia en la Sentencia al hecho de que, tratándose de una subrogación, si la empresa anterior está reconociendo que su actividad es la de fabricación de productos alimenticios, ahora venga otra empresa a subrogarse en su actividad, pero cambiando dicha actividad,lo que según los recurrentes no tiene ningún sentido. Por ultimo se afirma que incluso, si se accede a la página Web de la empresa HSN, la propia empresa está reconociendo que se dedica a la fabricación de productos de dietética natural y nutrición deportiva.

Y una vez determinado a juicio de la parte recurrente, que el convenio colectivo aplicable es el de Industria Alimentaria, dedica la segunda parte del motivo a señalar cual sería la categoría profesional de cada uno de los actores.

Y en este sentido al reflejar la sentencia que dentro de los puesto de trabajo de los actores tenían que usar maquinaria, y pese a que no se exigía un determinado nivel de estudios previos, si que hubo que hacer formación, dentro de la empresa, para saber hacer uso de la máquina correspondiente del puesto de trabajo acreditarse de las testificales propuestas por la empresa que, esa supervisión que dice la empresa que era bajo la que trabajaban los actores se ceñía a que, a primera hora de la mañana venía el encargado a decirles a los trabajadores que tenían que hacer, sin que volviera a aparecer en el resto del día, por lo que lo señalado en las demandas, indicando que los actores contaban con cierto grado de autonomía para el desempeño de sus trabajos, sin perjuicio de que se realizase bajo las directrices de la empresa, es cierto,afirmando que los testigos también señalaron que el pequeño mantenimiento y la limpieza ordinaria de los puestos de trabajo, incluidas las máquinas que se operaban, la realizaban los actores.

Es por ello que entiende la parte recurrente que a los trabajadores Miguel Ángel, Anselmo, Africa e Martina les correspondía ser encuadrados en la categoría profesional, dentro del Convenio Colectivo de Industria Alimentaria, de oficial de primera. Categoría que exige tener conocimientos previos, impartidos por la propia empresa, para poder utilizar correctamente el equipo, realizando un trabajo con suficiente autonomía, aunque bajo las directrices de la empresa, y realizando ese pequeño mantenimiento y limpieza del puesto.

Y ello pues según según el convenio colectivo, el oficial de primera es quien habiendo realizado el aprendizaje con la debida perfección y adecuado rendimiento, ejecuta, con iniciativa y responsabilidad, todas o algunas labores del mismo, con productividad y resultados correctos, conociendo las máquinas, útiles y herramientas que tenga a su cargo para cuidar de su normal eficacia, engrase y conservación, poniendo en conocimiento de sus superiores cualquier desperfecto que observe y que pueda disminuir la producción.

Asimismo, quienes se dedican a oficios complementarios a la producción, tales como envasado, empaquetado, etiquetado, acabado, almacenaje y demás servicios complementarios de las tareas de producción, realizándolas tanto a mano como a máquina, con la debida perfección.

Por su parte, los trabajadores Margarita y Gabino, considera la paere recurrente que por sus funciones, tendrían que haber sido encuadrados como oficiales de segunda, que son quienes sin llegar a la perfección de los oficiales de primera, ejecutan las tareas antes

definidas con la suficiente corrección y eficacia.

Y por último, el trabajador Fermín, contratado en el Convenio Colectivo de Comercio como mozo de almacén, por sus funciones, entendemos que le correspondería la categoría profesional de almacenero, que es la categoría aplicable a quienes preparan materiales y productos para su almacenamiento, expedición, suministro u otros movimientos de logística, según instrucciones recibidas, cumpliendo las normas de prevención de riesgos laborales.

Y bien se comprende que el motivo no pueda prosperar al haber fracasado la censura de hecho que era un presupuesto inexcusable para que hubiera sido estimada la jurídica, pues la aplicación por la parte empresarial y así se llevo al clausulado de los respectivos contratos del Convenio de Comercio en General de la provincia de Granada, concuerda con el resultado de la prueba practicada, ya que en el art 1.2 del mismo que estaba vigente en la fecha de la presente reclamación, esto el es que fue publicado en el BOP de 4 de julio de 2018 con vigencia inicial en el aspecto que nos interesa del 1 de julio de 2018 al 31 de diciembre de 2022, dedicado a regular su ámbito funcional, se establecía "que el mismo sera de aplicación para todas las empresas cuya actividad principal sea comercio, aunque estas tengan un proceso previo de preparación, selección, clasificación, envasado y etiquetado ,de los productos para una posterior venta, sea esta al por mayor o al por menor ". Mientras que articulo 1 del Convenio Colectivo de Industrias de Alimentación de Granada dedicado a regular el ámbito funcional y personal establece que :"El presente convenio colectivo se aplicará a las relaciones laborales entre los trabajadores y las empresas del sector de la industria de la alimentación que se dedican tanto a la elaboración y venta de productos alimenticios, así como a la fabricación de frutos secos y todo tipo de bebidas, incluyendo las alcohólicas y las refrescantes.

Se excluyen del ámbito de aplicación aquellas empresas que se dedican únicamente a la comercialización de los productos, tanto al detal como al mayor ".

Por ello al ser la empresa HSN comercializadora de productos, es ajustada a derecho que este dentro del ámbito funcional del convenio colectivo de comercio, y ello con independencia de que puedan llevarse actividades accesorias o necesarias para la posterior distribución y comercialización como son la preparación, selección, clasificación, envasado y etiquetado de los productos, siendo que los demandantes como resulta de los hechos probados (1º y Fdcho 4º con igual valor) , salvo el el Sr. Fermín, de logística, prestaban sus servicios en el área de envasado, unos como operarios de encapsulado -D. Miguel Ángel y Dª. Martina-, otros como operarios de pesadas - D. Anselmo-, otros como operario de envasado de producto en polvo - Dª. Africa y D. Gabino- y otro como operario de acondicionamiento secundario -Dª. Margarita- D. Fermín es diferente a los anteriores porque no estaba en envasado sino en logística, siendo un mozo de almacén que llevaba simplemente mercancía de un sitio a otro .

Al no resultar acreditado que HSN fabrique , sino que como se afirma en la resolución recurrida, "Las mercantiles demandadas no fabrican, sino que envasan, preparan y venden el produzco según unas pautas marcadas en el pesaje y la mezcla. La mayor parte de la actividad se dirige a la venta online de productos para deportistas, complementos alimenticios que se adquieren del fabricante y se preparan para su posterior venta. Sin perjuicio de que se desempeñen algunas funciones de producción del producto limitadas a la aportación de saborizantes sin alteración química del producto, sin que se haya probado por los actores que desempeñen funciones que puedan ser consideradas como parte de un proceso o ciclo productivo o que realicen la elaboración de productos alimenticios de forma autónoma, aunque también los comercialicen. La empresa se dedica al etiquetado y envasado para su venta online de productos que adquieren previamente ya fabricados".

Por todo ello el motivo por el que pretendían de manera principal las diferencias salariales por aplicación del convenio de Industrias de Alimentación de la provincia de Granada ,debe ser desestimado, lo que también tiene su apoyo en la STS de 25 de enero de 2022 en el rec 1565/2020 en la cual establece que :" 1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3.1 ET , por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, por los convenios colectivos, por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados y por los usos y costumbres locales y profesionales.

El art. 85. 3 ET incluye, en el contenido mínimo de los convenios, su ámbito funcional, entendiéndose que el ámbito funcional hace referencia a las actividades productivas o empresas afectadas por el convenio, siendo criterio reiterado y pacífico en la jurisprudencia, por todas STS 31-10-2003, rec. 17/2002 y 1-12-2015, rec. 349/14 que, cuando las actividades de la empresa puedan subsumirse en varios convenios colectivos, deberá aplicarse aquel que se corresponda con la actividad preponderante de la empresa.

Ello nos obliga a entrar en la pretensión subsidiaria .

QUINTO.-Al amparo del art. 193.c) de la LRJS, se formula de manera subsidiaria, un último motivo en el que se denuncia la infracción por falta de aplicación del articulo 11 Convenio Colectivo de Comercio de la Provincia, al considerar que esta mal aplicado

Y al respecto se distinguen dos situaciones :

a).- Una primera concerniente al demandante D. Fermín que aun estando conforme con la categoría asignada por la empresa , se puede comprobar siempre según l aprte recurrente que por la empresa se le abonaba, como mozo de almacén, dentro del Grupo Profesional V, la cantidad de 831 euros de salario base mas 277 por el prorrateo de pagas extras. En total, brutos, 1108 euros, que multiplicado por 12 meses da un total de 13.296 euros. Sin embargo,prosigue la parte recurrente las tablas salariales del Convenio Colectivo de Comercio no establecen, para ninguna categoría ni grupo profesional, ese salario. Y asi se determina que al folio 59/172 del documento digital "escrito aportación prueba y pruebas (1)" de las actuaciones obran las tablas salariales para los años 2018 a 2022. Y si se observa el año 2018, que es el de la cantidad mas baja, el salario es inferior al del convenio incluso si su trabajo lo hubiera realizado, el trabajo, en el año 2018.

Pues bien dando por buenas las nóminas de este demandante, que como no podía ser de otra manera no han sido impugnada por la parte demandada resulta que percibió durante el periodo reclamado la suma de 13296 euros, siendo que por aplicación de estas tablas a su indiscutida categoría profesional de mozo de almacén del Área Funcional 3ª del Grupo V, que juegan como salario mínimo convencional resulta que debió de habérsele abonado la suma de 15.252,54 euros a razón de 14.445,61 euros en 2020 y 806,93 euros en el tiempo que trabajo en 2021 , por lo que procede respecto de este actor D. Fermín la diferencia que reclama de 1956,51 euros mas el 10% de lo adeudado en concepto de interés por mora, no siendo cierto en contra de lo afirmado por la Magistrada de instancia que dicho demandante no hubiera solicitado diferencia salarial por ser el salario correspondiente al grupo profesional V inferior al que marca el convenio.,y lo hiciera por ver primera en conclusiones respecto del demandante D. Fermín, pues de la lectura del hecho tercero de dicha demanda, se puede comprobar respecto de dicho trabajador, en lo que respecta a su pretensión subsidiaria que se está de acuerdo en el grupo profesional aplicable, pero que se denunciando que existía una diferencia salarial entre lo abonado por la empresa y lo señalado en el convenio conforme a los cálculos que se reproducen en el motivo.

b) Y Respecto del resto de trabajadores, entiende la parte recurrente que partiendo del hecho de la dificultad que supone situar a trabajadores de fábrica en una categoría profesional de un comercio, que por las funciones que desempeña cada uno de los trabajadores, correspondería situar, a cada uno de ellos (con excepción de Fermín) en la categoría profesional de almacenero, del Grupo profesional IV. Situar a estos trabajadores dentro del Grupo Profesional V es situarlos en la categoría de trabajadores base de almacén, profesional oficio de tercera, reponedor y marcador de almacén, empaquetador, manipulador, mozo o decorador base o apoyo; lo que no encaja con las funciones de los actores.

Y así se indica que la categoría de almacenero, dentro del Grupo IV, figura definida como la correspondiente a " Preparar materiales y productos para su almacenamiento, expedición, suministro u otros movimientos de logística, según instrucciones recibidas, cumpliendo las normas de prevención de riesgos laborales y medioambientales aplicables. Preparar la unidad de pedido, caja o palé, entre otros, asegurando su integridad hasta el destino final, mediante el embalaje y etiquetado requeridos. Preparar el pedido, seleccionando las mercancías y utilizando los equipos necesarios para su manipulación o pesaje verificando el packing list y comprobando su composición final. Cargar y descargar materiales y productos con carretillas elevadoras y otros medios de transporte, según instrucciones recibidos, cumpliendo las normativas sobre manipulación de cargas, prevención de riesgos laborales y medioambientales aplicables. Transportar mercancías y residuos generados en la empresa, sobre carretillas elevadoras según instrucciones recibidas, cumpliendo las normativas sobre manipulación de cargas y de prevención de riesgos laborales y medioambientales aplicables ".

Y se insiste que s muy difícil encajar las funciones de trabajadores de fábrica en el convenio de comercio, donde la mayoría de trabajos son de tienda. Es por ello que por los recurrentes se opta por el trabajo en el almacén, ya que lo que no hay en un comercio es una línea de producción.

Y a la vista de las máquinas que utilizan los actores, y las tareas (pesar, preparar, expedir, suministro...) entienden que es la categoría que mejor encaja, partiendo de esa idea de que ninguna encaja bien, pues no es el convenio aplicable.

Y para la resolución de esta otra parte del motivo, que afecta insistimos a la pretensión subsidiaria de los otros seis demandantes, debemos partir a la vista de la definición de las funciones de la categoría profesional de almacenero Grupo Profesional del Área Funcional 3ª (logística y servicios de apoyo a la actividad ) del Grupo IV cuyas diferencias se reclaman que se han descrito en el motivo y que se corresponden con las que figuran en el Anexo III del convenio de Comercio de la provincia de Granada ,que como figura en el relato de hechos probados estos otros 6 actores no estaban en logística y no participaban en ningún movimiento de logística, ni tampoco preparaban pedidos, cajas o palés, ni embalaban ni preparaban las mercancías verificando el packing lists y comprobando su composición final, no cargaban ni descargaban materiales, ni tampoco transportaban mercancías y residuos generados en la empresa.

Con lo cual no son almaceneros, no estaban en logística ni se encargaban del proceso de logística. Estaban en envasado de producto, según instrucciones concretas, claramente establecidas, con un método de trabajo preciso y con un alto grado de dependencia jerárquica y/o funcional, que requieren preferentemente esfuerzo físico y/o atención,lo que encaja con lo previsto en el Grupo profesional V del Convenio Colectivo del Comercio de Granada, que incluye a este grupo a" los trabajadores que, sin una especial cualificación formativa y responsabilidad, desarrolla trabajos bajo las directrices de otros trabajadores o directamente del empleador.

- Tareas y/o funciones que se ejecutan según instrucciones concretas, claramente establecidas, con un método de trabajo preciso y con un alto grado de dependencia jerárquica y/o funcional, que requieren preferentemente esfuerzo físico y/o atención.

- Requieren para su realización de competencia en un conjunto reducido de actividades simples, dentro de procesos normalizados.

- Conocimientos y capacidades limitados.

- No necesitan de una formación específica, aunque ocasionalmente pueda ser necesario un período breve de adaptación".

Tal y como ha quedado acreditado de la prueba practicada, documental y testificales,razona la Magistrada de instancia que los actores, salvo el señor Fermín, mozo de almacén, los prestaban sus servicios en el área de envasado, unos como operarios de encapsulado -D. Miguel Ángel y Dª. Martina-, otros como operarios de pesadas - D. Anselmo-, otros como operario de envasado de producto en polvo - Dª. Africa y D. Gabino- y otro como operario de acondicionamiento secundario -Dª. Margarita-) haciéndolo bajo la dependencia e instrucciones de un superior y sin que asumieran ningún tipo de responsabilidad. Y aunque no se puede desconocer que para el uso de las máquinas recibieron una mínima formación, sin embargo, tal y como declaró el testigo, la formación fue interna y sin ningún tipo de cualificación" ,encajando por lo tanto añadimos nosotros mas dentro de los requerimientos correspondiente al Grupo Profesional V que al IV del convenio de Comercio de Granada .

Por todo ello al final el recurso solo se estima parcialmente en el caso del recurrente D. Fermín y se desestima en el resto de demandantes tanto en su pretensión principal como en la subsidiaria .