Sentencia Social 83/2025 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Social, Rec. 477/2024 de 14 de febrero del 2025

PRIMERO.- Pronunciamiento en la instancia.

La sentencia de instancia, estimando las dos acciones acumuladas en la misma demanda, ha declarado extinguida la relación laboral que unía a las partes a fecha de la propia sentencia, 29.5.24, así como la improcedencia del despido del actor, de fecha 30.12.22, condenando a la empresa demandada a abonar al actor un diferencial indemnizatorio por importe de 31.183,96€ euros (diferencial entre el importe de 67.616,64€ a la que asciende la indemnización derivada de aquella declaración y el importe de 36.432,68€ correspondientes al despido objetivo, ya percibido).

Contra dicha sentencia interponen recurso de suplicación tanto la demandada, que postula la desestimación de ambas acciones, como el demandante, en reclamación de los salarios dejados de percibir hasta la fecha de la sentencia de estima la extinción contractual.

En razón de tal postulación, deberá abordarse en primer lugar el recurso formulado por la empresa demandada y, solamente en el caso de ser desestimado el mismo, abordar el recurso formulado por el trabajador

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados postulada por la empresa.

Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, el primer motivo de recurso de la empresa postula la revisión de diversos hechos probados.

Previamente a su análisis y resolución, hemos de recordar los criterios jurisprudenciales para la viabilidad de toda revisión fáctica en el marco del recurso de suplicación:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, que sean literosuficientes o "hablen por sí mismos" sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberá prevalecer la valoración o apreciación de tales medios probatorios con los que ha formado su convicción la Juzgadora de instancia, conclusiones obtenidas por la Juzgadora "a quo" a partir de la inmediación en la práctica, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicha Juzgadora.

C) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende ha de figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos bien completándola.

D) Que las modificaciones sean trascendentes o relevantes para determinar un fallo distinto.

E) Finalmente, que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la efectiva indefensión a la parte recurrida.

Recordados los criterios jurisprudenciales aplicables a la revisión fáctica, pasamos a analizar y resolver la única pretensión revisora planteada, consistente en la adición de un nuevo hecho probado, el cuarto bis, del siguiente tenor literal:

CUARTO bis.- Denegada por el INSS la prestación de incapacidad permanente, el actor interpuso, en fecha 24 de febrero de 2021, demanda judicial contra dicha denegación, siendo turnada a/ Juzgado de lo Social núm. 5 de Palma, autos núm. 169/2021. En dicha demanda postula, con carácter principal, ser declarado en estado de incapacidad permanente absoluta, toda vez que sus patologías mentales suponen merma tal que no puede soportar la ejecución de ninguna prestación laboral en términos de normalidad.

Fundamenta tal pretensión revisora en la demanda de invalidez permanente referenciada, obrante en el expediente digital como acontecimiento nº 66, pretensión a la que se opone el demandante con una extensísima argumentación que, a la postre, no cuestiona ni desvirtúa el hecho que se pretende incluir, sino exclusivamente su relevancia.

Debe ser estimada la revisión postulada al tener el debido soporte probatorio y ser potencialmente relevante para fundamentar la censura jurídica de la empresa recurrente.

TERCERO.- Orden de resolución de las acciones acumuladas.

En el primer motivo de censura jurídica, la empresa recurrente denuncia la infracción, por no aplicación, del artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la jurisprudencia que Io interpreta.

Leído este primer motivo, en su integridad, se detecta que en el mismo se formulan dos denuncias diferenciadas: la referida al art 32.1 LRJS, postulando que -en contra del criterio aplicado por la sentencia de instancia- se analice y resuelva en primer lugar la impugnación del despido objetivo por ineptitud sobrevenida; y, en segundo lugar, que -frente a la declaración de improcedencia del despido impugnado declarada en la sentencia y en aplicación del art. 52 a) ET- se declare la procedencia del mismo.

La formulación conjunta de ambas denuncias en un mismo motivo, ciertamente disfuncional, se explica desde el interés de la empresa recurrente por cuanto, de estimarse ambas infracciones y se declarara la procedencia del despido impugnado, "ya no cabe entrar a conocer de la demanda extintiva...al no poder declarare la extinción de una relación previamente extinguida de manera válida".

Siendo comprensible tal planteamiento desde el interés de la empresa recurrente, debe señalarse que el mismo no vincula a la Sala y que, por consiguiente, solamente entrará a resolver la procedencia del despido en primer lugar ( art. 52 a) ET) si así lo entiende oportuno en aplicación de lo dispuesto en el art. 32.1 LRJS, por lo que se aborda en primer lugar la posible infracción de dicho precepto.

Denuncia la empresa recurrente que, acumulado al proceso de extinción a instancias del trabajador el proceso de despido, resulta imperativo dilucidar cuál debe resolverse con prioridad, dado que el despido tiene efectos inmediatos de extinción de la relación laboral, mientras que la acción de extinción por incumplimiento empresarial tiene efectos constitutivos desde la fecha de la sentencia que estime la demanda, por lo que -entendiendo que en el presente caso las causas de una y otra acción son independientes- debe atenderse, no siguiendo un estricto criterio cronológico procesal, sino un criterio cronológico sustantivo, dilucidando qué es lo prevalente o sustancial que, a su entender, es el despido.

Invoca a continuación la STS de 27 de febrero de 2012, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2211/2011, que estableció que "cuando se está en presencia e "causas independientes una de otra", ...no debe aplicarse el criterio cronológico procesal ... sino que a la hora de resolver que acción debe decidirse antes, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo no excluyente, que dé prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, si bien su éxito no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción.... Con ello se evitan decisiones procesales de la parte demandante tendentes, mediante el simple mecanismo de dilatar breves días la reacción frente al despido, a dar prioridad a la acción de extinción por el mero hecho de ejercitarla antes".

Considera que tal doctrina es plenamente aplicable al presente caso, toda vez que el actor, habiendo pasado por el servicio de prevención, que lo declaró no apto, y sabiendo que a la empresa, tras resultar infructuosas las previas adaptaciones tanto de su trabajo como del lugar de trabajo, iba a extinguir objetivamente su contrato por ineptitud sobrevenida, reaccionó interponiendo precipitadamente la demanda extintiva para intentar subvertir el orden de conocimiento de las acciones posteriormente acumuladas, cuando lo prevalente o sustancial es el hecho, reconocido por el propio trabajador en previa demanda de incapacidad permanente, que carecía de aptitud laboral para el desempeño de su trabajo, como lo demuestra que ya en febrero de 2021 interpusiera la demanda de invalidez permanente (según el hecho probado incorporado), mientras que la demanda extintiva no se interpuso hasta diciembre de 2022.

Añade que el acoso al que se dice haber estado sometido el trabajador por parte de otros trabajadores de la empresa sucedió cuando era presidente del comité de empresa, es decir, entre los años 2016 y 2018, cuatro años antes de interponer la demanda extintiva, no decidiéndose a interponer la misma hasta el 13 de diciembre de 2022, cuando su declaración como no apto es de un día antes (12 de diciembre 22, hecho probado 11º), por lo que la primera demanda que debe analizarse, atendiendo a un criterio cronológico sustantivo, es la de despido por ineptitud sobrevenida, y si ésta resultada procedente, ya no cabría entrar a conocer de la demanda extintiva, al no proceder declarar la extinción de una relación previamente extinguida de manera válida, invocando como doctrina de suplicación la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 17 de diciembre de 2007, de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 22 de diciembre de 2008 y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Valladolid, de 12 de marzo de 2014, recurso de suplicación núm. 124/2014.

A esta primera denuncia se opone el demandante, en su escrito de impugnación de recurso, remitiéndose, fundamentalmente, a lo razonado por la sentencia de instancia, que -a la luz del art. 32.1 y en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo- ha entrado a resolver en primer lugar la acción extintiva toda vez que es la primeramente ejercitada, añadiendo que entre las causas de pedir de ambas acciones acumuladas existe cierta dependencia.

Centrados en estos términos este primer debate, procede recordar que el artículo 32.1 de la LRJS, después de disponer la acumulación imperativa de las acciones que interponga un mismo trabajador/a en reclamación de extinción contractual e impugnación de despido, establece que «cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción».

Como ya se ha avanzado, la sentencia de instancia justifica su decisión de resolver en primer lugar al acción extintiva toda vez que es la primeramente ejercitada, añadiendo que entre las causas de pedir de ambas acciones acumuladas existe cierta dependencia.

Centrado en los términos expuestos este primer objeto de controversia, el orden de resolución de ambas acciones acumuladas, la Sala considera que debe desestimarse esta primera censura jurídica formulada por la empresa y mantener el orden de resolución aplicado por la sentencia de instancia en favor de la acción extintiva por cuanto, una vez analizado el conjunto de las alegaciones de ambas partes en relación a ambas acciones acumuladas, debemos descartar el carácter precipitado y oportunista que la empleadora imputa a la acción extintiva ejercida por el actor por cuanto la secuencia temporal de los hechos -en la forma que se analizará más adelante- es determinante en tal sentido, y sugiere que, por el contrario, la decisión reactiva y oportunista pudiera haber sido la del despido por ineptitud sobrevenida del actor.

Ello determina -en aplicación de la segunda de las reglas establecidas en el art. 32.2 LRJS parcialmente reproducido- que la prioridad en el análisis y resolución corresponde a la acción que ha nacido en primer lugar, tanto procesal como sustantivamente, esto es, a la acción extintiva, ejercida antes que la de impugnación del despido, en base a hechos asimismo producidos mucho antes que el mismo.

Por consiguiente y como ya se ha avanzado, debe desestimarse esta primera censura jurídica, contenida en la primera parte de este primer motivo de censura jurídico, sin que proceda entrar a resolver la segunda parte, en postulación de la declaración de procedencia del despido (ex art. 52 a) ET) , por cuanto previamente -y por lo ya razonado- debiera abordarse la censura formulada en el segundo motivo de recurso, referida a la acción extintiva.

Ello no obstante, como sea que en el motivo tercero se postula la prescripción de tal acción extintiva, resulta obligado que esta cuestión se aborde previamente ya que, de ser estimada la censura y ser apreciada la excepción de prescripción de la acción extintiva, ello determinaría la desestimación de la misma, sin necesidad -entonces sí- de resolver el segundo motivo de recurso, por el que se postula de desestimación de fondo de tal pretensión.

CUARTO.- Desestimació n de la alegación de prescripción de la acción extintiva.

Alega la empresa recurrente, en el tercer motivo de recurso, la infracción del artículo 59.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 1969 del Código Civil, a la luz de la jurisprudencia que invoca, al haber desestimado la sentencia de alegación de prescripción.

Sostiene la empresa, en síntesis, que los hechos que fundamentan la pretensión extintiva (el acoso que dice haber sufrido, en su condición de presidente del comité de empresa, por miembros de otros sindicatos) se produjeron en el período 2016-2018, lo que determina la prescripción de la acción ya que la acción extintiva del artículo 50 está sujeta al plazo general de prescripción de un año desde la fecha en que la acción pudo ejercitarse (ex art. 59 ET) .

Añade que si se entendiese que la empresa debió haber activado el protocolo de acoso en el año 2018, y que (pese a que el actor no lo solicitó) al no hacerlo incumplió gravemente con sus obligaciones laborales, estos incumplimientos estarían totalmente prescritos, destacando que cuando el actor lo solicitó formalmente, en septiembre de 2022, la empresa lo activó y con sus resultados adoptó las medidas disciplinarias oportunas.

Recuerda, asimismo, que el actor estuvo de baja por incapacidad temporal desde octubre de 2018 hasta finales del año 2020 (hecho probado 4º de la sentencia de instancia), por lo que poco podía la empresa hacer, estando el contrato del actor como estaba suspendido.

El demandante, en su escrito de impugnación del recurso, se opone a esta censura jurídica, aduciendo que la empresa parte de una premisa equivocada, cual es que los hechos justificativos de la extinción son referidos al acoso padecido mientras ostentaba el cargo de Presidente del Comité de Empresa, cuando el fundamento de la pretensión radica, en esencia, en la falta de adopción por la Empresa de medidas preventivas o de seguridad en relación al demandante desde que tuvo conocimiento de la situación de acoso, en fecha 19.9.18, cuando tenía obligación de activar las medidas preventivas y de seguridad necesarias, entre ellas y muy fundamentalmente, el protocolo antiacoso.

Añade que la situación de incapacidad temporal del actor desde octubre de 2018 hasta finales del año 2020 (hecho probado 4º) no pueda justificar la pasividad de la demandada en su reacción preventiva ante el acoso, lo que, precisamente, ha comportado que se fueran sucediendo episodios de baja médica e incapacidad temporal a la vista de que la Empresa no adoptaba las medidas oportunas y no respetaba las restricciones impuestas por el Servicio de Vigilancia y Salud, incumplimiento que cesó formalmente el 15 de septiembre de 2022, cuando se activó por la Empresa el Protocolo antiacoso, fecha determinante del inicio del plazo de prescripción. Y que, por otra parte, no fue hasta la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Palma de fecha 23 de junio de 2022, que calificó la enfermedad del demandante como contingencia profesional, cuando el actor estuvo en condiciones de poder presentar su demanda de extinción.

Acotado en estos términos el debate sobre esta segunda censura jurídica, la misma debe ser desestimada al no resultar apreciable la prescripción invocada.

Siendo pacífico que, según el art. 59 del E.T, la acción de extinción contractual basada en el art. 50 ET por incumplimientos empresariales está sujeto a un plazo de prescripción de un año, resulta de plena aplicación la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo conforme "El instituto de la prescripción (...) está configurado como un instrumento de seguridad jurídica basado en una sospecha fundada de abandono de su derecho por parte de quien está en condiciones de obtener la tutela judicial del mismo, con la particularidad de que sólo puede aceptarse esa sospecha de abandono cuando el interesado tiene a su favor un derecho con todos sus perfiles completamente delimitados pues la acción, entendida como derecho subjetivo a obtener la protección de los tribunales sólo puede reconocérsele a quien está en condiciones de reclamar dicha tutela, de forma que no se puede decir que existe acción cuando el sujeto reclamante tiene dudas acerca del ejercicio de su propio derecho por encontrarse "sub judice", por lo que hasta que esas dudas reales no se resuelvan no puede afirmarse que la acción pueda ejecutarse en el sentido en que el art. 1969 del Código Civil determina el día inicial para el cómputo de aquélla"(TS 4ª 31-3-04, EDJ 44820).

Partiendo de este consolidado criterio jurisprudencial, como acertadamente advierte el demandante y aprecia la juzgadora de instancia, no puede confundirse la acción extintiva ejercitada por el trabajador y cuya resolución se aborda en la presente sentencia, basada en un incumplimiento empresarial por no haber adoptado las medidas preventivas correspondientes ante la situación de hostigamiento que sufrió aquél entre los años 2016 y 2018, con una acción extintiva por acoso laboral constituido por unos actos o actuaciones que cesaron en el año 2018. No es esta la acción que se ejercita en el presente procedimiento, sino que la extinción se basa en el incumplimiento de las medidas de prevención que debió adoptar la empresa ante la situación de acoso ya denunciada por el actor desde el primer momento.

Si a ello se le añade que la contingencia profesional de los períodos de incapacidad temporal del actor fue discutida por el INSS hasta que en fecha 23 de julio de 2022 y 10 de julio de 2023, respectivamente, se dictaron las correspondientes sentencias declarando el carácter de accidente de trabajo, y que el recargo de prestaciones por incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, se impone por el INSS mediante resolución de fecha 19 de mayo de 2023, debe entenderse que el derecho del demandante se encontraba "sub iudice" hasta la fecha en que se dictaron sendas resoluciones.

En consecuencia, con plena confirmación del criterio de la sentencia de instancia y los razonamientos que la fundamentan, debe desestimarse la alegación de prescripción de la acción que fundamenta esta segunda censura jurídica.

QUINTO.- Confirmación de la estimación de la acción extintiva ex art. 50 ET

- La sentencia de instancia, tras la valoración de la prueba y de las alegaciones de las partes, ha estimado la acción extintiva al entender que la conducta desplegada por la empresa, ante la situación en la que se vio envuelto el demandante en el seno de la misma, supone un incumplimiento grave de las medidas de seguridad para con el mismo, conclusión que fundamenta en las siguientes razones:

Razona la juzgadora que no se ha desvirtuado la declaración de responsabilidad en la resolución del INSS, de 19 de mayo de 2023, en la que se hace responsable a la empresa por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente laboral sufrido por el actor en fecha 6 de octubre de 2018, estableciendo la relación causa-efecto existente entre la omisión de las medidas de seguridad y el accidente acaecido. Considera que, ante las peticiones de adopción de medidas por parte del trabajador, la demandada optó por el silencio como respuesta, quedando patente su pasividad ante el hostigamiento que tuvo que soportar el trabajador, quien desarrolló un trastorno de ansiedad generalizada, con síndrome agorafóbico, que cursó con picos de agudización, especialmente en aquellos períodos en que la empresa no cumplía con las restricciones expresadas en el certificado de aptitud.

Añade la juzgadora que el demandante ya interesó en junio y septiembre de 2018 la intervención de la empresa, sin que conste que se activara protocolo de acoso alguno por parte de la misma, tal como se recoge en la sentencia, firme, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Palma, de 23 de junio de 2022, que declara la contingencia laboral de la incapacidad temporal del trabajador.

Aprecia también la juzgadora otro incumplimiento ante la nueva petición del demandante de intervención de la demandada mediante escrito de 19 de septiembre de 2022, a fin de que se activara el protocolo anti acoso, a lo que finalmente accedió la empresa, se investigaron los hechos y se emitió informe de conclusiones de fecha 5 de diciembre de 2022 (a fin de que se convocara la comisión anti acoso para que se tomen las medidas oportunas, dada la previsible alta médica del trabajador), conclusiones de las que hizo caso omiso la empresa, no sólo no adoptando ninguna medida, sino que al cabo de diez días despidió al trabajador por ineptitud sobrevenida.

- Frente a esta estimación de la acción extintiva, la demandada, en el segundo motivo de censura jurídica de su recurso, denuncia la infracción, por aplicación indebida, del art. 50 ET, aduciendo que ningún incumplimiento grave cabe imputarle, ya que el acoso al que fue sometido el demandante durante su mandato como presidente del comité de empresa fue cometido por miembros de otros sindicatos, no por parte de la empresa, sin que se le pueda reprochar pasividad ante el mismo, al constar probado solamente que el actor dirigió dos escritos a la empresa en el año 2018 pero no que solicitara que se activara el protocolo de riesgos psicosociales, el cual -añade- no se pudo poner en marcha toda vez que el actor, a continuación del último escrito, causó una baja de larga duración.

Alega también la empresa que cuando lo solicitó el actor por primera vez, 15 de septiembre de 2022, activó dicho protocolo, incluso contratando a una empresa externa para que realizara la investigación, y cuando tuvo conocimiento del resultado de la valoración efectuada por esta empresa, junto a la de otros trabajadores también afectados por el acoso, procedió a despedir a los trabajadores sindicalistas, miembros del sindicato USTE, causantes de dicho acoso, procediendo a poner en conocimiento de la Fiscalía del TSJ de Baleares estos hechos por si fueran constitutivos de delito, lo que desvirtuaría la apreciación de la juzgadora de que desoyera o no atendiera las peticiones del trabajador, cuando fue él quien -una vez emitido el informe de PREVIS en fecha 5 de diciembre de 2022, el actor -deprisa y corriendo- interpuso la papeleta de conciliación ante el TAMIB interesando la extinción de su relación laboral.

- Frente a tal censura jurídica, en su escrito de impugnación, empieza el demandante por descartar el carácter oportunista de acción extintiva aducido por la demandada puntualizando que el ejercicio de la acción de extinción no se inició con la demanda judicial -como se afirma en el recurso- sino con la papeleta de conciliación interpuesta ante el TAMIB, lo que aconteció el 25 de noviembre de 2022 (HP 14º), fecha anterior al examen efectuado al actor por parte del Servicio de Vigilancia y Salud el 7 de diciembre de 2022 y al informe emitido por este último el 12 de diciembre de 2022 (HP 11º), añadiendo que no podía intuir al tiempo de presentar su papeleta de conciliación que el despido objetivo se produciría, toda vez que el Servicio de Vigilancia y Salud de la Empresa había certificado hasta tres veces en los últimos dos años (documento 10 de los aportados con la demanda de extinción), ante un mismo estado de salud, su aptitud laboral -con restricciones, y nada, por tanto, apuntaba a un cambio en dicho criterio.

Añade que su enfermedad profesional, evidenciada en hasta tres largos períodos de incapacidad temporal, es consecuencia directa de los incumplimientos de la demandada en materia preventiva, según resulta tanto de las sentencias de fechas 23 de junio de 2022 del Juzgado de lo Social número 2 de Palma y 10 de julio de 2023 del Juzgado de lo Social número 1 de Palma dictadas en los procedimientos en materia de determinación de contingencia profesional 173/2021 y 958/2022, como de la resolución del INSS de fecha 19 de mayo de 2023, que declaró la responsabilidad de la demandada por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente laboral sufrido en fecha 06/10/2018, resolución no impugnada que determina la existencia de una relación de causalidad entre el resultado dañoso y un incumplimiento normativo realizado por la Empresa en materia de prevención de riesgos laborales.

A continuación, en una extensa argumentación, se remite y abunda extensamente en los incumplimientos apreciados por la sentencia de instancia por la activación tardía del protocolo antiacoso, por el posterior incumplimiento del mismo una vez activado, y, finalmente, por la falta de observancia de las restricciones una vez declarado como "apto con restricciones", para concluir -en síntesis- que desde septiembre del año 2018 la Empresa ha venido incumpliendo su obligación preventiva, no activando el protocolo antiacoso para garantizar la toma de las medidas necesarias para que el Trabajador dejara de estar expuesto y de tener contacto, aun fuera ocasional o potencial, con los compañeros de trabajo que le acosaron, lo que supuso que se fueran sucediendo episodios de baja médica e incapacidad temporal sin que adoptara las medidas oportunas y sin respetar las restricciones impuestas por el Servicio de Vigilancia y Salud.

- Centrado el debate de esta tercera cuestión en los términos expuestos, la Sala, analizadas las alegaciones de las partes, los hechos declarados probados y, en especial, las resoluciones administrativas y judiciales referenciadas en los mismos, debe desestimar la denuncia formulada por la empresa demandada por cuanto, a la postre, no se han desvirtuado ni las premisas fácticas ni los fundamentados razonamientos de la sentencia de instancia para estimar la pretensión extintiva, anteriormente expuestos y a los que nos remitimos.

Debe resaltarse la relevancia del hecho que la responsabilidad de la empresa demandada por su pasividad o inactividad preventiva ante el acoso laboral padecido por el demandante ha sido ya declarada por la resolución del INSS de fecha 19.5.23, que se fundamenta, entre otros elementos de convicción, en la sentencia dictada por el JS nº 2 de Palma de fecha 23.6.22, que determinó la contingencia profesional en el primer proceso de baja médica, criterio plenamente ratificado por la posterior sentencia del JS nº 1 de 10.7.23, que llegó a idéntica conclusión respecto al segundo proceso de baja, sin que conste que dicha resolución administrativa -la declarativa del recargo- haya sido impugnada judicialmente, como tampoco que las referidas sentencias hayan sido recurridas.

Esta inactividad preventiva, por lo demás, ha sido prolongada en el tiempo, extendiéndose desde junio de 2018, cuando ya puso en conocimiento de la empresa la situación que estaba padeciendo, hasta poco antes del despido, sin que los dos procesos de incapacidad temporal del demandante excusen en modo alguna tal inactividad cuando, precisamente, se originaron por causa de la misma, como tampoco el hecho de el demandante no solicitara la activación del protocolo antiacoso hasta septiembre de 2022 por cuanto, denunciada por él tal situación en junio de 2018, debió ser la propia empresa la que lo activara por estar obligada a la prevención del demandante ante riesgo profesional tan manifiesto.

Finalmente, y en cuanto a la alegación de que cuando tuvo conocimiento del resultado de la valoración efectuada por el servicio de prevención procedió a despedir a los trabajadores sindicalistas, miembros del sindicato USTE, responsables del acoso, tal hecho ni consta en la declaración de hechos probados ni se ha postulado su inclusión en la misma, al margen de que dicha reprensión disciplinaria -de haberse acreditado- resultaría manifiestamente tardía en relación a un acoso iniciado y conocido por la empresa demandada desde junio de 2018, sin eficacia alguna en orden a atenuar o exonerar la responsabilidad de la empresa.

SEXTO.- Improcedencia del despido por ineptitud sobrevenida.

Estimada la acción extintiva, procede abordar ahora la censura jurídica formulada por la empresa demandada respecto a la declaración de improcedencia del despido.

- Justifica la sentencia tal declaración por no haber resultado acreditada la incompetencia del trabajador para desempeñar su trabajo en la empresa, máxime cuando los certificados de aptitud laboral venían declarando que el actor era apto con restricciones en enero y diciembre de 2020 y en junio de 2021, y sin que haya quedado demostrada una agravación o empeoramiento en las facultades, ya afectadas, del trabajador, en el período que va desde las citadas fechas hasta el 12 de diciembre de 2022 en que se declara al trabajador como no apto, no resultando suficiente a tales efectos que el actor hubiera sufrido una recaída en septiembre de 2021, pues ello no conduce sin más a la merma de su capacidad para trabajador.

Añade que tal conclusión no quedó desvirtuada por la declaración testifical de la doctora que emitió los sucesivos certificados de aptitud parcial y de no aptitud, quien afirmó que una de las causas que contribuyeron a la declaración de no aptitud fue el incremento en la medicación del actor, afirmación que la juzgadora considera desacreditada por las hojas de medicación, en las que figura prácticamente idéntica pauta de medicación. Destaca la juzgadora, también, el carácter genérico de los términos del informe en cuestión, al no especificar las concretas tareas correspondiente a su puesto de trabajo, o a otro en la empresa en el que pudiera ser recolocado el actor, en relación con sus capacidades, limitándose el informe a señalar genéricamente que no puede realizar ninguna de las funciones que en el mismo se relacionan, sin que tampoco la testigo esclareciera dichos extremos.

- La empresa demandada cuestiona dicha declaración de improcedencia en la segunda parte del primer motivo de recurso destinado a la censura jurídica, mediante la denuncia de infracción, por aplicación indebida, del art. 52 a) ET. Lo hace después de argumentar que la acción que debió abordarse y resolverse en la instancia en primer lugar era la de despido y no la de extinción contractual, pretensión ya desestimada en el tercer fundamento jurídico, al considerar que la acción extintiva la planteó el demandante cuando sabía que sería despedido por ineptitud sobrevenida, una vez declarado no apto por el servicio de prevención.

En síntesis, se remite la recurrente al tratamiento farmacológico reflejado en el hecho probado 13º y al informe de la Unidad de Salud Mental del Rafal Nou, en fecha 17 de septiembre de 2021 HP 7º), es decir, más de un año antes a que instara la demanda extintiva; y al certificado de no aptitud emitido por el servicio de prevención de la empresa en fecha 12 de diciembre de 2022, según el cual el demandante presenta una pérdida crónica de facultades psíquicas que le impiden poder realizar las tareas correspondientes al puesto que ocupaba tanto el original como el posterior, por recolocación, sin alternativa de ningún puesto de trabajo, no existiendo ninguna vacante en Emaya que garantice su desempeño libre de riesgos para su patología. Dada la gran limitación en su capacidad laboral no hace viable una alternativa de ningún puesto de trabajo, no existiendo ninguna vacante en Emaya que garantice su desempeño libre de riesgos para su patología. Sólo tras resultar infructuosas las distintas reubicaciones intentadas, y habida cuenta de la magnitud de su patología psiquiátrica, es cuando se le declara no apto, y la empresa, en consecuencia, procede a extinguir objetivamente su puesto de trabajo.

Concluye afirmando, en consecuencia, que está más que justificada, a la par que, reconocida, su ineptitud laboral (tanto por él mismo, al postular mediante demanda judicial ser reconocido en situación de incapacidad absoluta, como por el servicio de prevención, como por los médicos de los servicios de salud públicos), por lo que la extinción de su contrato por ineptitud sobrevenida, en contra de Io resuelto en la sentencia recurrida, se ajustó plenamente a derecho y debe ser declarado procedente.

- A tal censura jurídica opone el demandante, en su impugnación de recurso y en primer lugar, que lo realmente aconteció es que una vez que la Empresa tuvo a su disposición el 5 de diciembre de 2022 el informe conclusiones emitido por Previs tras la tramitación del Protocolo antiacoso, por el que se instaba a convocar a la Comisión Antiacoso de Emaya para la emisión de las correspondientes propuestas a la vista del contenido del informe y a adoptar por la Empresa las medidas oportunas para garantizar la seguridad y la salud del Trabajador en su puesto de trabajo, la empresa decidió proceder al despido del demandante por ineptitud sobrevenida, actuando torticeramente, con urgencia y precipitación, con «la finalidad de evitar actuaciones que persigan [...] por parte de la empresa buscar la enervación de la posible acción resolutoria mediante una rápida decisión de despido».

Alega a continuación que la interposición de una demanda judicial en solicitud de distintos grados de incapacidad laboral no habilita a su empleador a extinguir objetivamente por ineptitud sobrevenida la relación laboral, que los informes emitidos por los servicios de salud públicos que obran aportados a los autos efectúan valoración médica del actor pero en modo alguno se pronuncian sobre la aptitud laboral del mismo, extremo que no les compete, y que el único elemento de prueba aportado por la Empresa, tanto en su carta de despido como en el presente procedimiento, para justificar la extinción objetiva ha sido el informe del Servicio de Seguridad y Salud de la propia Empresa.

A continuación, invoca diversa jurisprudencia que no se considera suficiente, a los efectos de acreditar la ineptitud sobrevenida, el mero informe de no aptitud del servicio de prevención ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 24 de enero de 2019 (Rec. 454/2018), del TSJ de Madrid de 11-7-2016, recurso 348/2016, del TSJ de Asturias de 19-9-2014, recurso 1460/2014 y y del TSJ de las Islas Canarias con sede en las Palmas de 23-10-2013, del TS de 22-7-2005, recurso 1333/2004 (...) y del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, de 10 de octubre de 2022 (Rec. 1157/2022), para concluir que no se justifica en la comunicación extintiva ni se ha acreditado en el procedimiento por qué el demandante no puede realizar las actividades habituales de su puesto de trabajo (el que venía realizando hasta la fecha en solitario en el vertedero) y sin que se haya explicitado ni logrado acreditar tampoco qué funciones concretas y específicas no puede realizar en esa ocupación laboral o en otra de las muchísimas que existen en Emaya (muchas de las cuales admiten, por ejemplo, el trabajo a distancia o teletrabajo) con las restricciones que venían siendo impuestas por el Servicio de Vigilancia y Salud de la Empresa y en que medida su cuadro clínico residual resulta incompatible con la realización del núcleo básico de esas ocupaciones, máxime cuando la carta de despido únicamente refiere al Área de Calidad Urbana de la Empresa pero sin tan siquiera referir al Ciclo del Agua de la misma con una pléyade de ocupaciones.

Concluye afirmando que el despido objetivo infringe la garantía de indemnidad del actor al no ser más que un burdo artificio o represalia ante los pronunciamientos judiciales favorables, las denuncias formuladas ante la ITSS o la solicitud de imposición de recargos de prestaciones realizadas ante el INSS, protagonizadas por el trabajador en fechas cercanas a la propia decisión extintiva y, muy especialmente, ante los plurales requerimientos dirigidos a la Empresa para con la adopción de medidas de seguridad preventivas hacia el Trabajador a la vista de la responsabilidad empresarial para con la situación del mismo y de las conclusiones del informe del servicio de prevención externo en el seno del Protocolo antiacoso que hacían del Trabajador un indiscutible problema en el seno de la Empresa.

- Centrado este tercer objeto de debate en los términos expuestos, la Sala considera que no debe abordar la última alegación de la parte recurrida, el demandante, que denuncia la infracción de la garantía de indemnidad, por cuanto no consta que a dicha denuncia en la demanda ni en el recurso de suplicación -que se analizara a continuación- se anudara la pretensión de declaración de nulidad del despido.

Abordando ya la censura jurídica formulada por la demandada, la misma debe ser desestimada al compartir plena e íntegramente los razonamientos de la sentencia de instancia que fundamentan la declaración de improcedencia, no desvirtuados, ni fáctica ni jurídicamente, por la recurrente, especialmente en lo que se refiere a la valoración de la declaración testifical de doctora que emitió los sucesivos certificados de aptitud parcial y de no aptitud, concluyendo la juzgadora que no quedaba demostrada una agravación o empeoramiento en el estado del demandante que justificara la calificación de "no apto".

Cabe añadir, además, que ni en la carta de despido ni en el motivo de recurso que ahora se analiza se justifica, en modo suficiente, la pretendida imposibilidad de adaptación del puesto de trabajo o de reubicación del demandante tal como exige el mandato de ajustes razonables establecido en el art. 5 de la Directiva 2000/78 y en el art. de la Ley General de Derechos para personas con Discapacidad (RDL 1/2013), que, según el artículo 4. De dicha ley, son todas aquellas personas que, como el demandante, "presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás."

El concepto de ajustes razonables se define en el art. 2.m LGDPCD (así como en el art. 6.1.a) Ley Integral Igualdad y no discriminación 15/2022) como "las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal a las necesidades específicas de las personas con discapacidad que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera eficaz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos".

Por consiguiente, y en conclusión, se debe desestimar esta tercera censura jurídica del recurso formulado por la empresa demandada, con confirmación de la estimación de ambas acciones acumuladas, la acción extintiva basada en el art. 50 ET y la declaración de improcedencia.

SÉPTIMO.- Condena al abono de los salarios devengados hasta la fecha de la sentencia declarativa de la extinción.

Abordando ya el único motivo de recurso formulado por el demandante, al amparo de lo establecido en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la vulneración de la doctrina jurisprudencial en relación a la condena al pago de salarios dejados de percibir hasta la fecha de la sentencia.

Denuncia el demandante que la sentencia de instancia no aplica la jurisprudencia existente en supuestos de ejercicio acumulado de acciones de extinción de la relación laboral en aplicación del artículo 50 ET y de impugnación de despido, cuando éste es ulterior al ejercicio por el trabajador afectado de la primera de esas acciones, invocando como doctrina infringida la establecida en Sentencia 641/2021 del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 23 de junio de 2021 (Rec. 2229/2018).

A tal denuncia opone la empresa demandada, en su escrito de impugnación, que la pretensión planteada por la parte actora en su recurso no fue alegada ni en la demanda ni en el acto del juicio oral, siendo, por tanto, una cuestión nueva planteada por primera vez en el cauce de un recurso extraordinario como es el de suplicación, lo que, por sí solo, impide, en el actual momento procesal, conocerla. En cuanto al fondo de la pretensión, se remite a lo expuesto en su recurso de suplicación, reiterando el carácter oportunista de la acción extintiva y la procedencia de la decisión extintiva por ineptitud sobrevenida adoptada.

Centrado en estos términos el debate, debe rechazarse la alegación de la demandada conforme la pretensión de cobro de salarios dejados de percibir hasta la fecha de la sentencia declarativa de la extinción es una cuestión nueva por cuanto tal pretensión cuantitativa consta explicitada en el suplico de la demanda en postulación de la extinción contractual, en la que, junto a la indemnización equivalente a la señalada para el despido improcedente, se postuló se condenara a la demandada "al abono de las retribuciones pendientes de pago en la fecha en la que se declare la extinción",pretensión respecto de la cual nada opuso la demandada al contestar a la demanda, al margen de la oposición frontal a la pretensión extintiva.

Por lo demás, debe prosperar la censura jurídica formulada por el demandante a la luz no solo de la sentencia de 23 de junio de 2021 (Rec. 2229/2018) sino de la anterior STS 319/2018 de 20 marzo (rcud. 2271/2016), concluyendo ambas que dada la eficacia constitutiva de la sentencia que declara la extinción del contrato por los incumplimientos cometidos por el empresario con anterioridad al despido, deban abonarse los salarios dejados de percibir por el trabajador desde la fecha del despido hasta la fecha de dicha resolución judicial, sin que a ello obste que en dicho período no haya existido prestación de servicios por una decisión empresarial calificada como no ajustada a Derecho:

"En casos como el enjuiciado en que el Juzgado de lo Social conoce de la demanda de extinción del contrato del art. 50 ET y de la acumulada de despido, y después de estimar la inicial, decretando la extinción de la relación laboral, examina y acoge la ulterior, declarando la improcedencia del despido, la efectividad de ambos pronunciamientos y su adecuada cohonestación comporta, en lo que ahora interesa, una doble exigencia. En primer lugar, la eficacia constitutiva del pronunciamiento judicial de extinción del contrato por los incumplimientos cometidos por el empresario con anterioridad al despido debe determinar la obligación de pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta el momento en que el órgano judicial aprecia la existencia y gravedad de los incumplimientos alegados y declara extinguida la relación laboral por esa causa, sin que a ello sea óbice que en dicho período no haya existido prestación de servicios por una decisión empresarial calificada como no ajustada a derecho. Y, en segundo lugar, la declaración de extinción del contrato por tal causa impone que la calificación del despido como improcedente no permita el ejercicio del derecho de opción por parte de la empresa.

Esta solución no entra en contradicción con el art. 56.2 ET que circunscribe la obligación de pago de los salarios de tramitación derivados de la declaración de improcedencia del despido al supuesto en que el empresario opte por la readmisión, pues en este caso no cabe esa alternativa y la decisión adoptada no encuentra fundamento en el citado precepto, pensado para la hipótesis de que el trabajador haya ejercitado únicamente la acción de despido, sino en los efectos derivados de la estimación de las demandas acumuladas de extinción del contrato por incumplimiento empresarial y de despido y a su necesaria acomodación. Entenderlo de manera distinta significaría privar prácticamente de eficacia jurídica al pronunciamiento estimatorio de la pretensión resolutoria deducida por el trabajador, de cuyas consecuencias quedaría exonerada la empresa en razón de una actuación unilateral e injustificada, lo que no resulta admisible". (...)

Con arreglo a nuestra doctrina y al tenor del artículo 32.1 LRJS ("la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción") la sentencia de instancia posee la doctrina acertada. Y es que, sin que ello se discuta, las dos acciones poseen causas independientes; la resolutoria (basada en incumplimientos empresariales) trae causa de hechos anteriores; además, la presentación procesal de las demandas sigue la misma secuencia cronológica.

Al prosperar la acción resolutoria, el trabajador tiene derecho a la indemnización propia del despido improcedente ( art. 50.2 ET ). Y al resultar improcedente el posterior despido, como el trabajador vio impedida su continuidad en la prestación de servicios (hasta que el Juzgado hubiera apreciado la existencia de causa extintiva), hay que resarcir el perjuicio que ello comporta»

A la luz de esta doctrina, debe estimarse el recurso por cuanto la acción de extinción causal de la relación laboral fue ejercida por el demandante con anterioridad a la notificación del despido y ha sido estimada íntegramente y, por otra parte, el despido ha sido declarado improcedente, por lo que procede imponer a la Empresa el pago de los salarios correspondientes al período que media entre la fecha de eficacia del despido, 30 de diciembre de 2022, y la fecha de la Sentencia, 29 de mayo de 2024, en congruencia con la pretensión formulada en la demanda.

No procede asumir la cuantificación de dicha condena propuesta por el recurrente por cuanto la misma, no en la demanda ni concretada en el acto del juicio, sí constituiría una cuestión nueva, debiendo concretarse su importe en ejecución de sentencia caso de no alcanzar acuerdo sobre el mismo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,