Sentencia Social 1085/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 201/2025 de 14 de abril del 2026

PRIMERO. - 1. Se recurre por el letrado designado por los trabajadores demandantes la sentencia del juzgado de lo Social nº2 de Valencia que desestima su demanda, en la que interesaban la condena de la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES(EMT) a reconocerles el derecho al percibo de la denominada "Prima de presencia" y a abonarles las cantidades reclamadas por dicho concepto.

2.- El recurso, que ha sido impugnado por la EMT, contiene un motivo formulado al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que se divide en cinco apartados y otros cuatro motivos amparados en el apartado c) del mismo precepto.

SEGUNDO. - 1.- Antes de resolver el motivo de revisión fáctica, debemos tener en cuenta que como recuerda el TS en sentencia 7/2026, de 13-1-2026, "Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999). Lo que conduce a rechazar aquellas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas)."

2.- Como consideraciones previas a las concretas solicitudes de revisión , alega la parte recurrente que la parte fáctica de la sentencia, en lo que son hechos declarados probados fruto de la prueba practicada, tan solo contiene el HP1º (no controvertido), el HP 10 (fruto del doc. 3 de la parte actora) el HP 11 (no controvertido) el HP 12 (acta SMAC y registro demanda), el resto de la parte fáctica la conforma los preceptos del convenio colectivo de EMT, en ocasiones, dice, con errónea transcripción o con adicionadas valoraciones. Considera la recurrente que esta circunstancia hace que la Sala, en este caso, tenga plena facultad de poder revisar e incluso integrar sin limitaciones la parte fáctica de la sentencia que deriva de la norma convencional. Por otra parte, afirma que la copia del convenio colectivo de EMT que obra en el ramo de prueba de la parte demandada, y que se infiere es la que ha sido tenida en cuenta por la juzgadora de instancia, corresponde a un convenio colectivo no vigente, el correspondiente al periodo 2020-2023. El convenio colectivo vigente, el del periodo 2023-2025, es el publicado en el BOP Núm. 144 de 26-7-2023, y que parcialmente obra en el ramo de prueba de la parte actora. Por ello, entiende que los hechos declarados probados que son reproducción de preceptos del convenio colectivo de EMT han de ser redactados conforme al tenor del precepto vigente al que se refiera, y solicita las siguientes revisiones fundadas en el Convenio:

(I) En primer lugar, se interesa la modificación de la primera parte del HP 2º, para que en lugar de decir que existen 8 Grupos Profesionales, conste que son 4., y, además, que se recoja que existen 8 Niveles Salariales, siendo el de los demandantes el Nivel salarial 4.

(II)-La segunda revisión afecta al HP4, en el que consta que "El horario de trabajo es diferente para cada uno de los grupos profesionales, estando previsto para el grupo de Dirección y administración horario continuado con entrada entre las 7 y las 8.30 y salida entre las 14.30 y las 16 horas, de lunes a viernes (artículo 12)", para que en su lugar conste lo siguiente. ". - El horario de trabajo es diferente para cada puesto de trabajo, estableciendo el artículo 12 del convenio colectivo de EMT, a través de 8 apartados, los distintos horarios y régimen de jornada de cada departamento o puesto de trabajo. Estando previsto en su apartado 1) el correspondiente a dirección y administración para el que establece horario continuado con entrada entre las 7 y las 8.30 y salida entre las 14.30 y las 16 horas, de lunes a viernes. Y en su apartado 3) el correspondiente a Inspectores/as Jefes/as y los Encargados de Ingeniería de las áreas de Operaciones e Ingeniería, para los que se dispone que cubrirá completamente el servicio de 24 horas de cada día, todos los días, en turnos de mañana, tarde y noche, y se asignará específicamente a cada trabajador/a por el Director/a de Área atendiendo a la relación de puestos de trabajo que se establezca en el organigrama de cada área (artículo 12" .

(III)-En tercer lugar, se solicita la modificación del HP5 en él se dice que "La organización del trabajo es diferente para cada grupo profesional, estando la misma regulada en los artículos 27 a 37 del Convenio".; para que se sustituya la referencia al grupo profesional, por "puesto de trabajo", y los artículos referidos por los artículos 25 y 27 a 31 del Convenio.

Como hemos dicho, estas tres revisiones se fundan exclusivamente en el Convenio Colectivo de la EMT, por lo que no las admitimos, dado que el convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores), y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba" ( STS de 6 de noviembre de 2015, rec. 305/2014, con cita de las SsTS de 4 de marzo de 2011 rec. 73/2010, de 5 de noviembre de 2010, rec. 211/2009, y 13 de diciembre de 2010 rec. 20/2010). Por esta misma razón el contenido original de los hechos controvertidos se ha de residenciar en la fundamentación jurídica y todo ello sin perjuicio de que la parte pueda hacer valer el contenido del convenio colectivo por el cauce del motivo destinado a la censura jurídica de la sentencia de instancia. Únicamente admitimos la corrección del error patente apreciamos en el HP2 al consignar la existencia de 8 grupos profesionales, pues evidentemente son 4 según el art.8 del Convenio. El resto de los artículos del convenio aplicables al caso, citados o no en el relato fáctico, los examinaremos en los apartados destinados a la censura jurídica de la sentencia.

(IV) A continuación, se solicita la adición al HP10; del siguiente texto: "Como parte del doc. 3 de la parte actora, obra al folio 53 de autos hoja de salario de junio de 2017 correspondiente al Nivel Salarial 4 y Categoría Inspector jefe, en la que en cuanto a complementos retributivos se refiere recoge el abono de una prima fija; una prima por puesto directivo; una prima por dedicación especial; una prima por responsabilidad y complemento destino; y una prima de asistencia".

Funda la adición en el folio 53 de su ramo de prueba, que en efecto es la nómina del mes de junio de 2017 de un trabajador de la EMT, con la categoría de Inspector Jefe , y afirma que es relevante que conste como hecho probado que con anterioridad a su integración en el grupo 1 los Inspectores Jefe , percibían los complementos del actual grupo 1 y ,en especial, tanto la prima o complemento por dedicación como la prima o el complemento por asistencia ( por presencia) objeto de este proceso, que dejaron de tenerla como consecuencia de la integración de los inspectores jefes en el grupo I.

No admitimos la adición, pues se trata de una única nómina de un trabajador que no es demandante y que, pese a que en dicha nómina conste la categoría Inspector jefe, desconocemos sus circunstancias particulares. En todo caso, la sentencia ya reconoce en la fundamentación jurídica, pero con evidente valor fáctico, que "... los Inspectores Jefes venían percibiendo el complemento por presencia con anterioridad, pero en el Convenio de 2017 se llevó a cabo una restructuración profesional que pasó a organizarse en base a grupos profesionales y niveles salariales, cambio en virtud del cual los inspectores jefes pasaron a integrarse en el grupo I, fijándose así diferentes complementos según el grupo profesional."

(V)La última revisión fáctica consiste en adicionar un hecho probado nuevo, que sería el 13º, con el siguiente tenor literal: " Obra en autos documento "procedimiento de teletrabajo 2023" aplicable al grupo profesional 2 (Administración), que se da por reproducido en su integridad (doc. 3 parte actora, al f. 42 y 43 de autos), en el que se recoge que los puestos de trabajo del grupo profesional I no están sujetos a este procedimiento de teletrabajo por ser puestos de trabajo que suponen un alto grado de presencialidad. Recogiendo que no obstante ello, aquellos puestos del Grupo I susceptibles de teletrabajar podrán realizar jornadas de teletrabajo de forma puntual, justificada y autorizada por la Dirección de Area o Departamento. Constando en el Anexo I del mismo (f. 43 de autos), listado de los referidos puestos del Grupo Profesional I, susceptibles de teletrabajar, en el que no se recoge el puesto de Inspector/a Jefe/a."

Funda la adición en el referido documento, que dice no impugnado y ratificado por el testigo de la empresa; y entiende que es relevante por la expresa referencia de que el puesto de trabajo integrado en el grupo 1 exige un alto grado de presencialidad, no incluyéndose en el Anexo I del documento como susceptibles de teletrabajar. No hay inconveniente en su admisión por cuanto sirve al argumentario de la parte recurrente, sin perjuicio de que, como se verá a continuación, no tiene relevancia para la modificación del fallo.

TERCERO. 1 - En el primer motivo de censura jurídica de la sentencia se denuncia la infracción por incorrecta interpretación y aplicación del artículo 46.1 del Convenio Colectivo, en relación con el art. 12.1 del mismo, conforme a la regla interpretativa del art.1286 del Código Civil.

En él se dedica a combatir el fundamento derecho tercero de la sentencia, en el punto en que afirma que " el hecho de que el Convenio establezca una especial retribución vinculada con el cumplimiento de un horario más estricto para determinados grupos profesionales que no tienen reconocida la flexibilidad horaria es una decisión (en este caso adoptada mediante Convenio entre la empresa y organizaciones sindicales) que presenta los caracteres de objetiva y razonable, que sirve para establecer una diferencia económica, en todo caso justificada, resultando no congruente que los Inspectores jefes perciban al mismo tiempo un complemento que retribuye la flexibilidad horaria y otro complemento que retribuya el cumplimiento de un horario estricto".

En síntesis, afirma la recurrente que el art.12 del Convenio, que es el que regula el horario, no prevé para el puesto de inspector jefe el derecho a la flexibilidad horaria, que solo prevé para el personal de administración que pertenecen al grupo 2, a los que, se les reconoce tanto la prima de presencia, como el complemento de dedicación. Y si la sentencia a lo que se refiere es que los inspectores jefes tienen la flexibilidad horaria que exige el art.46 para el abono del complemento de dedicación, que se abona "para todos los trabajadores/as de los grupos profesionales 1 y 2, cuando se comprometan por escrito a la exclusividad y a la flexibilidad horaria, mientras se cumplan los dos compromisos, no consolidable, compensable y absorbible" , esta flexibilidad no es un derecho del trabajador sino una prerrogativa empresarial limitativa del derecho del trabajador a que se le respete el horario inicialmente fijado y que es lógico que la empresa quiera tener con los inspectores jefes que trabajan en un servicio que tiene que estar cubierto 24h al día durante 365 días al año( art.12.3). Identifica el compromiso de flexibilidad horaria del art. 46.1) Conv. como un derecho del trabajador. De ahí que la sentencia lo anude a la previsión de "flexibilidad horaria" que se recoge en el art. 12 de Conv., en lo que considera una incorrecta interpretación en infracción la regla interpretativa del art. 1286 Código Civil. Así pues, si, tal y como se dice en el FD 3º (párr. antepenúltimo) de la sentencia el complemento por presencia es una retribución vinculada con el cumplimiento de un horario estricto, habrá de reconocérsele a quien está obligado a cumplir un horario estricto propio de cualquier régimen de turnicidad.

Concluye el motivo diciendo que ni la flexibilidad horaria del art. 12.1 Conv -que no existe en el puesto de Inspector/a Jefe-, ni tampoco el percibo del complemento de dedicación (art. 46.1 Conv) pueden ser considerados como causa objetiva y razonable de la exclusión del complemento por presencia.

En el segundo motivo de censura jurídica, se denuncia la infracción por incorrecta interpretación del art.45.1y 2 del Convenio Colectivo, conforme a las reglas de interpretación del art.1281 del Código Civil.

Se combate otro argumento de la sentencia, concretamente al decir la Magistrada "a quo" que "El grupo profesional indicado, en base a esa especial responsabilidad y flexibilidad horaria, tiene reconocido por convenio, la percepción en exclusiva de dos complementos salariales, a saber, complemento de puesto de mando y de responsabilidad", refiriéndose a los inspectores jefes.

En esencia, alega la recurrente que ambos complementos son de puesto de trabajo (art.45 del Convenio) mientras que el de presencia es por la forma de realizar el trabajo (art.46), y son ajenos a la flexibilidad horaria que la sentencia atribuye a los inspectores jefes.

-En el siguiente motivo se denuncia la indebida aplicación de la previsión convencional contenida en el art. 39 del Convenio Colectivo de EMT conforme a las reglas de interpretación de los contratos art. 1281 y ss. del Código Civil. en relación con su consideración en el FD tercero in fine, como otro elemento de la justificación objetiva y razonable de la exclusión del Inspector/a del complemento por presencia.

Dispone el art 39 Conv., in fine: "Se acuerda un umbral salarial máximo del 1 al 3,14 como relación entre el nivel 8 y el nivel 1."

Se alega, en esencia, que el puesto inspector/a jefe tienen asignado el Nivel salarial "4" . La previsión limitativa del máximo retributivo del Nivel 1 lo es en relación con la del Nivel 8. Es decir, se trata de una previsión limitativa de la retribución del nivel retributivo máximo existente en EMT (excluida la retribución del Director/a Gerente) con respecto al nivel retributivo mínimo existente en EMT. Pero lo incuestionable es que esta previsión convencional no dispone nada sobre cualquier eventual diferencia, entre sí, de otros niveles salariales intermedios. Cuestión ésta, de la diferencia entre sí de niveles salariales intermedios, que, a mayor abundamiento, no ha sido opuesta por la Empresa y nunca ha sido objeto de debate en el presente proceso. En todo caso, se ha ido recortando la diferencia en perjuicio del puesto de Inspector/a Jefe en favor de puestos como el de Inspector/a Coordinador/a o el de Conductor/a Perceptor/a, precisamente, por haber perdido el derecho al complemento por presencia, que conforme al HP 2º, en la adición que se ha interesado, si tenían con anterioridad a su integración en el Grupo 1.

Finalmente, en el último motivo de censura jurídica, se denuncia la vulneración del principio constitucional de igualdad ( arts. 14 CE) en relación con el derecho legal de igualdad del 17 ET y con el principio de igualdad retributiva por trabajo de igual valor ( art. 28.1 ET) a la luz de la jurisprudencia constitucional - STC Rec. 6199/2007, entre otras- y de la jurisprudencia social - STS 694/2019; STS de 21-10-14 Rec. 308/2013, entre otras- en relación con el artículo 3.2 ET (naturaleza de norma del Convenio Colectivo y principio de jerarquía normativa conforme a la jurisprudencia que se expone en el presente motivo).

Entiende aplicable al presente supuesto la doctrina jurisprudencial invocada, de la que considera que se aparta la sentencia impugnada, en que atendiendo a lo expuesto en los motivos anteriores, sin la debida y exigible justificación razonable, objetiva, equitativa y proporcionada, deniega el derecho de los demandantes a la retribución especial que contempla el convenio colectivo de EMT vinculado a la prestación de trabajo cumpliendo un horario de trabajo estricto, que ya venían percibiendo los inspectores jefes hasta su integración en el grupo profesional I, que ante la ausencia de otra justificación se trata de una mera conveniencia semántica, meramente clasificatoria de otra índole subjetiva. Afirma que el Tribunal Constitucional dice que el principio de igualdad, en cuanto a la negociación colectiva se refiere, implica infracción del mandato contenido en el art. 14 CE respecto de aquellas previsiones que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, cuando para ello no ofrecen y poseen una justificación objetiva y razonable. Así, destaca la recurrente la STC112/2017 de 1610-2017, en la que se argumenta que: "Una de las cuestiones que puede causar la eventual vulneración del principio de igualdad dentro del ámbito de la negociación colectiva es la que tiene que ver con el desarrollo normativo de las retribuciones de los trabajadores que figuren en el convenio colectivo suscrito (...) entre la entidad empresarial y los sindicatos representantes de aquéllos". De tal modo que no obsta a incurrir en vulneración del derecho fundamental de igualdad de trato, y a que así lo declare el tribunal, el hecho de que "la literalidad del convenio, debidamente negociado, aprobado y publicado, no deje margen a interpretaciones." También alega que, tiene dicho el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo que en el ámbito de la negociación colectiva, el principio de igualdad proclamado en la Constitución impide que se puedan establecer diferencias de trato que se muestren arbitrarias o irracionales entre situaciones iguales o equiparables y, muy especialmente, en caso de identidad de trabajo; de tal manera que a un trabajo de igual valor debe corresponder una retribución igual( SS Tribunal Constitucional 52 y 136/1987, 177/1993 y SSTS de 27-11-1991, de 28-01-1993; de 22-01-1996 y 22-07-1997). Y también la STS(Pleno) 484/2019, de 24 de junio).

Por último, alude a que la vigencia del principio de igualdad en el ámbito del sector público-al que pertenece la EMT- lleva a afirmar que el personal que presta servicios para la empresa pública demandada tiene derecho a un tratamiento salarial no sólo que no sea desigual, sino que respete sin género de duda el principio general de igualdad.

2.- Con carácter previo y antes de entrar en el examen de la censura jurídica se ha de precisar que los recursos se dan contra el fallo o parte dispositiva de las resoluciones susceptibles de aquellos y no contra su fundamentación jurídica (véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1988, 1 de abril de 2003 y 21 de junio de 2012) ya que es reiterada la jurisprudencia que establece que no cabe estimar el recurso o un motivo concreto cuando haya de mantenerse inalterado el pronunciamiento o fallo de la sentencia recurrida, aunque pudieran aplicarse otros fundamentos jurídicos a los que se tuvieron en cuenta por la sentencia impugnada (entre tantas, SSTS 20/10/2015 -rco: 172/2014, SSTS 15/06/15 -rco 164/14 -; y SG 21/05/15 -rco 257/14-,) 172/2014, SSTS 15/06/15 -rco 164/14 -; y SG 21/05/15 -rco 257/14-,).

En la demanda se alegaba que esa prima de presencia se viene reconociendo y abonando a todos los trabajadores y que su exclusión a los Inspectores jefes contraviene el art.14 de la CE, por ser contraria al principio de igualdad la existencia de una doble escala salarial; que la exclusión de esa retribución por presencia se encuentra desprovista de toda justificación; y que abundaba en la calificación de actuación discriminatoria de la empresa, en lo que es un trato contrario al art. 14 y 17 ET, la circunstancia de que la empresa de forma expresa ha excluido a los inspectores jefes del "teletrabajo", por lo que han de desarrollar su trabajo indefectiblemente de forma presencial, lo que abunda en que se les reconozca la prima de asistencia.

Decimos esto porque, en definitiva, lo que debemos resolver no es si los argumentos de la sentencia son totalmente acertados o contienen alguna incongruencia, pues no se formula ningún motivo del recurso al amparo del apartado a) del art.193 de la LRJS. Lo que debemos resolver es si el no reconocimiento y abono de la prima de presencia a los inspectores jefes demandantes vulnera el principio de igualdad, cuestión resuelta en sentido negativo por la sentencia recurrida.

CUARTO. - 1.-En el art. 46.6 del Convenio Colectivo se regula expresamente el complemento por presencia disponiendo que es un: "Complemento por la forma de realizar el trabajo para todos los trabajadores de grupos profesionales 2 al 4, por día trabajado, según las tablas salariales que sean de aplicación".

Por otra parte, en el art. 8 del convenio colectivo, se establecen los grupos profesionales y, en concreto, existen cuatro grupos profesionales, estando incluido el inspector jefe, dentro del grupo profesional 1 denominado dirección.

Así las cosas, de conformidad con la redacción del convenio colectivo, los demandantes no tienen derecho a percibir el complemento de presencia, ya que solo se abona a los grupos profesionales 2,3 y 4. Esto es, se excluye su abono al grupo 1, que comprende no solo los inspectores jefes, sino también los directores, de diversas áreas y los encargados técnicos.

2.-Sobre el derecho a la igualdad y no discriminación en las relaciones laborales regulado en el artículo 14 CE, cabe traer a colación la STS 555/2022, de 15 de junio (rcud 1491/2020), que recuerda que ". Esta Sala ha elaborado una doctrina reiterada sobre el derecho de igualdad y la prohibición de discriminación, sintetizada en la STS 15 de febrero de 2022, rcud. 3939/18, donde sostuvimos:

"Tanto la jurisprudencia constitucional cuanto la de esta Sala han abordado de manera reiterada las cuestiones atinentes a la no discriminación y al principio de igualdad. De ese vasto acervo ahora interesa solo destacar un par de aspectos que sirven como presupuesto para elaborar nuestra respuesta al tema debatido.

Seguidamente vamos a recordar el tenor de las SSTS 9 junio 2009 y 12 abril 2011 (rec. 136/2010), que se basan en las SSTC 27/2004, STC 62/2008; se trata de doctrina muy consolidada y numerosas veces aplicada.

A) El principio de igualdad no es absoluto.

Con frecuencia nos hemos hecho eco de que el juicio de igualdad es siempre un "juicio de carácter relacional" que, como tal, requiere, de un lado, que, "como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas" y, "de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso".

Por otra parte, una vez verificados estos presupuestos habrá que "determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma" y para ello hay que tener en cuenta que "el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 CE ". En definitiva, "lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados".

B) Las situaciones comparadas han de ser homogéneas.

Solo poseen trascendencia constitucional las desigualdades que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.

C) Diferencia entre igualdad y no discriminación.

Hay en el artículo 14 CE dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la STC 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública ( STC 161/1991 y 2/1998). Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas u otras condiciones que también se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.

D) La no discriminación en las relaciones laborales.

Mientras que el principio de igualdad -en la Ley y en la aplicación de la ley- vincula a los poderes públicos, y al convenio colectivo en la medida en que, en nuestro Derecho, tiene una eficacia normativa que transciende el marco normal de una regulación privada, no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su protección se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas. Esto es así, porque en estas relaciones la exigencia de igualdad debe armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad ( artículos 1 y 10 de la Constitución Española), que se proyecta no sólo en el reconocimiento de la libertad de empresa ( artículo 38 de la Constitución Española, sino en general en la autonomía privada, que ha de verse como la proyección de la libertad en el ámbito de la ordenación de los intereses privados.

Como señala la STC 34/1984 , la exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados "no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales". Por ello, concluye esta decisiva sentencia que "en la medida en que la diferencia salarial no posea un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad". Así lo ha venido declarando esta Sala no sólo en las sentencias citadas, sino en otras sentencias de 11 de abril de 2000, 6 de julio de 2000, 3 de octubre de 2000, 29 de enero de 2001, 19 de marzo de 2001, 17 de junio de 2002, 18 de julio de 2002, 7 de octubre de 2002 y 11 de noviembre de 2008.

La propia ordenación del sistema de fuentes laboral parte del reconocimiento de este papel de la autonomía de la voluntad, pues lo que impone el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores es una articulación de las distintas regulaciones - normativas y contractuales- a partir del principio de norma mínima, de forma que el contrato de trabajo podrá siempre, salvo supuestos excepcionales de reglas de derecho necesario absoluto, mejorar los condiciones mínimas establecidas por la Ley y el convenio colectivo, sin someterse a una exigencia absoluta de trato igual, que establecería una extraordinaria rigidez en la contratación y un control exorbitante de la discrecionalidad de la gestión empresarial privada; control que sería además muy difícil de instrumentar en la práctica".

3.- En el presente caso, como venimos diciendo, la parte actora insiste a lo largo del recurso en la incorrecta aplicación por parte la Magistrada a quo de los artículos del convenio colectivo, manifestando que se está ante una situación discriminatoria, vulnerando el principio constitucional de igualdad retributiva, que determina que, por el mismo trabajo, se debe cobrar el mismo salario.

Entendemos que en el presente caso no existe esa doble escala salarial denunciada. En primer lugar, no se trata de una equiparación sobre el salario base, sino sobre un complemento que se devenga "por la forma de realizar el trabajo", que se abona a los grupos 2 a 4, dejándose de reconocer al grupo 1, al que pertenecen los actores - jefes de equipo- y, también, el personal directivo y los encargados técnicos , sin que se haya acreditado que los actores realicen el trabajo de la misma forma que los grupos profesionales que sí que cobran el citado complemento, carga de la prueba que le incumbe a la parte demandante. Los artículos 9 y 10 del convenio describen las funciones de los grupos profesionales y los puestos de trabajo, y los artículos 11 y 12 la jornada y el horario de trabajo siendo evidentes las diferencias de funciones, jornada y modo de realizar el trabajo entre grupos e, incluso, dentro de estos, de los puestos de trabajo.

El artículo 45 de Convenio regula los complementos de puesto de trabajo, y, entre ellos, el complemento por puesto de mando" y "el complemento por responsabilidad", que solo perciben los puestos del grupo 1.

El artículo 46 del Convenio, en el que se recogen los "Complementos por la forma de realizar el trabajo", se contemplan como tales, los siguientes:

1) "Complemento por dedicación: Complemento por la forma de realizar el trabajo, para todos los trabajadores/as de los grupos profesionales 1 y 2, cuando se comprometan por escrito a la exclusividad y a la flexibilidad horaria, mientras se cumplan los dos compromisos, no consolidable, compensable y absorbible

2)" Complemento por jornada partida: Complemento por la forma de realizar el trabajo, para Conductores/as -Perceptores/as que realicen una jornada partida asignada en cuadro de servicio, compatible con el complemento por nocturnidad."

3) Complemento por sábados, domingos y festivos. Complemento por la forma de realizar el trabajo, para los trabajadores sometidos a un calendario de servicio y todos aquellos que obtengan autorización del Director/a de Area o Departamento, por el trabajo desempeñado efectivamente en esos días...

4)Complemento por nocturnidad: Complemento por la forma de realizar el trabajo, para aquellos trabajadores/as comprendidos entre los niveles salariales 4/8, que por las especificaciones de su puesto de trabajo desarrollen su jornada de trabajo entre las 22:00horas y las 06:00horas del día siguiente...

5) Complemento por vacaciones: Complemento por la forma de realizar el trabajo, para todos aquellos trabajadores/as que realicen sus vacaciones fuera de los meses de julio y agosto..

6)Complemento por presencia: Complemento por la forma de realizar el trabajo, para todos los trabajadores de los grupos profesionales 2 al 4.

Vemos que, a diferencia del resto de complemento que recoge el citado precepto, en el complemento de presencia no se especifica cual es el concreto modo de realizar el trabajo que remunera.

Como razona la sentencia, el complemento de presencia tiene su origen en la voluntad negociadora de las partes, que determinaron que los jefes de equipo se integraran en el grupo 1, lo que supuso un mayor salario base y el percibo de unos complementos para dicho grupo que antes no tenían. La Magistrada, soberana en la valoración de la prueba, basándose en la prueba testifical de D. Aureliano, Director de Área de Operaciones quién intervino en la negociación de los últimos tres convenios, - prueba no revisable en suplicación salvo que sea arbitraria o irrazonable-lo que no apreciamos en el presente caso- en relación con la regulación del Convenio de las funciones de los distintos grupos y puestos de trabajo, jornadas, y horarios de los mismos concluye, con evidente valor fáctico, que los Inspectores jefes realizan su trabajo con una mayor responsabilidad y flexibilidad horaria que los otros grupos inferiores por los que cobran complementos específicos que no perciben ésos, y que, en última instancia, como explicó el testigo, el complemento de presencia se introdujo en la negociación del convenio para cumplir con la proporcionalidad que impone en el art.39 , que exige expresamente "un nivel salarial máximo de 1 a 3?14 como relación entre el nivel 1 y el 8". En este punto, la ausencia de definición del complemento de presencia, a diferencia de lo que sucede con el resto de los complementos por la forma de realizar el trabajo, puede perfectamente cubrir el propósito de limitar la diferencia retributiva entre los grupos profesionales. En todo caso, no siendo iguales las funciones ni la forma de realizar el trabajo(jornadas y horarios) de los jefes de equipo (y del resto de los puestos incluidos en el grupo 1), que las del resto de los grupos, entendemos que el hecho de que aquéllos no cobren el complemento de presencia no vulnera el principio de que "por el mismo trabajo, se debe cobrar el mismo salario", que, en definitiva, es lo que sostiene la pretensión actora.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

PRIMERO. - 1. Se recurre por el letrado designado por los trabajadores demandantes la sentencia del juzgado de lo Social nº2 de Valencia que desestima su demanda, en la que interesaban la condena de la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES(EMT) a reconocerles el derecho al percibo de la denominada "Prima de presencia" y a abonarles las cantidades reclamadas por dicho concepto.

2.- El recurso, que ha sido impugnado por la EMT, contiene un motivo formulado al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que se divide en cinco apartados y otros cuatro motivos amparados en el apartado c) del mismo precepto.

SEGUNDO. - 1.- Antes de resolver el motivo de revisión fáctica, debemos tener en cuenta que como recuerda el TS en sentencia 7/2026, de 13-1-2026, "Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999). Lo que conduce a rechazar aquellas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas)."

2.- Como consideraciones previas a las concretas solicitudes de revisión , alega la parte recurrente que la parte fáctica de la sentencia, en lo que son hechos declarados probados fruto de la prueba practicada, tan solo contiene el HP1º (no controvertido), el HP 10 (fruto del doc. 3 de la parte actora) el HP 11 (no controvertido) el HP 12 (acta SMAC y registro demanda), el resto de la parte fáctica la conforma los preceptos del convenio colectivo de EMT, en ocasiones, dice, con errónea transcripción o con adicionadas valoraciones. Considera la recurrente que esta circunstancia hace que la Sala, en este caso, tenga plena facultad de poder revisar e incluso integrar sin limitaciones la parte fáctica de la sentencia que deriva de la norma convencional. Por otra parte, afirma que la copia del convenio colectivo de EMT que obra en el ramo de prueba de la parte demandada, y que se infiere es la que ha sido tenida en cuenta por la juzgadora de instancia, corresponde a un convenio colectivo no vigente, el correspondiente al periodo 2020-2023. El convenio colectivo vigente, el del periodo 2023-2025, es el publicado en el BOP Núm. 144 de 26-7-2023, y que parcialmente obra en el ramo de prueba de la parte actora. Por ello, entiende que los hechos declarados probados que son reproducción de preceptos del convenio colectivo de EMT han de ser redactados conforme al tenor del precepto vigente al que se refiera, y solicita las siguientes revisiones fundadas en el Convenio:

(I) En primer lugar, se interesa la modificación de la primera parte del HP 2º, para que en lugar de decir que existen 8 Grupos Profesionales, conste que son 4., y, además, que se recoja que existen 8 Niveles Salariales, siendo el de los demandantes el Nivel salarial 4.

(II)-La segunda revisión afecta al HP4, en el que consta que "El horario de trabajo es diferente para cada uno de los grupos profesionales, estando previsto para el grupo de Dirección y administración horario continuado con entrada entre las 7 y las 8.30 y salida entre las 14.30 y las 16 horas, de lunes a viernes (artículo 12)", para que en su lugar conste lo siguiente. ". - El horario de trabajo es diferente para cada puesto de trabajo, estableciendo el artículo 12 del convenio colectivo de EMT, a través de 8 apartados, los distintos horarios y régimen de jornada de cada departamento o puesto de trabajo. Estando previsto en su apartado 1) el correspondiente a dirección y administración para el que establece horario continuado con entrada entre las 7 y las 8.30 y salida entre las 14.30 y las 16 horas, de lunes a viernes. Y en su apartado 3) el correspondiente a Inspectores/as Jefes/as y los Encargados de Ingeniería de las áreas de Operaciones e Ingeniería, para los que se dispone que cubrirá completamente el servicio de 24 horas de cada día, todos los días, en turnos de mañana, tarde y noche, y se asignará específicamente a cada trabajador/a por el Director/a de Área atendiendo a la relación de puestos de trabajo que se establezca en el organigrama de cada área (artículo 12" .

(III)-En tercer lugar, se solicita la modificación del HP5 en él se dice que "La organización del trabajo es diferente para cada grupo profesional, estando la misma regulada en los artículos 27 a 37 del Convenio".; para que se sustituya la referencia al grupo profesional, por "puesto de trabajo", y los artículos referidos por los artículos 25 y 27 a 31 del Convenio.

Como hemos dicho, estas tres revisiones se fundan exclusivamente en el Convenio Colectivo de la EMT, por lo que no las admitimos, dado que el convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores), y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba" ( STS de 6 de noviembre de 2015, rec. 305/2014, con cita de las SsTS de 4 de marzo de 2011 rec. 73/2010, de 5 de noviembre de 2010, rec. 211/2009, y 13 de diciembre de 2010 rec. 20/2010). Por esta misma razón el contenido original de los hechos controvertidos se ha de residenciar en la fundamentación jurídica y todo ello sin perjuicio de que la parte pueda hacer valer el contenido del convenio colectivo por el cauce del motivo destinado a la censura jurídica de la sentencia de instancia. Únicamente admitimos la corrección del error patente apreciamos en el HP2 al consignar la existencia de 8 grupos profesionales, pues evidentemente son 4 según el art.8 del Convenio. El resto de los artículos del convenio aplicables al caso, citados o no en el relato fáctico, los examinaremos en los apartados destinados a la censura jurídica de la sentencia.

(IV) A continuación, se solicita la adición al HP10; del siguiente texto: "Como parte del doc. 3 de la parte actora, obra al folio 53 de autos hoja de salario de junio de 2017 correspondiente al Nivel Salarial 4 y Categoría Inspector jefe, en la que en cuanto a complementos retributivos se refiere recoge el abono de una prima fija; una prima por puesto directivo; una prima por dedicación especial; una prima por responsabilidad y complemento destino; y una prima de asistencia".

Funda la adición en el folio 53 de su ramo de prueba, que en efecto es la nómina del mes de junio de 2017 de un trabajador de la EMT, con la categoría de Inspector Jefe , y afirma que es relevante que conste como hecho probado que con anterioridad a su integración en el grupo 1 los Inspectores Jefe , percibían los complementos del actual grupo 1 y ,en especial, tanto la prima o complemento por dedicación como la prima o el complemento por asistencia ( por presencia) objeto de este proceso, que dejaron de tenerla como consecuencia de la integración de los inspectores jefes en el grupo I.

No admitimos la adición, pues se trata de una única nómina de un trabajador que no es demandante y que, pese a que en dicha nómina conste la categoría Inspector jefe, desconocemos sus circunstancias particulares. En todo caso, la sentencia ya reconoce en la fundamentación jurídica, pero con evidente valor fáctico, que "... los Inspectores Jefes venían percibiendo el complemento por presencia con anterioridad, pero en el Convenio de 2017 se llevó a cabo una restructuración profesional que pasó a organizarse en base a grupos profesionales y niveles salariales, cambio en virtud del cual los inspectores jefes pasaron a integrarse en el grupo I, fijándose así diferentes complementos según el grupo profesional."

(V)La última revisión fáctica consiste en adicionar un hecho probado nuevo, que sería el 13º, con el siguiente tenor literal: " Obra en autos documento "procedimiento de teletrabajo 2023" aplicable al grupo profesional 2 (Administración), que se da por reproducido en su integridad (doc. 3 parte actora, al f. 42 y 43 de autos), en el que se recoge que los puestos de trabajo del grupo profesional I no están sujetos a este procedimiento de teletrabajo por ser puestos de trabajo que suponen un alto grado de presencialidad. Recogiendo que no obstante ello, aquellos puestos del Grupo I susceptibles de teletrabajar podrán realizar jornadas de teletrabajo de forma puntual, justificada y autorizada por la Dirección de Area o Departamento. Constando en el Anexo I del mismo (f. 43 de autos), listado de los referidos puestos del Grupo Profesional I, susceptibles de teletrabajar, en el que no se recoge el puesto de Inspector/a Jefe/a."

Funda la adición en el referido documento, que dice no impugnado y ratificado por el testigo de la empresa; y entiende que es relevante por la expresa referencia de que el puesto de trabajo integrado en el grupo 1 exige un alto grado de presencialidad, no incluyéndose en el Anexo I del documento como susceptibles de teletrabajar. No hay inconveniente en su admisión por cuanto sirve al argumentario de la parte recurrente, sin perjuicio de que, como se verá a continuación, no tiene relevancia para la modificación del fallo.

TERCERO. 1 - En el primer motivo de censura jurídica de la sentencia se denuncia la infracción por incorrecta interpretación y aplicación del artículo 46.1 del Convenio Colectivo, en relación con el art. 12.1 del mismo, conforme a la regla interpretativa del art.1286 del Código Civil.

En él se dedica a combatir el fundamento derecho tercero de la sentencia, en el punto en que afirma que " el hecho de que el Convenio establezca una especial retribución vinculada con el cumplimiento de un horario más estricto para determinados grupos profesionales que no tienen reconocida la flexibilidad horaria es una decisión (en este caso adoptada mediante Convenio entre la empresa y organizaciones sindicales) que presenta los caracteres de objetiva y razonable, que sirve para establecer una diferencia económica, en todo caso justificada, resultando no congruente que los Inspectores jefes perciban al mismo tiempo un complemento que retribuye la flexibilidad horaria y otro complemento que retribuya el cumplimiento de un horario estricto".

En síntesis, afirma la recurrente que el art.12 del Convenio, que es el que regula el horario, no prevé para el puesto de inspector jefe el derecho a la flexibilidad horaria, que solo prevé para el personal de administración que pertenecen al grupo 2, a los que, se les reconoce tanto la prima de presencia, como el complemento de dedicación. Y si la sentencia a lo que se refiere es que los inspectores jefes tienen la flexibilidad horaria que exige el art.46 para el abono del complemento de dedicación, que se abona "para todos los trabajadores/as de los grupos profesionales 1 y 2, cuando se comprometan por escrito a la exclusividad y a la flexibilidad horaria, mientras se cumplan los dos compromisos, no consolidable, compensable y absorbible" , esta flexibilidad no es un derecho del trabajador sino una prerrogativa empresarial limitativa del derecho del trabajador a que se le respete el horario inicialmente fijado y que es lógico que la empresa quiera tener con los inspectores jefes que trabajan en un servicio que tiene que estar cubierto 24h al día durante 365 días al año( art.12.3). Identifica el compromiso de flexibilidad horaria del art. 46.1) Conv. como un derecho del trabajador. De ahí que la sentencia lo anude a la previsión de "flexibilidad horaria" que se recoge en el art. 12 de Conv., en lo que considera una incorrecta interpretación en infracción la regla interpretativa del art. 1286 Código Civil. Así pues, si, tal y como se dice en el FD 3º (párr. antepenúltimo) de la sentencia el complemento por presencia es una retribución vinculada con el cumplimiento de un horario estricto, habrá de reconocérsele a quien está obligado a cumplir un horario estricto propio de cualquier régimen de turnicidad.

Concluye el motivo diciendo que ni la flexibilidad horaria del art. 12.1 Conv -que no existe en el puesto de Inspector/a Jefe-, ni tampoco el percibo del complemento de dedicación (art. 46.1 Conv) pueden ser considerados como causa objetiva y razonable de la exclusión del complemento por presencia.

En el segundo motivo de censura jurídica, se denuncia la infracción por incorrecta interpretación del art.45.1y 2 del Convenio Colectivo, conforme a las reglas de interpretación del art.1281 del Código Civil.

Se combate otro argumento de la sentencia, concretamente al decir la Magistrada "a quo" que "El grupo profesional indicado, en base a esa especial responsabilidad y flexibilidad horaria, tiene reconocido por convenio, la percepción en exclusiva de dos complementos salariales, a saber, complemento de puesto de mando y de responsabilidad", refiriéndose a los inspectores jefes.

En esencia, alega la recurrente que ambos complementos son de puesto de trabajo (art.45 del Convenio) mientras que el de presencia es por la forma de realizar el trabajo (art.46), y son ajenos a la flexibilidad horaria que la sentencia atribuye a los inspectores jefes.

-En el siguiente motivo se denuncia la indebida aplicación de la previsión convencional contenida en el art. 39 del Convenio Colectivo de EMT conforme a las reglas de interpretación de los contratos art. 1281 y ss. del Código Civil. en relación con su consideración en el FD tercero in fine, como otro elemento de la justificación objetiva y razonable de la exclusión del Inspector/a del complemento por presencia.

Dispone el art 39 Conv., in fine: "Se acuerda un umbral salarial máximo del 1 al 3,14 como relación entre el nivel 8 y el nivel 1."

Se alega, en esencia, que el puesto inspector/a jefe tienen asignado el Nivel salarial "4" . La previsión limitativa del máximo retributivo del Nivel 1 lo es en relación con la del Nivel 8. Es decir, se trata de una previsión limitativa de la retribución del nivel retributivo máximo existente en EMT (excluida la retribución del Director/a Gerente) con respecto al nivel retributivo mínimo existente en EMT. Pero lo incuestionable es que esta previsión convencional no dispone nada sobre cualquier eventual diferencia, entre sí, de otros niveles salariales intermedios. Cuestión ésta, de la diferencia entre sí de niveles salariales intermedios, que, a mayor abundamiento, no ha sido opuesta por la Empresa y nunca ha sido objeto de debate en el presente proceso. En todo caso, se ha ido recortando la diferencia en perjuicio del puesto de Inspector/a Jefe en favor de puestos como el de Inspector/a Coordinador/a o el de Conductor/a Perceptor/a, precisamente, por haber perdido el derecho al complemento por presencia, que conforme al HP 2º, en la adición que se ha interesado, si tenían con anterioridad a su integración en el Grupo 1.

Finalmente, en el último motivo de censura jurídica, se denuncia la vulneración del principio constitucional de igualdad ( arts. 14 CE) en relación con el derecho legal de igualdad del 17 ET y con el principio de igualdad retributiva por trabajo de igual valor ( art. 28.1 ET) a la luz de la jurisprudencia constitucional - STC Rec. 6199/2007, entre otras- y de la jurisprudencia social - STS 694/2019; STS de 21-10-14 Rec. 308/2013, entre otras- en relación con el artículo 3.2 ET (naturaleza de norma del Convenio Colectivo y principio de jerarquía normativa conforme a la jurisprudencia que se expone en el presente motivo).

Entiende aplicable al presente supuesto la doctrina jurisprudencial invocada, de la que considera que se aparta la sentencia impugnada, en que atendiendo a lo expuesto en los motivos anteriores, sin la debida y exigible justificación razonable, objetiva, equitativa y proporcionada, deniega el derecho de los demandantes a la retribución especial que contempla el convenio colectivo de EMT vinculado a la prestación de trabajo cumpliendo un horario de trabajo estricto, que ya venían percibiendo los inspectores jefes hasta su integración en el grupo profesional I, que ante la ausencia de otra justificación se trata de una mera conveniencia semántica, meramente clasificatoria de otra índole subjetiva. Afirma que el Tribunal Constitucional dice que el principio de igualdad, en cuanto a la negociación colectiva se refiere, implica infracción del mandato contenido en el art. 14 CE respecto de aquellas previsiones que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, cuando para ello no ofrecen y poseen una justificación objetiva y razonable. Así, destaca la recurrente la STC112/2017 de 1610-2017, en la que se argumenta que: "Una de las cuestiones que puede causar la eventual vulneración del principio de igualdad dentro del ámbito de la negociación colectiva es la que tiene que ver con el desarrollo normativo de las retribuciones de los trabajadores que figuren en el convenio colectivo suscrito (...) entre la entidad empresarial y los sindicatos representantes de aquéllos". De tal modo que no obsta a incurrir en vulneración del derecho fundamental de igualdad de trato, y a que así lo declare el tribunal, el hecho de que "la literalidad del convenio, debidamente negociado, aprobado y publicado, no deje margen a interpretaciones." También alega que, tiene dicho el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo que en el ámbito de la negociación colectiva, el principio de igualdad proclamado en la Constitución impide que se puedan establecer diferencias de trato que se muestren arbitrarias o irracionales entre situaciones iguales o equiparables y, muy especialmente, en caso de identidad de trabajo; de tal manera que a un trabajo de igual valor debe corresponder una retribución igual( SS Tribunal Constitucional 52 y 136/1987, 177/1993 y SSTS de 27-11-1991, de 28-01-1993; de 22-01-1996 y 22-07-1997). Y también la STS(Pleno) 484/2019, de 24 de junio).

Por último, alude a que la vigencia del principio de igualdad en el ámbito del sector público-al que pertenece la EMT- lleva a afirmar que el personal que presta servicios para la empresa pública demandada tiene derecho a un tratamiento salarial no sólo que no sea desigual, sino que respete sin género de duda el principio general de igualdad.

2.- Con carácter previo y antes de entrar en el examen de la censura jurídica se ha de precisar que los recursos se dan contra el fallo o parte dispositiva de las resoluciones susceptibles de aquellos y no contra su fundamentación jurídica (véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1988, 1 de abril de 2003 y 21 de junio de 2012) ya que es reiterada la jurisprudencia que establece que no cabe estimar el recurso o un motivo concreto cuando haya de mantenerse inalterado el pronunciamiento o fallo de la sentencia recurrida, aunque pudieran aplicarse otros fundamentos jurídicos a los que se tuvieron en cuenta por la sentencia impugnada (entre tantas, SSTS 20/10/2015 -rco: 172/2014, SSTS 15/06/15 -rco 164/14 -; y SG 21/05/15 -rco 257/14-,) 172/2014, SSTS 15/06/15 -rco 164/14 -; y SG 21/05/15 -rco 257/14-,).

En la demanda se alegaba que esa prima de presencia se viene reconociendo y abonando a todos los trabajadores y que su exclusión a los Inspectores jefes contraviene el art.14 de la CE, por ser contraria al principio de igualdad la existencia de una doble escala salarial; que la exclusión de esa retribución por presencia se encuentra desprovista de toda justificación; y que abundaba en la calificación de actuación discriminatoria de la empresa, en lo que es un trato contrario al art. 14 y 17 ET, la circunstancia de que la empresa de forma expresa ha excluido a los inspectores jefes del "teletrabajo", por lo que han de desarrollar su trabajo indefectiblemente de forma presencial, lo que abunda en que se les reconozca la prima de asistencia.

Decimos esto porque, en definitiva, lo que debemos resolver no es si los argumentos de la sentencia son totalmente acertados o contienen alguna incongruencia, pues no se formula ningún motivo del recurso al amparo del apartado a) del art.193 de la LRJS. Lo que debemos resolver es si el no reconocimiento y abono de la prima de presencia a los inspectores jefes demandantes vulnera el principio de igualdad, cuestión resuelta en sentido negativo por la sentencia recurrida.

CUARTO. - 1.-En el art. 46.6 del Convenio Colectivo se regula expresamente el complemento por presencia disponiendo que es un: "Complemento por la forma de realizar el trabajo para todos los trabajadores de grupos profesionales 2 al 4, por día trabajado, según las tablas salariales que sean de aplicación".

Por otra parte, en el art. 8 del convenio colectivo, se establecen los grupos profesionales y, en concreto, existen cuatro grupos profesionales, estando incluido el inspector jefe, dentro del grupo profesional 1 denominado dirección.

Así las cosas, de conformidad con la redacción del convenio colectivo, los demandantes no tienen derecho a percibir el complemento de presencia, ya que solo se abona a los grupos profesionales 2,3 y 4. Esto es, se excluye su abono al grupo 1, que comprende no solo los inspectores jefes, sino también los directores, de diversas áreas y los encargados técnicos.

2.-Sobre el derecho a la igualdad y no discriminación en las relaciones laborales regulado en el artículo 14 CE, cabe traer a colación la STS 555/2022, de 15 de junio (rcud 1491/2020), que recuerda que ". Esta Sala ha elaborado una doctrina reiterada sobre el derecho de igualdad y la prohibición de discriminación, sintetizada en la STS 15 de febrero de 2022, rcud. 3939/18, donde sostuvimos:

"Tanto la jurisprudencia constitucional cuanto la de esta Sala han abordado de manera reiterada las cuestiones atinentes a la no discriminación y al principio de igualdad. De ese vasto acervo ahora interesa solo destacar un par de aspectos que sirven como presupuesto para elaborar nuestra respuesta al tema debatido.

Seguidamente vamos a recordar el tenor de las SSTS 9 junio 2009 y 12 abril 2011 (rec. 136/2010), que se basan en las SSTC 27/2004, STC 62/2008; se trata de doctrina muy consolidada y numerosas veces aplicada.

A) El principio de igualdad no es absoluto.

Con frecuencia nos hemos hecho eco de que el juicio de igualdad es siempre un "juicio de carácter relacional" que, como tal, requiere, de un lado, que, "como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas" y, "de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso".

Por otra parte, una vez verificados estos presupuestos habrá que "determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma" y para ello hay que tener en cuenta que "el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 CE ". En definitiva, "lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados".

B) Las situaciones comparadas han de ser homogéneas.

Solo poseen trascendencia constitucional las desigualdades que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.

C) Diferencia entre igualdad y no discriminación.

Hay en el artículo 14 CE dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la STC 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública ( STC 161/1991 y 2/1998). Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas u otras condiciones que también se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.

D) La no discriminación en las relaciones laborales.

Mientras que el principio de igualdad -en la Ley y en la aplicación de la ley- vincula a los poderes públicos, y al convenio colectivo en la medida en que, en nuestro Derecho, tiene una eficacia normativa que transciende el marco normal de una regulación privada, no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su protección se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas. Esto es así, porque en estas relaciones la exigencia de igualdad debe armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad ( artículos 1 y 10 de la Constitución Española), que se proyecta no sólo en el reconocimiento de la libertad de empresa ( artículo 38 de la Constitución Española, sino en general en la autonomía privada, que ha de verse como la proyección de la libertad en el ámbito de la ordenación de los intereses privados.

Como señala la STC 34/1984 , la exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados "no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales". Por ello, concluye esta decisiva sentencia que "en la medida en que la diferencia salarial no posea un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad". Así lo ha venido declarando esta Sala no sólo en las sentencias citadas, sino en otras sentencias de 11 de abril de 2000, 6 de julio de 2000, 3 de octubre de 2000, 29 de enero de 2001, 19 de marzo de 2001, 17 de junio de 2002, 18 de julio de 2002, 7 de octubre de 2002 y 11 de noviembre de 2008.

La propia ordenación del sistema de fuentes laboral parte del reconocimiento de este papel de la autonomía de la voluntad, pues lo que impone el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores es una articulación de las distintas regulaciones - normativas y contractuales- a partir del principio de norma mínima, de forma que el contrato de trabajo podrá siempre, salvo supuestos excepcionales de reglas de derecho necesario absoluto, mejorar los condiciones mínimas establecidas por la Ley y el convenio colectivo, sin someterse a una exigencia absoluta de trato igual, que establecería una extraordinaria rigidez en la contratación y un control exorbitante de la discrecionalidad de la gestión empresarial privada; control que sería además muy difícil de instrumentar en la práctica".

3.- En el presente caso, como venimos diciendo, la parte actora insiste a lo largo del recurso en la incorrecta aplicación por parte la Magistrada a quo de los artículos del convenio colectivo, manifestando que se está ante una situación discriminatoria, vulnerando el principio constitucional de igualdad retributiva, que determina que, por el mismo trabajo, se debe cobrar el mismo salario.

Entendemos que en el presente caso no existe esa doble escala salarial denunciada. En primer lugar, no se trata de una equiparación sobre el salario base, sino sobre un complemento que se devenga "por la forma de realizar el trabajo", que se abona a los grupos 2 a 4, dejándose de reconocer al grupo 1, al que pertenecen los actores - jefes de equipo- y, también, el personal directivo y los encargados técnicos , sin que se haya acreditado que los actores realicen el trabajo de la misma forma que los grupos profesionales que sí que cobran el citado complemento, carga de la prueba que le incumbe a la parte demandante. Los artículos 9 y 10 del convenio describen las funciones de los grupos profesionales y los puestos de trabajo, y los artículos 11 y 12 la jornada y el horario de trabajo siendo evidentes las diferencias de funciones, jornada y modo de realizar el trabajo entre grupos e, incluso, dentro de estos, de los puestos de trabajo.

El artículo 45 de Convenio regula los complementos de puesto de trabajo, y, entre ellos, el complemento por puesto de mando" y "el complemento por responsabilidad", que solo perciben los puestos del grupo 1.

El artículo 46 del Convenio, en el que se recogen los "Complementos por la forma de realizar el trabajo", se contemplan como tales, los siguientes:

1) "Complemento por dedicación: Complemento por la forma de realizar el trabajo, para todos los trabajadores/as de los grupos profesionales 1 y 2, cuando se comprometan por escrito a la exclusividad y a la flexibilidad horaria, mientras se cumplan los dos compromisos, no consolidable, compensable y absorbible

2)" Complemento por jornada partida: Complemento por la forma de realizar el trabajo, para Conductores/as -Perceptores/as que realicen una jornada partida asignada en cuadro de servicio, compatible con el complemento por nocturnidad."

3) Complemento por sábados, domingos y festivos. Complemento por la forma de realizar el trabajo, para los trabajadores sometidos a un calendario de servicio y todos aquellos que obtengan autorización del Director/a de Area o Departamento, por el trabajo desempeñado efectivamente en esos días...

4)Complemento por nocturnidad: Complemento por la forma de realizar el trabajo, para aquellos trabajadores/as comprendidos entre los niveles salariales 4/8, que por las especificaciones de su puesto de trabajo desarrollen su jornada de trabajo entre las 22:00horas y las 06:00horas del día siguiente...

5) Complemento por vacaciones: Complemento por la forma de realizar el trabajo, para todos aquellos trabajadores/as que realicen sus vacaciones fuera de los meses de julio y agosto..

6)Complemento por presencia: Complemento por la forma de realizar el trabajo, para todos los trabajadores de los grupos profesionales 2 al 4.

Vemos que, a diferencia del resto de complemento que recoge el citado precepto, en el complemento de presencia no se especifica cual es el concreto modo de realizar el trabajo que remunera.

Como razona la sentencia, el complemento de presencia tiene su origen en la voluntad negociadora de las partes, que determinaron que los jefes de equipo se integraran en el grupo 1, lo que supuso un mayor salario base y el percibo de unos complementos para dicho grupo que antes no tenían. La Magistrada, soberana en la valoración de la prueba, basándose en la prueba testifical de D. Aureliano, Director de Área de Operaciones quién intervino en la negociación de los últimos tres convenios, - prueba no revisable en suplicación salvo que sea arbitraria o irrazonable-lo que no apreciamos en el presente caso- en relación con la regulación del Convenio de las funciones de los distintos grupos y puestos de trabajo, jornadas, y horarios de los mismos concluye, con evidente valor fáctico, que los Inspectores jefes realizan su trabajo con una mayor responsabilidad y flexibilidad horaria que los otros grupos inferiores por los que cobran complementos específicos que no perciben ésos, y que, en última instancia, como explicó el testigo, el complemento de presencia se introdujo en la negociación del convenio para cumplir con la proporcionalidad que impone en el art.39 , que exige expresamente "un nivel salarial máximo de 1 a 3?14 como relación entre el nivel 1 y el 8". En este punto, la ausencia de definición del complemento de presencia, a diferencia de lo que sucede con el resto de los complementos por la forma de realizar el trabajo, puede perfectamente cubrir el propósito de limitar la diferencia retributiva entre los grupos profesionales. En todo caso, no siendo iguales las funciones ni la forma de realizar el trabajo(jornadas y horarios) de los jefes de equipo (y del resto de los puestos incluidos en el grupo 1), que las del resto de los grupos, entendemos que el hecho de que aquéllos no cobren el complemento de presencia no vulnera el principio de que "por el mismo trabajo, se debe cobrar el mismo salario", que, en definitiva, es lo que sostiene la pretensión actora.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

PRIMERO. - 1. Se recurre por el letrado designado por los trabajadores demandantes la sentencia del juzgado de lo Social nº2 de Valencia que desestima su demanda, en la que interesaban la condena de la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES(EMT) a reconocerles el derecho al percibo de la denominada "Prima de presencia" y a abonarles las cantidades reclamadas por dicho concepto.

2.- El recurso, que ha sido impugnado por la EMT, contiene un motivo formulado al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que se divide en cinco apartados y otros cuatro motivos amparados en el apartado c) del mismo precepto.

SEGUNDO. - 1.- Antes de resolver el motivo de revisión fáctica, debemos tener en cuenta que como recuerda el TS en sentencia 7/2026, de 13-1-2026, "Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999). Lo que conduce a rechazar aquellas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas)."

2.- Como consideraciones previas a las concretas solicitudes de revisión , alega la parte recurrente que la parte fáctica de la sentencia, en lo que son hechos declarados probados fruto de la prueba practicada, tan solo contiene el HP1º (no controvertido), el HP 10 (fruto del doc. 3 de la parte actora) el HP 11 (no controvertido) el HP 12 (acta SMAC y registro demanda), el resto de la parte fáctica la conforma los preceptos del convenio colectivo de EMT, en ocasiones, dice, con errónea transcripción o con adicionadas valoraciones. Considera la recurrente que esta circunstancia hace que la Sala, en este caso, tenga plena facultad de poder revisar e incluso integrar sin limitaciones la parte fáctica de la sentencia que deriva de la norma convencional. Por otra parte, afirma que la copia del convenio colectivo de EMT que obra en el ramo de prueba de la parte demandada, y que se infiere es la que ha sido tenida en cuenta por la juzgadora de instancia, corresponde a un convenio colectivo no vigente, el correspondiente al periodo 2020-2023. El convenio colectivo vigente, el del periodo 2023-2025, es el publicado en el BOP Núm. 144 de 26-7-2023, y que parcialmente obra en el ramo de prueba de la parte actora. Por ello, entiende que los hechos declarados probados que son reproducción de preceptos del convenio colectivo de EMT han de ser redactados conforme al tenor del precepto vigente al que se refiera, y solicita las siguientes revisiones fundadas en el Convenio:

(I) En primer lugar, se interesa la modificación de la primera parte del HP 2º, para que en lugar de decir que existen 8 Grupos Profesionales, conste que son 4., y, además, que se recoja que existen 8 Niveles Salariales, siendo el de los demandantes el Nivel salarial 4.

(II)-La segunda revisión afecta al HP4, en el que consta que "El horario de trabajo es diferente para cada uno de los grupos profesionales, estando previsto para el grupo de Dirección y administración horario continuado con entrada entre las 7 y las 8.30 y salida entre las 14.30 y las 16 horas, de lunes a viernes (artículo 12)", para que en su lugar conste lo siguiente. ". - El horario de trabajo es diferente para cada puesto de trabajo, estableciendo el artículo 12 del convenio colectivo de EMT, a través de 8 apartados, los distintos horarios y régimen de jornada de cada departamento o puesto de trabajo. Estando previsto en su apartado 1) el correspondiente a dirección y administración para el que establece horario continuado con entrada entre las 7 y las 8.30 y salida entre las 14.30 y las 16 horas, de lunes a viernes. Y en su apartado 3) el correspondiente a Inspectores/as Jefes/as y los Encargados de Ingeniería de las áreas de Operaciones e Ingeniería, para los que se dispone que cubrirá completamente el servicio de 24 horas de cada día, todos los días, en turnos de mañana, tarde y noche, y se asignará específicamente a cada trabajador/a por el Director/a de Área atendiendo a la relación de puestos de trabajo que se establezca en el organigrama de cada área (artículo 12" .

(III)-En tercer lugar, se solicita la modificación del HP5 en él se dice que "La organización del trabajo es diferente para cada grupo profesional, estando la misma regulada en los artículos 27 a 37 del Convenio".; para que se sustituya la referencia al grupo profesional, por "puesto de trabajo", y los artículos referidos por los artículos 25 y 27 a 31 del Convenio.

Como hemos dicho, estas tres revisiones se fundan exclusivamente en el Convenio Colectivo de la EMT, por lo que no las admitimos, dado que el convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores), y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba" ( STS de 6 de noviembre de 2015, rec. 305/2014, con cita de las SsTS de 4 de marzo de 2011 rec. 73/2010, de 5 de noviembre de 2010, rec. 211/2009, y 13 de diciembre de 2010 rec. 20/2010). Por esta misma razón el contenido original de los hechos controvertidos se ha de residenciar en la fundamentación jurídica y todo ello sin perjuicio de que la parte pueda hacer valer el contenido del convenio colectivo por el cauce del motivo destinado a la censura jurídica de la sentencia de instancia. Únicamente admitimos la corrección del error patente apreciamos en el HP2 al consignar la existencia de 8 grupos profesionales, pues evidentemente son 4 según el art.8 del Convenio. El resto de los artículos del convenio aplicables al caso, citados o no en el relato fáctico, los examinaremos en los apartados destinados a la censura jurídica de la sentencia.

(IV) A continuación, se solicita la adición al HP10; del siguiente texto: "Como parte del doc. 3 de la parte actora, obra al folio 53 de autos hoja de salario de junio de 2017 correspondiente al Nivel Salarial 4 y Categoría Inspector jefe, en la que en cuanto a complementos retributivos se refiere recoge el abono de una prima fija; una prima por puesto directivo; una prima por dedicación especial; una prima por responsabilidad y complemento destino; y una prima de asistencia".

Funda la adición en el folio 53 de su ramo de prueba, que en efecto es la nómina del mes de junio de 2017 de un trabajador de la EMT, con la categoría de Inspector Jefe , y afirma que es relevante que conste como hecho probado que con anterioridad a su integración en el grupo 1 los Inspectores Jefe , percibían los complementos del actual grupo 1 y ,en especial, tanto la prima o complemento por dedicación como la prima o el complemento por asistencia ( por presencia) objeto de este proceso, que dejaron de tenerla como consecuencia de la integración de los inspectores jefes en el grupo I.

No admitimos la adición, pues se trata de una única nómina de un trabajador que no es demandante y que, pese a que en dicha nómina conste la categoría Inspector jefe, desconocemos sus circunstancias particulares. En todo caso, la sentencia ya reconoce en la fundamentación jurídica, pero con evidente valor fáctico, que "... los Inspectores Jefes venían percibiendo el complemento por presencia con anterioridad, pero en el Convenio de 2017 se llevó a cabo una restructuración profesional que pasó a organizarse en base a grupos profesionales y niveles salariales, cambio en virtud del cual los inspectores jefes pasaron a integrarse en el grupo I, fijándose así diferentes complementos según el grupo profesional."

(V)La última revisión fáctica consiste en adicionar un hecho probado nuevo, que sería el 13º, con el siguiente tenor literal: " Obra en autos documento "procedimiento de teletrabajo 2023" aplicable al grupo profesional 2 (Administración), que se da por reproducido en su integridad (doc. 3 parte actora, al f. 42 y 43 de autos), en el que se recoge que los puestos de trabajo del grupo profesional I no están sujetos a este procedimiento de teletrabajo por ser puestos de trabajo que suponen un alto grado de presencialidad. Recogiendo que no obstante ello, aquellos puestos del Grupo I susceptibles de teletrabajar podrán realizar jornadas de teletrabajo de forma puntual, justificada y autorizada por la Dirección de Area o Departamento. Constando en el Anexo I del mismo (f. 43 de autos), listado de los referidos puestos del Grupo Profesional I, susceptibles de teletrabajar, en el que no se recoge el puesto de Inspector/a Jefe/a."

Funda la adición en el referido documento, que dice no impugnado y ratificado por el testigo de la empresa; y entiende que es relevante por la expresa referencia de que el puesto de trabajo integrado en el grupo 1 exige un alto grado de presencialidad, no incluyéndose en el Anexo I del documento como susceptibles de teletrabajar. No hay inconveniente en su admisión por cuanto sirve al argumentario de la parte recurrente, sin perjuicio de que, como se verá a continuación, no tiene relevancia para la modificación del fallo.

TERCERO. 1 - En el primer motivo de censura jurídica de la sentencia se denuncia la infracción por incorrecta interpretación y aplicación del artículo 46.1 del Convenio Colectivo, en relación con el art. 12.1 del mismo, conforme a la regla interpretativa del art.1286 del Código Civil.

En él se dedica a combatir el fundamento derecho tercero de la sentencia, en el punto en que afirma que " el hecho de que el Convenio establezca una especial retribución vinculada con el cumplimiento de un horario más estricto para determinados grupos profesionales que no tienen reconocida la flexibilidad horaria es una decisión (en este caso adoptada mediante Convenio entre la empresa y organizaciones sindicales) que presenta los caracteres de objetiva y razonable, que sirve para establecer una diferencia económica, en todo caso justificada, resultando no congruente que los Inspectores jefes perciban al mismo tiempo un complemento que retribuye la flexibilidad horaria y otro complemento que retribuya el cumplimiento de un horario estricto".

En síntesis, afirma la recurrente que el art.12 del Convenio, que es el que regula el horario, no prevé para el puesto de inspector jefe el derecho a la flexibilidad horaria, que solo prevé para el personal de administración que pertenecen al grupo 2, a los que, se les reconoce tanto la prima de presencia, como el complemento de dedicación. Y si la sentencia a lo que se refiere es que los inspectores jefes tienen la flexibilidad horaria que exige el art.46 para el abono del complemento de dedicación, que se abona "para todos los trabajadores/as de los grupos profesionales 1 y 2, cuando se comprometan por escrito a la exclusividad y a la flexibilidad horaria, mientras se cumplan los dos compromisos, no consolidable, compensable y absorbible" , esta flexibilidad no es un derecho del trabajador sino una prerrogativa empresarial limitativa del derecho del trabajador a que se le respete el horario inicialmente fijado y que es lógico que la empresa quiera tener con los inspectores jefes que trabajan en un servicio que tiene que estar cubierto 24h al día durante 365 días al año( art.12.3). Identifica el compromiso de flexibilidad horaria del art. 46.1) Conv. como un derecho del trabajador. De ahí que la sentencia lo anude a la previsión de "flexibilidad horaria" que se recoge en el art. 12 de Conv., en lo que considera una incorrecta interpretación en infracción la regla interpretativa del art. 1286 Código Civil. Así pues, si, tal y como se dice en el FD 3º (párr. antepenúltimo) de la sentencia el complemento por presencia es una retribución vinculada con el cumplimiento de un horario estricto, habrá de reconocérsele a quien está obligado a cumplir un horario estricto propio de cualquier régimen de turnicidad.

Concluye el motivo diciendo que ni la flexibilidad horaria del art. 12.1 Conv -que no existe en el puesto de Inspector/a Jefe-, ni tampoco el percibo del complemento de dedicación (art. 46.1 Conv) pueden ser considerados como causa objetiva y razonable de la exclusión del complemento por presencia.

En el segundo motivo de censura jurídica, se denuncia la infracción por incorrecta interpretación del art.45.1y 2 del Convenio Colectivo, conforme a las reglas de interpretación del art.1281 del Código Civil.

Se combate otro argumento de la sentencia, concretamente al decir la Magistrada "a quo" que "El grupo profesional indicado, en base a esa especial responsabilidad y flexibilidad horaria, tiene reconocido por convenio, la percepción en exclusiva de dos complementos salariales, a saber, complemento de puesto de mando y de responsabilidad", refiriéndose a los inspectores jefes.

En esencia, alega la recurrente que ambos complementos son de puesto de trabajo (art.45 del Convenio) mientras que el de presencia es por la forma de realizar el trabajo (art.46), y son ajenos a la flexibilidad horaria que la sentencia atribuye a los inspectores jefes.

-En el siguiente motivo se denuncia la indebida aplicación de la previsión convencional contenida en el art. 39 del Convenio Colectivo de EMT conforme a las reglas de interpretación de los contratos art. 1281 y ss. del Código Civil. en relación con su consideración en el FD tercero in fine, como otro elemento de la justificación objetiva y razonable de la exclusión del Inspector/a del complemento por presencia.

Dispone el art 39 Conv., in fine: "Se acuerda un umbral salarial máximo del 1 al 3,14 como relación entre el nivel 8 y el nivel 1."

Se alega, en esencia, que el puesto inspector/a jefe tienen asignado el Nivel salarial "4" . La previsión limitativa del máximo retributivo del Nivel 1 lo es en relación con la del Nivel 8. Es decir, se trata de una previsión limitativa de la retribución del nivel retributivo máximo existente en EMT (excluida la retribución del Director/a Gerente) con respecto al nivel retributivo mínimo existente en EMT. Pero lo incuestionable es que esta previsión convencional no dispone nada sobre cualquier eventual diferencia, entre sí, de otros niveles salariales intermedios. Cuestión ésta, de la diferencia entre sí de niveles salariales intermedios, que, a mayor abundamiento, no ha sido opuesta por la Empresa y nunca ha sido objeto de debate en el presente proceso. En todo caso, se ha ido recortando la diferencia en perjuicio del puesto de Inspector/a Jefe en favor de puestos como el de Inspector/a Coordinador/a o el de Conductor/a Perceptor/a, precisamente, por haber perdido el derecho al complemento por presencia, que conforme al HP 2º, en la adición que se ha interesado, si tenían con anterioridad a su integración en el Grupo 1.

Finalmente, en el último motivo de censura jurídica, se denuncia la vulneración del principio constitucional de igualdad ( arts. 14 CE) en relación con el derecho legal de igualdad del 17 ET y con el principio de igualdad retributiva por trabajo de igual valor ( art. 28.1 ET) a la luz de la jurisprudencia constitucional - STC Rec. 6199/2007, entre otras- y de la jurisprudencia social - STS 694/2019; STS de 21-10-14 Rec. 308/2013, entre otras- en relación con el artículo 3.2 ET (naturaleza de norma del Convenio Colectivo y principio de jerarquía normativa conforme a la jurisprudencia que se expone en el presente motivo).

Entiende aplicable al presente supuesto la doctrina jurisprudencial invocada, de la que considera que se aparta la sentencia impugnada, en que atendiendo a lo expuesto en los motivos anteriores, sin la debida y exigible justificación razonable, objetiva, equitativa y proporcionada, deniega el derecho de los demandantes a la retribución especial que contempla el convenio colectivo de EMT vinculado a la prestación de trabajo cumpliendo un horario de trabajo estricto, que ya venían percibiendo los inspectores jefes hasta su integración en el grupo profesional I, que ante la ausencia de otra justificación se trata de una mera conveniencia semántica, meramente clasificatoria de otra índole subjetiva. Afirma que el Tribunal Constitucional dice que el principio de igualdad, en cuanto a la negociación colectiva se refiere, implica infracción del mandato contenido en el art. 14 CE respecto de aquellas previsiones que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, cuando para ello no ofrecen y poseen una justificación objetiva y razonable. Así, destaca la recurrente la STC112/2017 de 1610-2017, en la que se argumenta que: "Una de las cuestiones que puede causar la eventual vulneración del principio de igualdad dentro del ámbito de la negociación colectiva es la que tiene que ver con el desarrollo normativo de las retribuciones de los trabajadores que figuren en el convenio colectivo suscrito (...) entre la entidad empresarial y los sindicatos representantes de aquéllos". De tal modo que no obsta a incurrir en vulneración del derecho fundamental de igualdad de trato, y a que así lo declare el tribunal, el hecho de que "la literalidad del convenio, debidamente negociado, aprobado y publicado, no deje margen a interpretaciones." También alega que, tiene dicho el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo que en el ámbito de la negociación colectiva, el principio de igualdad proclamado en la Constitución impide que se puedan establecer diferencias de trato que se muestren arbitrarias o irracionales entre situaciones iguales o equiparables y, muy especialmente, en caso de identidad de trabajo; de tal manera que a un trabajo de igual valor debe corresponder una retribución igual( SS Tribunal Constitucional 52 y 136/1987, 177/1993 y SSTS de 27-11-1991, de 28-01-1993; de 22-01-1996 y 22-07-1997). Y también la STS(Pleno) 484/2019, de 24 de junio).

Por último, alude a que la vigencia del principio de igualdad en el ámbito del sector público-al que pertenece la EMT- lleva a afirmar que el personal que presta servicios para la empresa pública demandada tiene derecho a un tratamiento salarial no sólo que no sea desigual, sino que respete sin género de duda el principio general de igualdad.

2.- Con carácter previo y antes de entrar en el examen de la censura jurídica se ha de precisar que los recursos se dan contra el fallo o parte dispositiva de las resoluciones susceptibles de aquellos y no contra su fundamentación jurídica (véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1988, 1 de abril de 2003 y 21 de junio de 2012) ya que es reiterada la jurisprudencia que establece que no cabe estimar el recurso o un motivo concreto cuando haya de mantenerse inalterado el pronunciamiento o fallo de la sentencia recurrida, aunque pudieran aplicarse otros fundamentos jurídicos a los que se tuvieron en cuenta por la sentencia impugnada (entre tantas, SSTS 20/10/2015 -rco: 172/2014, SSTS 15/06/15 -rco 164/14 -; y SG 21/05/15 -rco 257/14-,) 172/2014, SSTS 15/06/15 -rco 164/14 -; y SG 21/05/15 -rco 257/14-,).

En la demanda se alegaba que esa prima de presencia se viene reconociendo y abonando a todos los trabajadores y que su exclusión a los Inspectores jefes contraviene el art.14 de la CE, por ser contraria al principio de igualdad la existencia de una doble escala salarial; que la exclusión de esa retribución por presencia se encuentra desprovista de toda justificación; y que abundaba en la calificación de actuación discriminatoria de la empresa, en lo que es un trato contrario al art. 14 y 17 ET, la circunstancia de que la empresa de forma expresa ha excluido a los inspectores jefes del "teletrabajo", por lo que han de desarrollar su trabajo indefectiblemente de forma presencial, lo que abunda en que se les reconozca la prima de asistencia.

Decimos esto porque, en definitiva, lo que debemos resolver no es si los argumentos de la sentencia son totalmente acertados o contienen alguna incongruencia, pues no se formula ningún motivo del recurso al amparo del apartado a) del art.193 de la LRJS. Lo que debemos resolver es si el no reconocimiento y abono de la prima de presencia a los inspectores jefes demandantes vulnera el principio de igualdad, cuestión resuelta en sentido negativo por la sentencia recurrida.

CUARTO. - 1.-En el art. 46.6 del Convenio Colectivo se regula expresamente el complemento por presencia disponiendo que es un: "Complemento por la forma de realizar el trabajo para todos los trabajadores de grupos profesionales 2 al 4, por día trabajado, según las tablas salariales que sean de aplicación".

Por otra parte, en el art. 8 del convenio colectivo, se establecen los grupos profesionales y, en concreto, existen cuatro grupos profesionales, estando incluido el inspector jefe, dentro del grupo profesional 1 denominado dirección.

Así las cosas, de conformidad con la redacción del convenio colectivo, los demandantes no tienen derecho a percibir el complemento de presencia, ya que solo se abona a los grupos profesionales 2,3 y 4. Esto es, se excluye su abono al grupo 1, que comprende no solo los inspectores jefes, sino también los directores, de diversas áreas y los encargados técnicos.

2.-Sobre el derecho a la igualdad y no discriminación en las relaciones laborales regulado en el artículo 14 CE, cabe traer a colación la STS 555/2022, de 15 de junio (rcud 1491/2020), que recuerda que ". Esta Sala ha elaborado una doctrina reiterada sobre el derecho de igualdad y la prohibición de discriminación, sintetizada en la STS 15 de febrero de 2022, rcud. 3939/18, donde sostuvimos:

"Tanto la jurisprudencia constitucional cuanto la de esta Sala han abordado de manera reiterada las cuestiones atinentes a la no discriminación y al principio de igualdad. De ese vasto acervo ahora interesa solo destacar un par de aspectos que sirven como presupuesto para elaborar nuestra respuesta al tema debatido.

Seguidamente vamos a recordar el tenor de las SSTS 9 junio 2009 y 12 abril 2011 (rec. 136/2010), que se basan en las SSTC 27/2004, STC 62/2008; se trata de doctrina muy consolidada y numerosas veces aplicada.

A) El principio de igualdad no es absoluto.

Con frecuencia nos hemos hecho eco de que el juicio de igualdad es siempre un "juicio de carácter relacional" que, como tal, requiere, de un lado, que, "como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas" y, "de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso".

Por otra parte, una vez verificados estos presupuestos habrá que "determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma" y para ello hay que tener en cuenta que "el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 CE ". En definitiva, "lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados".

B) Las situaciones comparadas han de ser homogéneas.

Solo poseen trascendencia constitucional las desigualdades que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.

C) Diferencia entre igualdad y no discriminación.

Hay en el artículo 14 CE dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la STC 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública ( STC 161/1991 y 2/1998). Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas u otras condiciones que también se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.

D) La no discriminación en las relaciones laborales.

Mientras que el principio de igualdad -en la Ley y en la aplicación de la ley- vincula a los poderes públicos, y al convenio colectivo en la medida en que, en nuestro Derecho, tiene una eficacia normativa que transciende el marco normal de una regulación privada, no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su protección se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas. Esto es así, porque en estas relaciones la exigencia de igualdad debe armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad ( artículos 1 y 10 de la Constitución Española), que se proyecta no sólo en el reconocimiento de la libertad de empresa ( artículo 38 de la Constitución Española, sino en general en la autonomía privada, que ha de verse como la proyección de la libertad en el ámbito de la ordenación de los intereses privados.

Como señala la STC 34/1984 , la exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados "no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales". Por ello, concluye esta decisiva sentencia que "en la medida en que la diferencia salarial no posea un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad". Así lo ha venido declarando esta Sala no sólo en las sentencias citadas, sino en otras sentencias de 11 de abril de 2000, 6 de julio de 2000, 3 de octubre de 2000, 29 de enero de 2001, 19 de marzo de 2001, 17 de junio de 2002, 18 de julio de 2002, 7 de octubre de 2002 y 11 de noviembre de 2008.

La propia ordenación del sistema de fuentes laboral parte del reconocimiento de este papel de la autonomía de la voluntad, pues lo que impone el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores es una articulación de las distintas regulaciones - normativas y contractuales- a partir del principio de norma mínima, de forma que el contrato de trabajo podrá siempre, salvo supuestos excepcionales de reglas de derecho necesario absoluto, mejorar los condiciones mínimas establecidas por la Ley y el convenio colectivo, sin someterse a una exigencia absoluta de trato igual, que establecería una extraordinaria rigidez en la contratación y un control exorbitante de la discrecionalidad de la gestión empresarial privada; control que sería además muy difícil de instrumentar en la práctica".

3.- En el presente caso, como venimos diciendo, la parte actora insiste a lo largo del recurso en la incorrecta aplicación por parte la Magistrada a quo de los artículos del convenio colectivo, manifestando que se está ante una situación discriminatoria, vulnerando el principio constitucional de igualdad retributiva, que determina que, por el mismo trabajo, se debe cobrar el mismo salario.

Entendemos que en el presente caso no existe esa doble escala salarial denunciada. En primer lugar, no se trata de una equiparación sobre el salario base, sino sobre un complemento que se devenga "por la forma de realizar el trabajo", que se abona a los grupos 2 a 4, dejándose de reconocer al grupo 1, al que pertenecen los actores - jefes de equipo- y, también, el personal directivo y los encargados técnicos , sin que se haya acreditado que los actores realicen el trabajo de la misma forma que los grupos profesionales que sí que cobran el citado complemento, carga de la prueba que le incumbe a la parte demandante. Los artículos 9 y 10 del convenio describen las funciones de los grupos profesionales y los puestos de trabajo, y los artículos 11 y 12 la jornada y el horario de trabajo siendo evidentes las diferencias de funciones, jornada y modo de realizar el trabajo entre grupos e, incluso, dentro de estos, de los puestos de trabajo.

El artículo 45 de Convenio regula los complementos de puesto de trabajo, y, entre ellos, el complemento por puesto de mando" y "el complemento por responsabilidad", que solo perciben los puestos del grupo 1.

El artículo 46 del Convenio, en el que se recogen los "Complementos por la forma de realizar el trabajo", se contemplan como tales, los siguientes:

1) "Complemento por dedicación: Complemento por la forma de realizar el trabajo, para todos los trabajadores/as de los grupos profesionales 1 y 2, cuando se comprometan por escrito a la exclusividad y a la flexibilidad horaria, mientras se cumplan los dos compromisos, no consolidable, compensable y absorbible

2)" Complemento por jornada partida: Complemento por la forma de realizar el trabajo, para Conductores/as -Perceptores/as que realicen una jornada partida asignada en cuadro de servicio, compatible con el complemento por nocturnidad."

3) Complemento por sábados, domingos y festivos. Complemento por la forma de realizar el trabajo, para los trabajadores sometidos a un calendario de servicio y todos aquellos que obtengan autorización del Director/a de Area o Departamento, por el trabajo desempeñado efectivamente en esos días...

4)Complemento por nocturnidad: Complemento por la forma de realizar el trabajo, para aquellos trabajadores/as comprendidos entre los niveles salariales 4/8, que por las especificaciones de su puesto de trabajo desarrollen su jornada de trabajo entre las 22:00horas y las 06:00horas del día siguiente...

5) Complemento por vacaciones: Complemento por la forma de realizar el trabajo, para todos aquellos trabajadores/as que realicen sus vacaciones fuera de los meses de julio y agosto..

6)Complemento por presencia: Complemento por la forma de realizar el trabajo, para todos los trabajadores de los grupos profesionales 2 al 4.

Vemos que, a diferencia del resto de complemento que recoge el citado precepto, en el complemento de presencia no se especifica cual es el concreto modo de realizar el trabajo que remunera.

Como razona la sentencia, el complemento de presencia tiene su origen en la voluntad negociadora de las partes, que determinaron que los jefes de equipo se integraran en el grupo 1, lo que supuso un mayor salario base y el percibo de unos complementos para dicho grupo que antes no tenían. La Magistrada, soberana en la valoración de la prueba, basándose en la prueba testifical de D. Aureliano, Director de Área de Operaciones quién intervino en la negociación de los últimos tres convenios, - prueba no revisable en suplicación salvo que sea arbitraria o irrazonable-lo que no apreciamos en el presente caso- en relación con la regulación del Convenio de las funciones de los distintos grupos y puestos de trabajo, jornadas, y horarios de los mismos concluye, con evidente valor fáctico, que los Inspectores jefes realizan su trabajo con una mayor responsabilidad y flexibilidad horaria que los otros grupos inferiores por los que cobran complementos específicos que no perciben ésos, y que, en última instancia, como explicó el testigo, el complemento de presencia se introdujo en la negociación del convenio para cumplir con la proporcionalidad que impone en el art.39 , que exige expresamente "un nivel salarial máximo de 1 a 3?14 como relación entre el nivel 1 y el 8". En este punto, la ausencia de definición del complemento de presencia, a diferencia de lo que sucede con el resto de los complementos por la forma de realizar el trabajo, puede perfectamente cubrir el propósito de limitar la diferencia retributiva entre los grupos profesionales. En todo caso, no siendo iguales las funciones ni la forma de realizar el trabajo(jornadas y horarios) de los jefes de equipo (y del resto de los puestos incluidos en el grupo 1), que las del resto de los grupos, entendemos que el hecho de que aquéllos no cobren el complemento de presencia no vulnera el principio de que "por el mismo trabajo, se debe cobrar el mismo salario", que, en definitiva, es lo que sostiene la pretensión actora.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.