Sentencia Social 2666/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 359/2025 de 14 de mayo del 2025

PRIMERO.- 1.-La parte actora, D. Salvador, presentó demanda contra la empresa DIRECCION000 ( DIRECCION000), en la que solicita la reducción y la adaptación de la jornada por cuidado de menor. Solicita también una indemnización adicional por daño moral ante la negativa de la empresa a iniciar un proceso negociador quien simplemente rechazó la petición de concreción horaria sin dar unos motivos de peso.

En el suplico solicita que se estimen sus pretensiones y se le reconozca la adaptación en la forma solicitada de lunes a viernes de 8.00 a 15.00 horas, así como una indemnización de 7501 euros por los daños sufridos.

2.-La sentencia de instancia 380/2024, de 17 de septiembre del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense estima parcialmente la demanda.

Entiende que el actor ha acreditado las necesidades de conciliar y la incompatibilidad de su horario con tal necesidad. Que la empresa no ha justificado la imposibilidad de otorgar la reducción discutida ni el horario solicitado; que no se prueba dificultad técnica u organizativa, ni abre periodo de negociación. Reconoce, en base al art. 139.1.a) de la LRJS la existencia de daños y perjuicios para el actor que fija el importe en 1.500 euros.

3.-Frente a dicho pronunciamiento se alza la empresa y formula recurso de suplicación sin correcto encuadre en ninguno de los apartados del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La construcción procesal es la siguientes.

Esgrime cuatro "Motivos de Suplicación":

Primero: Error en la valoración de la prueba. En él alega que la Juzgadora a quo ha valorado erróneamente la prueba ya que no es posible acceder, por razones de funcionamiento y organización del negocio, al horario establecido por la sentencia de instancia.

Segundo: Infracción del principio de proporcionalidad. En él, con cita del art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y STS 216/2020 de 8 de marzo, alega que no se ha resuelto teniendo en cuenta las necesidades organizativas de la empresa, siendo inviable el horario de cumplimiento que se fija.

Tercero: Justificación de las necesidades organizativa. En él, con cita del art. 37 y del art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y STS de 8 de marzo de 2020, insiste de nuevo en la imposibilidad de la empresa de adaptarse al horario que se impone en sentencia de instancia; hace igualmente referencia a un proceso previo entre las partes.

Cuarto: Sobre la indemnización solicitada. En él indica que no se cumplen los requisitos procesales en el art. 179.3 de la LRJS

A continuación, realiza una exposición de cuatro "Fundamentos de derecho"

Incumplimiento íntegro de la legislación vigente. Señala que la empresa ha cumplido con el art. 37 del ET puesto que sí se le reconoció la reducción de jornada pedida y que la litis versa sobre la concreción de jornada ex art. 34.8 del ET

II. Incompatibilidad del horario solicitado con el funcionamiento de la empresa. En él argumenta que el horario solicitado por el trabajador es incompatible con el modelo organizativo de la mercantil que exige coordinación entre equipos y atención a las demandas externas en franjas horarias concretas. Cita de nuevo el art. 34.8 del ET y menciona el proceso de MSCT previo habido entre las partes.

III: Diferencia entre reducción de jornada y concreción horaria. Cita el art. 37 y 34.8 del ET señalando que en la concreción deben ponderarse los intereses en juego lo que no hace de forma correcta la sentencia de instancia al imponer un horario incompatible con la operativa y estructura de la empresa, ocasionándole un desequilibrio que excede de las obligaciones razonables.

IV. Sobre la indemnización solicita. Cita el art. 179.3 de la LRJS señalando que no cumplen los requisitos previstos en tal precepto por lo que no procede su imposición.

Termina solicitando que se tenga por interpuesto recurso de suplicación contra la sentencia de instancia y atendidos los motivos del mismo, se dicte (sic) "en su momento sentencia:

1. Revocando la resolución del Juzgado de lo Social núm. 1 y reconociendo el derecho del actor a la concreción horaria de 08.00 a 15.00 horas, de lunes a viernes, con efectos desde el momento de su reincorporación tras la situación de incapacidad temporal

2. Condenando a la empresa demanda a estar y pasar por dicha declaración y a implementar la adaptación solicitada sin perjuicio de las medidas organizativas que pueda adoptar para garantizar su actividad.

3. Imponiendo las costas del presente procedimiento a la parte demandada, conforme a lo establecido en Derecho"

4.-El recurso ha sido impugnado por la representación de la actora quien alega:

a) que el recurso presentado incurre en importantes deficiencias procesales.

b) que la valoración de la prueba le corresponde a la Juzgadora de instancia, quien la ha realizado de forma ajustada a derecho.

c)que el actor solicita reducción y concreción de jornada; que la empresa no negocia, sino que responde con una negativa, lo que justifica la indemnización solicitada y reconocida.

En consecuencia, solicita:

"1.- A inadmisión do recurso de suplicación presentado

2.-Subsidiariamente, a desestimación do recurso presentado confirmando íntegramente á resolución impugnada"

3.- Todo elo, con expresa imposición de custas á recorrente"

SEGUNDO.- 1.-Procede en primer lugar examinar la alegación de inadmisión realizada por la impugnante, por lo que hemos de realizar una precisión en relación a los requisitos formales que ha de reunir el recurso de suplicación.

2.-El recurso de suplicación se caracteriza por ser de naturaleza extraordinaria (cuasi-casacional)

La consecuencia de especial naturaleza -como nos recuerda el Tribunal Constitucional entre otras en sentencia 294/93 de 18 de octubre- es que nos encontremos ante un recurso con un objeto limitado, que se concreta en las cuestiones específicamente planteadas por las partes, en especial la recurrente, y por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia.

Los requisitos formales impuestos por el legislador se contemplan en los artículos 193 de la LRJS en relación con el art. 196.2 LRJS de los que se desprende que en el escrito de interposición del recurso de suplicación, "se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonando la pertinencia y la fundamentación de los motivos.";añadiendo el art. 196.3 LRJS que "También habrá de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende"

3.-La sentencia de TS de 24 de enero de 2023, rec. 3851/2019 ha señalado sobre esta cuestión:

"La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación -cuasi casacional y de objeto limitado- fue prontamente afirmada por la jurisprudencia en razón a su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación. En STS IV de 6.04.2022, rcud 1370/2020 , se hace referencia a ese reconocimiento por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 .

La doctrina constitucional, en pronunciamientos posteriores, reitera el alcance limitado del recurso especial de suplicación, "en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6) ..." ( STC 169/2013, de 7 de octubre ).

Y precisamente atendiendo a ese carácter extraordinario y cuasi casacional entiende justificado el diseño legislativo de los requisitos procesales, aunque advirtiendo también, como dijo la STC 18/1993 , "desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante 'no es la 'forma' o 'técnica' del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos ... desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte" ( STC 105/2008 de 15 de septiembre )."

4.-Compartimos con la impugnante que la construcción del recurso realizado incurre en defectos de técnica procesal, pero no hasta el punto de llevar a su rechace de plano, puesto que del mismo se deducen los motivos de discrepancia de la parte. Cuestión diferente es que alguno de ellos en concreto no puedan ser estimados precisamente por esa defectuosa técnica procesal. Señalar que también sorprende la forma de redacción del suplico, pues más que revocar parece que pretende una confirmación de la sentencia de instancia. De todas formas, daremos prioridad al cuerpo del recurso y entenderemos que lo que pretende la recurrente es que se deje sin efecto la condena de instancia.

TERCERO.- 1.-La recurrente parece discrepar de la valoración de la prueba practicada por la Juzgadora de instancia.

Hemos de recordar que nuestro sistema procesal atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Ello implica , atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Tal conclusión lleva a que es el Juez de instancia quien llega a una determinada convicción al valorar el conjunto probatorio, y que lo que realmente importa es si esas conclusiones son arbitrarias o irracionales, siendo esto último lo único que puede ser controlado por esta Sala en sede de suplicación y no por siempre por la vía del apartado a) del art. 193 de la LRJS, sino por el b) solicitando la correspondiente modificación fáctica, siendo esta la vía ordinaria (la del apartado b) del art. 193 LRJS) para solicitar la revisión de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia.

No obstante, la doctrina de los Tribunal admite como excepción, y por lo tanto denunciable por vía jurídica y no de revisión fáctica, el desconocimiento de la regla del onus probandi, atribuyendo la carga de la prueba quien no le corresponda, o la valoración de la prueba de una forma diferente a la legalmente establecida.

2.-Sin embargo, en el caso de autos la recurrente no solicita la revisión de hechos probados con sustento y formalidades previstas en el art. 193 b) de la LRJS ni formula denuncia jurídica (procesal o sustantiva) en relación a la valoración y/o carga de la prueba.

Ello supone:

a) que necesariamente hemos de estar al relato de hechos probados de la sentencia de instancia

b) que la Sala no puede dejar sin efecto la valoración probatoria de la Juzgadora con sustento en meras manifestaciones de la parte recurrente que además de no estar apoyadas en elementos fácticos (no se pide revisión) tampoco están amparadas en denuncia jurídica válida.

CUARTO.- 1.-La recurrente entiende que la empresa ha cumplido en todo caso con lo dispuesto en el art.37 el ET ya que se le reconoce la reducción de jornada y que la sentencia de resuelve en contra de lo establecido en el art. 34.8 del ET puesto no se han tenido en cuenta, de forma proporcionada y ponderada, los intereses de ambas partes.

2.-El art. 37.7 del ET establece que "La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ."

Por su parte el art. 34.8 del ET determina que:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ".

3.-En sentencia del TSJ de Galicia 3352/2024, de 22 de julio (rsu 2395/2024) recordamos con cita de precedentes ( STSJ de Galicia de 18 de enero de 2024 rsu 4378/2023) los criterios de resolución en los supuestos que se invoque el art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo aplica:

1º. Consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales. Los legítimos intereses en conflicto no son equivalentes, sino que los derechos de conciliación tienen prevalencia, dada su vinculación directa con otros derechos constitucionalmente protegidos desde la triple perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del derecho a la intimidad familiar y de la protección de la familia y, en el supuesto de ejercicio del derecho a la conciliación para el cuidado de menores, de la infancia ( artículos 14 , 18 y 39 de la CE ). Así, la STC 3/2007, de 15 de enero , anuló una sentencia denegatoria de una reducción de jornada porque no consideró la dimensión constitucional de la conciliación que se fundamenta en la eventualidad de discriminación sexista indirecta y la protección de la familia. También la STC 26/2011, de 14 de marzo , estima el amparo de un trabajador varón solicitante de la adscripción permanente a un turno nocturno encontrando el fundamento en la prohibición de discriminación. Incluso antes, el Tribunal Supremo ya había dado prevalencia al derecho a la reducción de jornada: la STS de 16/06/1995 sentaba como regla general que "la facultad para determinar y elegir el horario adecuado ... corresponde al trabajador ... ya que es el único capacitado para decidir cuál es el periodo más idóneo para cumplir las obligaciones derivadas de la patria potestad"; la STS de 20/07/2000 afirma que en la aplicación del derecho a la reducción de jornada "ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la CE ) que establece la protección de la familia y de la infancia".

2º. Valoración individualizada de la situación según las exigencias de la buena fe, atendiendo en particular a la conducta de las partes en conflicto. Volvamos a la STS de 16/06/1995 donde, después de admitir que la finalidad de la norma -se refiere al artículo 37.6 del ET , pero su argumentación es extensible sin problemas al artículo 34.8- es "que se compatibilicen los intereses del menor (y por tanto del padre o madre trabajadores), con las facultades empresariales de organización del trabajo", se añade que "la forma de ejercicio del derecho por ambas partes puede ser determinante de que, en cada caso, proceda una u otra solución". En esa misma línea, la posterior STS de 20/07/2000 expresamente afirma que "cuando ese derecho entrase en colisión con el derecho de dirección y organización empresarial se acudirá a las circunstancias concurrentes en cada caso incluida la buena fe, para atribuir esa facultad a uno o a otro".

Las exigencias de buena fe en la negociación previa al juicio obligan a lo siguiente: la persona trabajadora debe motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones; la empresa debe tomarse en serio esa solicitud, motivando las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho y ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar mutuas propuestas y contrapropuestas. Así las cosas, la ausencia de contrapropuesta de la empresa, o la ausencia de respuesta del propio solicitante a la contrapropuesta de la empresa, son elementos esenciales para considerar si existe cumplimiento de las exigencias de buena fe.

3º. Imposibilidad de valorar la organización de la familia. La empresa no puede, a la hora de reconocer el derecho de la persona trabajadora -sea el del 34.8 sea el del 37.6-, entrar a analizar cómo esta organiza el cuidado del hijo/a o familiar con su cónyuge o pareja, o en su caso con otras personas de la familia (los abuelos). Sería permitir a la empresa la intromisión en la vida privada de matrimonios y parejas, convirtiéndola en una suerte de guardián de la corresponsabilidad (ni, por derivación, ello se debe permitir a los Juzgados de lo Social). Lo que no impide -obviamente- que las dificultades del otro progenitor para conciliar en términos compatibles con el trabajo de la persona trabajadora solicitante puedan ser alegada por esta para justificar la razón de su derecho.

4º. A la vista de las anteriores consideraciones, las cargas procesales de la persona trabajadora se deben limitar a la propia existencia de su derecho a la conciliación, sin tener que alegar o acreditar la irracionalidad de la decisión empresarial denegatoria -aunque obviamente ello no le impide hacerlo para socavar los argumentos de la empresa-, de ahí que solamente debe alegar y probar: (1) que existe una necesidad de cuidado de la persona que la norma contempla como receptora de los cuidados (sea el 34.8 o sea el 37.6), debiéndose valorar como elementos favorables a las pretensiones de la demanda de la persona trabajadora la existencia de necesidades especiales de cuidado -por ejemplo, si la familia es numerosa o la persona a cuidar tiene discapacidad importante-, o si las necesidades de cuidado recaen sobre la persona trabajadora de manera intensa -por ejemplo, se trata de un progenitor monoparental-; y (2) que esa necesidad de cuidado colisiona con el tiempo de trabajo -en el caso del artículo 37.6- o con el tiempo de trabajo y/o la forma de la prestación -en el caso del artículo 34.8-, sin que baste una mera preferencia, o simplemente no se aporte ningún indicio justificativo de una necesidad de cambio en la jornada.

5º. Una vez la parte demandante ha satisfecho la carga alegatoria y probatoria que le corresponde, la parte demandada puede adoptar dos estrategias de defensa -que, obviamente, puede ejercitar de manera simultánea ante las pretensiones de la demanda-: (1) la primera sería desmontar las alegaciones y pruebas de la parte demandante -por ejemplo, negando los hechos constitutivos del derecho a la conciliación de la parte demandante, o alegando y probando un ejercicio abusivo del derecho de conciliación-; y (2) la segunda sería alegar y acreditar, bien la imposibilidad de las pretensiones de la parte demandante atendiendo a las circunstancias de la empresa, o bien la desproporción irrazonable de la carga que, de atender a esas pretensiones, asumiría la empresa valorada según razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sin que valgan a estos efectos alegaciones de mera conveniencia sin acreditar ningún perjuicio en el funcionamiento de la empresa, ni tampoco basta con alegar estas razones en abstracto, sino que se deben probar en el caso concreto; esta segunda opción de defensa empresarial, dirigida a acreditar la razonabilidad de su denegación, exige una especial intensidad alegatoria y probatoria pues se trata de justificar una decisión limitativa de derechos de conciliación con alcance vinculado a derechos fundamentales, con lo cual debería superar un triple juicio de idoneidad de la denegación, necesidad y proporcionalidad.

Dentro de las razones empresariales a ponderar, entre otras muchas se pueden considerar: el tamaño de la empresa (a mayor tamaño y más plantilla, menos costosa más fácil debe ser la concreción); la organización del tiempo de trabajo (la flexibilidad horaria y los turnos de trabajo influyen decisivamente en las posibilidades de concreción); la especialización de la persona trabajadora (a mayor especialización más dificultosa es su sustitución); o la existencia de otras personas trabajadoras ejercitando derechos de conciliación (si son muy numerosas eso dificulta la concreción, sin que se pueda exigir a la empresa que, para concretar el derecho de una persona trabajadora, se tenga que negar el derecho de otras que previamente lo tenían concretado). En particular, la colisión con los derechos laborales de otras personas trabajadoras puede justificar la denegación empresarial pues la empresa no está habilitada para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de otros trabajadores por causa del derecho de conciliación, sin que tampoco se le pueda exigir que, para evitar esa colisión, contrate otros trabajadores para la parte de jornada reducida; ahora bien, la empresa sí está habilitada para realizar ajustes que no supongan modificación sustancial, de modo que la realización de tales ajustes no es causa para oponerse a la concreción -es más, tales ajustes son la más de las veces necesarios para satisfacer el derecho a la conciliación de la persona trabajadora-".

4.-A la vista de esos criterios estamos en condiciones de resolver para rechazar los argumentos de la recurrente.

a) El actor ha probado, tal como se recoge en el relato de hechos probados, que es padre de un menor de 12 años, con un horario escolar determinado y que es incompatible con el horario de trabajo del actor. También ha probado la jornada incompatible de la otra progenitora.

b) La empresa no ha probado que sea inviable la adaptación de jornada pretendida por el trabajador. Nada se recoge en hechos probados, ni nada se ha intentado a tal efecto. La demandada señala que es incompatible con su organización, que necesita de trabajos coordinados y asistencia a la clientela en determinadas franjas horarias, pero no existe ningún hecho probado que avale tal argumentación. Lo que se recoge en la sentencia de instancia es que se ha probado el calendario y horario "público" (entendemos de apertura al público), pero que atención a los calendarios de conducción del año 2023 no tenía dentro de esa tarea un horario fijo asignado, ni tampoco para los de la oficina, lo que implica que tenía independencia para su organización.

c) Ambas partes hacen referencia a un proceso previo habido entre las partes, que ha de ser interpretado en el sentido que pretende la impugnante, y no la recurrente, no favoreciendo las pretensiones de la empresa.

En dicho proceso previo (según sentencia del JS nº 1 de Ourense de 2 de mayo de 2024 que se da por reproducida en el hecho probado quinto) se recoge que el actor, con la categoría de auxiliar administrativo con horario de 8.30 a 13.30 y 15.30 a 20 horas, realizaba también ocasionalmente funciones de conductor en la empresa. Que solicitó la reducción de jornada y la respuesta de la empresa (el 4 de enero de 2024) fue fijarle funciones exclusivamente de conducción y en un horario diferente al solicitado por el actor. Ante esta comunicación el actor presentó sendas demandas de MSCT (la resuelta por la sentencia a la que ahora se hace referencia) y la de conciliación (la que ha dado origen a la presente litis). Posteriormente la empresa comunica al trabajador (el 6 de marzo de 2024) que su categoría es la de auxiliar administrativo y que sobre ella se aplicará la reducción de jornada solicitada.

Pues bien, la sentencia del JS nº 1 de Ourense desestima la pretensión de MSCT porque tras el burofax de 6 de marzo de 2024 al actor se le ha repuesto en sus anteriores condiciones; y señala que la cuestión relativa a los derechos de conciliación deben dilucidarse en el proceso que se tramita ante el JS nº 4 de Ourense que es el que ahora nos ocupa.

d) Pero es que además existe otro argumento que también tiene en consideración la Jueza a quo y que la empresa omite, y es que se ha reconocido la reducción, pero se ha rechazado de plano la adaptación de jornada sin abrir un proceso de negociación. Esta omisión es trascedente a los efectos que ahora nos ocupa. Así lo hemos explicado, entre otras, en sentencia del TSJ de Galicia de 19 de junio de 2024 (rsu 2097/2024) en la que remitiéndonos al contenido literal del art. 34.8 ET señalamos: "Tanto la exigencia legal de abrir un proceso de negociación por un período máximo de 15 días como la de comunicar la decisión por escrito, motivando la negativa o propuesta alternativa son claras y determinantes en cuanto a la posibilidad obstativa a la empresa de lo que constituye un derecho de la persona trabajadora (según el propio art. 34.8). Como ya se apunta en la Sentencia recurrida, la redacción vigente del precepto se debe -en lo que interesa aquí- al art. 2.Ocho del RD-Ley 6/2019, de 1 marzo y el art. 127.2 RD-Ley 5/2023, de 28 junio , explicando la exposición de motivos de esta última norma (que ciertamente por su enormidad no anima a su lectura), que "se opera una modificación en el artículo 34.8 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . Este precepto ya se modificó por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, a efectos de incrementar el ámbito del derecho a la adaptación de la jornada de las personas con dependientes a cargo, pero requiere de ajustes puntuales a efectos de que se acomode totalmente a las previsiones del artículo 9 de la Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 , sobre fórmulas de trabajo flexible" y la del RD-Ley 6/2019 que "El artículo 2 asume la reforma del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y plantea, resumidamente: remarcar el derecho de los trabajadores a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral... ".

La obligación de negociar y de fundar por escrito, en su caso, la negativa a reconocer el derecho a la adaptación de la duración y distribución de la jornada es en suma tan clara y evidente que no necesita mayor justificación y la consecuencia de que, de no ser respetadas tales exigencias legales la negativa de la empresa es injustificada y en consecuencia se ha de reconocer el derecho de la persona a dicha adaptación es evidente, pues en otro caso no existiría la obligación citada, es decir, si la empresa no pudiera ser compelida a cumplir dicha obligación, esta no sería tal sino papel mojado".

En consecuencia, por todo lo dicho, este motivo se rechaza.

QUINTO.- 1.-La recurrente sostiene que no procede la indemnización fijada por la sentencia de instancia ya que no se cumplen los requisitos previstos en el art. 179.3 de la LRJS, postura de la que discrepa la impugnante

2.-El art. 139.1.a) de la LRJS dispone que "En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador"

Por su parte el art. 26.2 de la LRJS en consonancia con el punto uno de ese mismo precepto legal dispone que "Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar en los anteriores juicios, cuando deban seguirse dichas modalidades procesales por imperativo de lo dispuesto en el artículo 184, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas, conforme a los artículos 182, 183 y 184".

3.-En atención a esta regulación, en el momento del ejercicio de derechos de conciliación se puede solicitar dos tipos de indemnizaciones por daños y perjuicios:

a) la del art. 139. 1. A) en su segundo párrafo -daños y perjuicios con origen en la negativa o demora de la medida solicitad- de los que la empresa se libre si cumple provisionalmente como reconoce el propio precepto

b) la vinculada a la vulneración de un derecho fundamental ex art. 26.2 de la LRJS en relación con el art. 183 LRJS y también el art. 179 de la misma norma.

La sentencia de instancia resuelve sobre la primera (la del art. 139.1.a) LRJS) , y con amparo en dicho precepto legal (de hecho, reconoce el acceso al recurso de suplicación con apoyo a tal pretensión), y no sobre la segunda, por lo que la infracción que cita la recurrente (la del art. 179 LRJS) ligada a la vulneración de derechos fundamentales es ajena a la presente litis, por lo que debe rechazarse de plano.

En todo caso hemos de señalar que la recurrente si objetivó en demanda elementos para sustentar tal pretensión indemnizatoria (omisión de negociación con cita a tal efecto de una sentencia del TSJ de Aragón) y la sentencia de instancia reconoce la indemnización en base a criterios objetivos (esa misma ausencia de negociación y tiene transcurrido desde la petición), y en atención a los mismos consideramos que una indemnización de 1.500 euros es totalmente ajustada a derecho.

SEXTO.- 1.-En definitiva y por todo lo dicho, la Sala entiende que procede rechazar el recurso presentado y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

2.-La desestimación del recurso interpuesto por la demandada recurrente lleva a su condena en costas ( art. 235.1 de la LRJS) que se fijan en 750 € para los honorarios de la Letrada impugnante del recurso.

Asimismo se decreta, una vez que firme la presente resolución, tanto la pérdida del depósito constituido por dicha parte para recurrir ( art. 229 en relación con el art. 203 LRJS) , como de la consignación que, en su caso, se hubiera efectuado a la cual se le dará el destino legal oportuno ( art. 230 en relación con el art. 204 de la LRJS) .

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,