Sentencia Social 710/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 352/2025 de 14 de mayo del 2025

PRIMERO.- La empresa demandada y, también el actor, interponen sendos recursos de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas, en los autos nº 192/2023, que estima parcialmente la demanda planteada frente al despido disciplinario producido al actor declarando su improcedencia, condenándose a la empresa a los efectos jurídicos inherentes a tal declaración .

En la demanda se solicitaba la declaración de nulidad vinculándose el despido a la situación de IT del actor ( art. 14 CE y Ley 15/2022) y se reclamaba una indemnización paralela de 7.501 euros por daños y perjuicios anudados a la vulneración derechos fundamentales. Subsidiariamente, se pedía la declaración de improcedencia del despido.

La sentencia llega a la convicción de que no concurre nulidad del despido al haber quedado acreditadas ciertas actividades realizadas por el actor durante un periodo de 4 días en los que fue seguido por detective, que la empleadora calificaba de incompatibles con su situación médica y proceso de IT, aunque la valoración judicial fue diferente, calificando el despido de improcedente, al entender la magistrada de la instancia que :

"del seguimiento efectuado al actor no se deduce que estuviere realizando una actividad que perjudicare su curación, pues nada se ha acreditado por la demandada al efecto, no constando la realización durante la baja médica de actividades que entorpezcan o ralenticen su curación, pues la actividad realizada, ir a comprar, conducir y puntualmente levantar los dos brazos por encima de los 90º, cerrar la puerta de un coche, empujar un vehículo unos metros o cargar unos sacos de mortero, ninguna relación guardan con su categoría y puesto de trabajo en la empresa demandada"

Previamente, la magistrada desestimó los defectos formales del despido esgrimidos por la parte actora, consistentes en falta de comunicación previa al sindicato al que está afiliado el actor, al haberse probado que sí se dio audiencia previa al SIE y también se desestimó la alegación de insuficiencia fáctica de la carta de despido.

Los recursos de suplicación han sido recíprocamente impugnados. Por razones sistemáticas empezaremos el análisis del recurso de suplicación de la demandada.

SEGUNDO.- RECURSO DE UNIÓN LECTRICA DE CANARIAS GENERACIÓN SAU ( UNELCO)

2.1º- En los motivos primero y segundo del recurso se solicita revisión fáctica.

A)- En primer lugar se propone la modificación del hecho probado primero (HP1º), proponiéndose este tenor:

"El actor he venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 15 de abril de 2009, con la categoría profesional de "Profesional mecánico"(nivel Competencial IV), en la Central Térmica de Las Salinas, Fuerteventura, percibiendo un salario bruto de 134,03 euros día, incluyendo las pagas extraordinarias.

Las labores que realiza el actor como profesional de mantenimiento mecánico son labores de mantenimiento tanto preventivo como correctivo sobre los equipos de la central (motores y sus auxiliares). El actor se encuentra afiliado al SIE."

-Folio 283 de autos

B)- También se pide la modificación del HP4º, por el siguiente tenor literal:

"El 12.12.2022 la empresa comunicó al actor, a la sección sindical del SIE y al Delegado Sindical, la apertura de un expediente disciplinario y citando al actor ante el Instructor

con fecha de 15.12.2022.

El 15.12.2022 el actor acude a dicha reunión en presencia de dos representantes sindicales y el Instructor. El actor contesta a once preguntas que le efectúa el Instructor, manifestándole éste que en el caso de que desease recabar información y/o documentación al respecto para contestar a las cuestiones planteadas podía remitir respuesta por escrito como máximo el día 22.12.2022.

En su contestación al cuestionario efectuado por la empresa el trabajador indicó que puede realizar cualquier movimiento menos levantar el brazo por encima del hombro (pregunta 2 del cuestionario) y, preguntado por la descarga de sacos de mortero efectuada por su parte el día 22 de noviembre de 2022 (pregunta 8 del cuestionario), manifestó que coger peso con las manos no es contraproducente con su dolencia e incluso podría ser beneficioso. Asimismo, reconoció que la vivienda situada en la DIRECCION001 de Puerto del Rosario es de su propiedad y que supervisa los trabajos que se realizan en la misma utilizando ropa vieja cuando acude a la casa en reformas (pregunta 9 del cuestionario).

Ese mismo día el Instructor remite vía correo electrónico al actor el contenido de las preguntas de la citada reunión y se le otorga plazo que vence el día 22 para que las responda, realice manifestaciones y aporte los documentos que considere.

El mismo día 15.12.2022 se le da audiencia del Delegado Sindical del SIE el cual efectúa alegaciones el 22.12.2022."

-Folios 283 al 286 de autos.

La parte actora impugnante se opuso a ambas modificaciones al no justificarse la transcendencia de las mismas, y los documentos señalados ya han sido objeto de valoración por la magistrada de instancia.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando los criterios anteriores al caso, vamos desestimar la modificación propuesta del HP1º por ser irrelevante la especificación de las funciones que realiza el actor , pues lo que debe dilucidarse es si las actividades realizadas por el actor e imputadas en la carta de despido son "incompatibles y contraproducentes para su recuperación " al hallarse el actor en situación de incapacidad temporal. E igual suerte desestimatoria debe correr la propuesta de modificación del HP4º, pues de igual modo, carece de sustancialidad para mutar el fallo, pues lo determinante son los informes médicos y opinión médica especializada sobre las dichas incompatibilidades, más allá de la opinión (no especializada) que pueda tener el actor.

En base a lo expuesto, se desestiman los dos primeros motivos del recurso.

2,2º-En el tercer motivo del recurso, con amparo en el art. 193 c ) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia. Específicamente, los artículos 54.2º d) del ET ("transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza"), y los apartados 3º y 18º del art. 142 del V Convenio Colectivo del grupo ENDESA.

Entiende la recurrente que los hechos imputados son totalmente ciertos y suficientemente graves como para justificar la declaración de procedencia del despido. Las actividades realizadas por Fermín durante los días 20 al 23 de noviembre de 2022 comprometían sin duda el proceso de recuperación de las intervenciones de hombro efectuadas el 17 de agosto de 2021 y el 5 de mayo del 2022, contraviniendo el plan terapéutico propuesto por el médico rehabilitador pocos días antes, concretamente, el 14 de noviembre de 2022, ya que suponían una sobrecarga de las articulaciones y los elementos extra articulares del hombro. Dicho plan terapéutico incluía normas de higiene postural, activos asistidos de cintura escapular izquierda, infrarrojos y TENS, isométricos, tonificación progresiva que se realiza con pesos o resistencias que se van incrementando de forma gradual y estiramientos (hecho probado décimo de la Sentencia).

Tal y como consta acreditado en el hecho probado séptimo de la Sentencia, el 21 de noviembre de 2022 el trabajador soportó una gran cantidad de peso habiendo descargado desde una furgoneta durante siete veces y de forma sucesiva dos sacos de mortero de marca Moescan de 25 kg cada uno de ellos, levantado, por tanto, un peso de 50 kg en total en siete ocasiones, y levantando los brazos por encima de los 90º. Además, durante la maniobra se agacha a coger los sacos que hay al fondo del vehículo e introduce su cuerpo en la camioneta adoptando posturas claramente forzadas. También se ha comprobado que el trabajador para desplazar y arrancar un vehículo que se encontraba sin batería ha quitado el freno de mano y lo ha empujado tanto adelante como hacia atrás agachándose e introduciendo su cuerpo desde la suposición exterior al interior para tirar con fuerza del freno de mano y dejarlo estacionado, habiendo reconocido el trabajador que se está encargando de la instalación de las tuberías de saneamiento en la vivienda de su propiedad que se encuentra en obras (hecho probado octavo).

Estas actividades son realizadas por el trabajador pocos días después de una consulta médica en la que se le infiltra el hombro derecho con fecha 14 de noviembre de 2022 (hecho probado décimo) y se le prescribe rehabilitación durante tres días a la semana con el contenido antes indicado, que incluye expresamente medidas de higiene postural así como ejercicios de tonificación progresiva que se realizan levantando poco peso y aumentándolo de forma gradual, de forma que no puede sostenerse que levantar el peso correspondiente a dos sacos de mortero (50 kg) era beneficioso o coincidía con la rehabilitación prescrita, como alega el trabajador en la contestación al cuestionario efectuado por parte de la empresa. Debe tenerse en cuenta además que dicha actividad que se hace con relación a unas obras de rehabilitación que el trabajador está realizando en una vivienda de su propiedad y cuyo contenido exacto no se puede conocer al efectuarse dentro del domicilio si bien consta que el trabajador permanece dentro de la vivienda en la que se están realizando las obras de rehabilitación durante gran parte de la jornada de los días 21, 22 y 23 de noviembre de 2022 con ropa desgastada o de trabajo, y que reconoce que él se está encargando de hacer las tuberías de saneamiento.

El hecho de que el perito médico propuesto por esta parte (demandada) no llegara a examinar físicamente al trabajador entendemos que no desacredita las conclusiones alcanzadas en su informe, que además constan recogidas en el hecho probado duodécimo de la Sentencia, ya que el mismo se basa en la amplia documentación médica que consta en el procedimiento en la que se figuran tanto la patología del trabajador como la rehabilitación pautada al mismo, siendo totalmente procedente que un médico rehabilitador (siendo esta precisamente la especialidad del perito médico) pueda pronunciarse sobre si las actividades efectuadas por el trabajador durante el seguimiento efectuado comprometieron su recuperación o eran contrarias al plan de rehabilitación pautado al trabajador aun cuando no lo haya examinado personalmente. No debe obviarse que la prestación de Incapacidad Temporal tiene como fin retribuir la pérdida salarial que supone el hecho de estar incapacitado temporalmente para desempeñar una actividad laboral por motivos de salud. Durante el periodo de la prestación el trabajador debería haber mantenido una conducta en aras a recuperarse física y/o mentalmente de su dolencia. Sin embargo, dicha prestación no está prevista para que un empleado se desligue del horario y jornada al que se encuentra sujeto para poder realizar otras tareas y cometidos con absoluta normalidad, que además implican un incumplimiento claro del plan de rehabilitación establecido por sus médicos. Por último la recurrente refiere a jurisprudencia y sentencias de TSJ diversas sobre la misma materia.

La impugnante se opuso en base a la técnica procesal utilizada que entiende debe conllevar la desestimación del motivo. Y respecto al fondo, se remite a la fundamentación jurídica de la sentencia , solicitando la condena en costas de la empresa recurrente.

En relación al motivo de infracción jurídica tal y como decíamos en nuestra sentencia de 4 de mayo de 2022 (Rec 559/22):

"Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parterecurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

1. Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia

que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos

separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

2. Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la

disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido."

Aplicando los criterios anteriores al caso que nos ocupa que indica claramente los preceptos sustantivos infringidos, llegando a una conclusión jurídica diferente por lo que respecta a los hechos que han resultado probados, que califica de muy graves y , por ende, calificables de "abuso de la confianza" muy grave susceptible de ser sancionado con despido disciplinario.

Para resolver este motivo del recurso debemos partir de los hechos de relevancia que han resultado probados, de entre los que podemos destacar los siguientes :

-El actor presta servicios para la demandada desde el 15/4/2009, teniendo reconocida la categoría de profesional mecánico.

- El actor inició proceso por recaída de IT derivado de ANL el 05.05.2022, por luxación acromioclavicular, siendo su duración estimada larga (365 días). Dicho proceso terminó con la declaración del actor a afecto a una IPT por Resolución del INSS del 18.01.2024, previendo revisión por mejoría en dos años.

El Dictamen Propuesta del EVI de fecha de 13.12.2023:

<

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Proceso osteoarticular hombro izquierdo (en paciente diestro) intervenido en agosto 2021 y reintervenido en Mayo 2022. Balance articular hombro izquierdo: Antepulsión 90°/ Abducción90° / RE mano no llega pabellón auricular/ RI mano glúteo. Rotaciones resistidas dolorosas. BM 3-/5.>>

-El proceso previo se inició el 01.08.2021 a 21.01.2022 por una luxación acromioclavicular grado III el hombro izquierdo.

-El 17.01.2023 la empresa demandada comunica al actor, la resolución adoptada en el expediente disciplinario, con fecha de efectos de 17.01.2023, que concluía con el despido disciplinario del actor por incumplimientos graves y culpables previstos en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores(en adelante, ET) y en los artículos 142.3y 142.18del V Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa.

- La empresa demandada procedió a realizar seguimiento del actor mediante detective privado los días 20 a 23 de noviembre de 2022 al haber comunicado varios trabajadores de la empresa al Responsable de la Central quejas del actor al venir trabajando durante su proceso de IT, pues generaba una sobrecarga de trabajo en ellos.

-En el HP7º de la sentencia se detallan las diferentes actividades que resultaron probadas y que realizó el actor durante los días que van del 20 al 23 de noviembre de 2022 , por lo que nos remitimos al mismo, dada su extensión.

-La vivienda de la DIRECCION001 es propiedad del actor, no está en venta y no está habitable, y de reformarla el solo le podría llevar cinco años tal reforma, y mantiene el actor que estaba haciendo las tuberías de saneamiento

- En informe de seguimiento de REH de fecha de 31.01.2023 se constata que el actor realizó una infiltración con toxima botulínica en el hombro izquierdo el 12.08.2022, y en la revisión de 05.10.2022 se constata una mejoría del balance articular desde la revisión anterior, EF: BA activo de cintura escapular izquierda: antepulsión completa molesta últimos grados, abducción limitada útimos grados, RE mano nuca con codo discretamente adelantado, RI mano-lumbar BM de MSI de 4+/5 BA codo y muñeca libre, molestias a la palpación acromioclavicular.

-En visita de 14.11.2022 se realiza infiltración de hombro derecho, y se reanuda RHB para el hombro izquierdo, estableciéndose como Plan Diagnóstico-Terapéutico:

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Activos asistidos de cintura escapular izquierda IR hombro

TENS analgesico periescapular/pectoral

Isométricos de deltoides, bíceps, triceps, RI y RE

Tonificación progresiva de cintura escapular segun tolerancia

Enseñanza de estiramientos musculatura cervical, periescapular y pectoral

12 sesiones / 3 x semana / revisión

-El 18.11.2022 es emitido nuevo informe médico por el Servicio de Traumatología de dicho Hospital:

<

Nos refiere dolor hombro dcho., se decide realizar estudios RMN se observa Dolor de hombro. Rotura manguito rotador .

- Es emitido dictamen pericial privado por D. Armando el 06.09.2024 que concluye que las actividades realizadas por el actor del 20 al 23 de noviembre (en el minuto 7: 49 tiene que llevar los dos brazos por encima de 90º de abducción para coger dos sacos de 25 Kg de mortero, en el minuto 12:42 levanta la mano derecha sin dificultad para bajar el portón trasero de su vehículo y en el minuto 18:38 y 18:56 en el audio dice textualmente que está haciendo las tuberías de saneamiento y que es un trabajo que no va a terminar en cinco años siendo el solo), comprometían sin duda el proceso de recuperación de dichas intervenciones, contraviniendo el plan terapéutico propuesto por el médico rehabilitador el 14.11.2022, dado que suponían una sobrecarga de las articulaciones y los elementos extraarticulares del hombro.

- En la ficha de comunicación de riesgos del puesto de trabajo del actor se establece como riesgo la manipulación de cargas fijando como peso máximo que se recomienda cargar el de 25 Kg.

La sentencia recurrida llega a la convicción de que los hechos que resultaron probados, no son encuadrables en una transgresión de la buena fe contractual, o abuso de confianza ( art. 54.2 d) del ET) . Tal consideración descansa, sustancialmente, aún dando por acreditadas la realización de una buena parte de las actividades imputadas en la carta de despido durante los 4 días de seguimiento, no obstante, según la sentencia, apenas constan movimientos de abducción, sin que se haya acreditado que la realización de dichos movimientos, durante cuatro días, haya perjudicado su curación o hayan agravado su patología. También se alude a que de los informes médicos aportados no se evidencia empeoramiento de sus dolencias ni una nueva intervención y en el informe médico de 5/10/22 se evidencia una mejoría en el balance articular. Y en relación al incumplimiento por el actor del plan diagnóstico-terapeútico reanudado el 14/11/22 debido a la carga de dos sacos de 25 Kg de mortero y elevar los brazos por encima de 90º de abducción y al bajar el portón trasero de su vehículo , según la sentencia recurrida no se ha acreditado que dichos dos hechos puntuales comprometiesen el proceso de recuperación. Y se destaca que estamos ante una patología de larga duración desde el inicio que concluyó con una IPT, por lo que en tal momento no había posibilidad de recuperación de la misma , más allá de obtener una mejor movilidad con tratamiento RHB y reducir el dolor en la UDO.

Recordemos que el art. 54.2 d) del ET preceptúa entre las causas de despido disciplinario: "la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo"

Y a ello refiere también los preceptos del Convenio de aplicación referidos por la recurrente en este motivo, como infringidos ("abuso de confianza" (art. 65 c) y "simulación de enfermedad"(art. 65 d)

Pues bien este precepto estatutario ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que es fundamental en el tráfico jurídico que los sujetos acomoden su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que deben presidir estas relaciones( artículo 7.1 del Código Civil) y con mayor razón las derivadas del contrato de trabajo, que es "intuitu personae", según viene expresamente exigido por los artículos 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, pudiendo incurrirse en el incumplimiento descrito en el mencionado artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador/a por quien lo ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo, de tal manera que se impone una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor, de acuerdo con la responsabilidad del cargo desempeñado y la confianza depositada en quien lo ocupa, sin que para apreciar este tipo de falta sea necesario acreditar la existencia de un perjuicio económico para la empresa, pues basta para ello el simple quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad. Y al respecto se ha de precisar, que viene insistiendo la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 enero 1984, 18 y 28 junio 1985, 12 y 17 julio, 13 y 23 octubre y 11 noviembre 1986, 21 enero y 13 noviembre 1987, 7 junio, 11 julio y 5 septiembre 1988 y 15 octubre 1990), en que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora en esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

En el mundo de las relaciones laborales rige el principio básico y fundamental de la buena fe, que en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1258 del Código Civil) , con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el derecho laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe ( artículos 5, a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores) y así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 22 mayo 1986 y 25 junio 1990).La trasgresión de la buena fe contractual que el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores incluye en su enumeración de las causas de despido disciplinario es un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien nuestro más alto Tribunal ha venido matizando los elementos básicos constitutivos de tal concepto jurídico elaborando la siguiente doctrina:

A) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar la persona trabajadora respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( Sentencia de 26 enero 1987, con cita de las de 21 enero y 22 mayo 1986).

B) La buena fe, como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así el Título Preliminar del Código Civil precisa que «los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe» (artículo 7.1), pone coto al fraude de Ley ( artículo 6.4) y niega amparo al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7.2). También el Estatuto de los Trabajadores la ha incluido en sus preceptos; somete las prestaciones recíprocas de empresarios y trabajadores a sus exigencias (artículo 20.2) y faculta, para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo substancialmente y de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad [artículo 50.1, a)] y al empleador cuando la conducta de aquél comporte trasgresión de la buena fe contractual ( Sentencia de 25 febrero 1984, con cita de la de 10 mayo 1983).

C) Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador/a cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador/a en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( Sentencias del Tribunal Supremo de y 25 febrero y 26 septiembre 1984).

D) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 mayo 1986 y 26 enero 1987), porque, como señala la Sentencia de 30 octubre 1989, y recuerda la de 26 febrero 1991, el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación del requisito de gravedad de la misma, requisito exigible en la aplicación del artículo 54.2, d) del ET.

Descendiendo al caso que nos ocupa, decíamos en sentencia de esta Sala de 28 septiembre 2012 (Rec. 974/2012 ) que la suspensión del contrato del trabajo durante la situación de incapacidad temporal no justifica, en modo alguno, que pueda la persona trabajadora desatender la obligación de buena fe para con la empresa , ya que la suspensión solo exonera de prestar servicio, no de cumplir con las restantes obligaciones del centro de trabajo.

Por ello, la realización de actividades incompatibles con la situación de incapacidad temporal - ya sean lúdicas ya profesionales - constituyen expresión de deslealtad, así como una grave violación del deber de buena fe, consustancial con el contrato de trabajo, ya que al dificultar el rápido restablecimiento del trabajador y el consiguiente retorno al puesto de trabajo, provocan claro perjuicio para la empresa, obligada a soportar los costes de la Seguridad Social, sin la correspondiente contraprestación de trabajo, así como un fraude a la sociedad en su conjunto, que sufraga los gastos de la Seguridad Social ( Sentencia del Tribunal Supremo 18 diciembre 1990 , RJ 1990/9805).

Por consiguiente incurrirá la persona trabajadora, en incumplimiento grave y culpable siempre que realice actividades - por cuenta propia o ajena, irrelevante es el afán de lucro - cuando resulten incompatibles o retrasen la curación del trabajador, no estando prohibidas, por el contrario, las actividades compatibles con la situación de baja, ya por prescripción facultativa, ya porque no retrasen objetivamente la recuperación.

En relación con las actividades que la persona trabajadora puede realizar durante la situación de baja por IT, la jurisprudencia ha establecido dos categorías distintas: de un lado, aquellas que, por resultar incompatibles con el proceso patológico en que la baja laboral se ha fundado, evidencian la simulación del mismo y el propósito fraudulento con que su reconocimiento y efectos subsiguientes se han obtenido; y, de otro lado, las categorías que son incompatibles no con las disminuciones funcionales infligidas por los padecimientos indicados, sino con la eficacia de los tratamientos prescritos, retrasando o impidiendo el resultado de éstos y la recuperación del afectado con daño tanto de los intereses públicos del sistema de asistencial, como de los intereses de su propia empleadora.

Al respecto, es criterio jurisprudencial consolidado (así, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1987 o 26 de enero de 1988, entre otras) que "no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria (actualmente incapacidad temporal) puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa".

Tal y como recuerda la sentencia de instancia, en nuestra sentencia de 30 de junio de 2005, (Rec. Nº 1421/2006) concluíamos que:

"Frente a una línea jurisprudencial muy estricta que estima que la realización de cualquier trabajo, por cuenta propia o ajena, durante la situación de incapacidad temporal, constituye una clara transgresión de al buena fe contractual, pues si el trabajador está impedido para consumar la actividad a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier otro quehacer, sea en interés propio o ajeno, máxime cuando su forzada inactividad es compensado con fondos públicos ( SSTS 10 mayo 1983 (Rj. 1983/2365), 7 diciembre 1984 (Rj. 1984/6348), 8 febrero, 28 mayo 1985 (Rj. 1985/623 y 2775) 24 abril, 18 septiembre, 27 y 30

octubre 1986 (Rj. 1986, 2242, 4994, 5908 y 6025), esta Sala viene diciendo (SS 2 octubre 2003, rec. 393/2003, 10 febrero 2004, rec. 168/2003, entre otras) que la cuestión no admite generalidades y que hay que estar al caso concreto, no pudiendo considerarse como transgresión de la buena fe contractual la realización de actividades durante la situación de incapacidad temporal cuando tales actividades, en atención a las circunstancias concurrentes, y en especial a la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, no son susceptibles de perturbar el proceso de curación, ni evidencian aptitud laboral de trabajar con la consiguientes simulación en perjuicio de la empresa ( SSTS 2 junio y 7 julio 1987 (Rj. 1987/ 4103 y 5103), 22 septiembre 1988 (Rj. 1988, 7095).

Aplicando esta doctrina al supuesto concreto que nos ocupa participamos de los razonamientos efectuados por la Juzgadora de instancia.

El actor causó baja médica a consecuencia de un trastorno de ansiedad. A diferencia de lo apuntado por la recurrente que pone en duda el diagnostico y la veracidad del padecimiento, la Sala parte de ese dato al no impugnarse la baja ni efectuarse prueba médica alguna que conduzca a considerar lo contrario.

El trastorno de ansiedad es una patología psíquica cuya sintomatología en el caso del actor y su repercusión orgánica ignoramos, al no existir dato al respecto, pero que, en principio, no tiene porqué afectar a las capacidades físicas, afectando al ánimo, capacidad de relación, rendimiento y respuesta a las exigencias propias de un quehacer, máxime si aparece pautado y organizado rígidamente en régimen de dependencia y subordinación.

A partir de lo expuesto, que es de común conocimiento, cabe afirmar que el hecho de pasar dos jornadas el actor en el Restaurante de un familiar, con un ambiente muy distendido y relajado, no indica capacidad laboral ni obstaculizaría su recuperación. "

No obstante, en nuestra sentencia de 25 de julio de 2024 (Rec. 714/2024), convalidamos el despido disciplinario de trabajadora que grababa videos bailando con tacones habiéndose probado que ello era incompatible con la recuperación de la patología que le afecta al pie que requería reposo y procedimientos de inmovilización.

En el presente caso, ha quedado acreditado que el actor, hallándose de baja por IT, al menos entre los días que van del 20 al 23 de noviembre de 2022 , en que fue objeto de seguimiento por detective contratado por la empresa ha realizado las siguientes actividades:

1º-El día siguiente, 21 de noviembre de 2022, sobre las 9:06 horas el actor salió de su domicilio en el DIRECCION000 y accedió a la vivienda del n° DIRECCION001, contigua a la suya y que se encuentra en obras la cual dispone de dos puertas, una peatonal y otra de vehículos. Tras salir de la vivienda por la puerta del garaje subió al vehículo TOYOTA Yaris, bajándose del mismo a continuación y procediendo a desplazarlo empujándolo unos metros hacia delante. Para ello llevaba apoyada su mano Izquierda en el marco izquierdo del parabrisas mientras que con su mano derecha en el volante dirigía el vehículo a la vez que lo empujaba.

Posteriormente se dirigió de nuevo al mismo vehículo Toyota Yaris que antes había empujado y tras abrir la puerta y quitar el freno de mano, volvió a empujarlo, esta vez hacia atrás, el cual dejó estacionado muy cerca de la furgoneta citada. Tras ello y con el objeto de conseguir arrancarlo y mientras le ayudaban tres personas que empujaban el vehículo por la parte de atrás, se situó usted fuera del mismo corriendo mientras lo empujaba, saltando al asiento del conductor una vez que cogió velocidad, consiguiendo así arrancar el motor.

La vivienda de la DIRECCION001 es propiedad del actor, no está en venta y no está habitable, y de reformarla el solo le podría llevar cinco años tal reforma, y mantiene el actor que estaba haciendo las tuberías de saneamiento

2º-El 22 de noviembre de 2022, sobre las 10:55 horas llegó a la vivienda del nº DIRECCION001 una furgoneta Peugeot Boxer, color blanco, matrícula NUM003, con el logotipo de la empresa CONSTRUPAMECA, S.L., estacionando en la puerta. Tras apearse el conductor de la misma y junto con una tercera persona que había llegado minutos antes con una furgoneta Ford Transit, comenzaron los tres

-los conductores de las dos furgonetas y usted- a descargar sacos de mortero marca Moescan, de 25 kgs. cada saco, comprobándose que en cada viaje transportaba usted 2 sacos, lo que supone un total de 50 kgs. en cada uno. Al haber realizado un total de 7 descargas.

3º- La causa del proceso de baja por IT iniciado por el actor en fecha 5/5/2022 era "luxación acromioclavicular".

4º- Según el informe pericial médico de Don Armando, las actividades realizadas por el actor del 20 al 23 de noviembre (en el minuto 7: 49 tiene que llevar los dos brazos por encima de 90º de abducción para coger dos sacos de 25 Kg de mortero, en el minuto 12:42 levanta la mano derecha sin dificultad para bajar el portón trasero de su vehículo y en el minuto 18:38 y 18:56 en el audio dice textualmente que está haciendo las tuberías de saneamiento y que es un trabajo que no va a terminar en cinco años siendo el solo), comprometían sin duda el proceso de recuperación de dichas intervenciones, contraviniendo el plan terapéutico propuesto por el médico rehabilitador el 14.11.2022, dado que suponían una sobrecarga de las articulaciones y los elementos extraarticulares del hombro.

5º- En visita de 14.11.2022 se realiza infiltración de hombro derecho, y se reanuda RHB para el hombro izquierdo, estableciéndose como Plan Diagnóstico-Terapéutico que incluyen normas de higiene postural diversa detallada en el HP10º ,

En base a los anteriores hechos que han resultado probados, a criterio de esta Sala, las actividades realizadas por el actor los días 21 y 22 de noviembre de 2022, específicamente la movilización de un vehículo en dos ocasiones, así como la carga de dos sacos de 25 kg cada uno, al menos, en 7 ocasiones, sí consideramos incide directamente en el proceso de curación y recuperación , pues así se indica en el informe pericial médico que obra en autos y se refiere en el HP12º. Además, es claro que tales actividades sobrecargaban las articulaciones y los elementos extraarticulares del hombro afectado, a la par que la carga de 2 sacos de 25 kg cada uno le obligaron a elevar los brazos por encima de 90º de abducción, lo que también estaba contraindicado e incidía directamente en su recuperación. Y lo anterior se llevó a cabo en vivienda propiedad del actor en obras, reconociendo el actor que venía realizando personalmente las obras relativas a la instalación de tuberías de saneamiento.

Respecto al informe de 5/10/22 y el de 4/8/2023 que reflejan una mejoría en el balance articular, ello no desvirtúa el incumplimiento por parte del actor del plan terapeútico de 14/11/2022 en el que se prescribía higiene postural.

Y, aunque ciertamente las actividades incompatibles con su situación de IT se concentran exclusivamente en dos días concretos , las mismas son graves a criterio de esta Sala, pues las mismas pudieron ser susceptibles de una agravación evidente de las dolencias traumatológicas causantes del proceso de baja del actor. No estamos hablando de cargar dos bolsas de compra del supermercado sino dos sacos de mortero a la vez de 25 kg cada uno, esto es 50 Kg , máxime cuando el propio actor , en condiciones físicas normales tiene limitada en su puesto de trabajo la manipulación de cargas a 25 kg. (HP13º) . Y de igual modo, no resulta razonable dadas las dolencias traumatológicas que afectan al actor, el esfuerzo físico extraordinario efectuado en el desplazamiento de un vehículo que supone una incuestionable sobrecarga de las articulaciones afectadas.

En base a todo lo razonado, procede se va a estimar este segundo motivo, apreciando que los hechos imputados y que han resultado probados son muy graves y tienen encaje entre las causas de despido disciplinario contenidas en el art. 54, específicamente el art. 54.21º d) del ET.

Por todo ello, se estima este tercer motivo del recurso, que conlleva convalidar la decisión extintiva disciplinaria de la empresa

TERCERO. RECURSO DE DON Fermín

3.1º-En el primer motivo del re curso al amparo del art. 193 b) de la LRJS se propone revisión fáctica , específicamente la adición de un nuevo HP16º con este tenor:

"Constan tres expedientes contradictorios abiertos a trabajadores de la Central Térmica de Las Salinas que se encontraban en situación de incapacidad temporal en los documentos 18 a 20 de la parte actora, folios 195 a 224 de autos.

Dos de ellos finalizados en despido cuya improcedencia fue reconocida por la empresa. El otro, minorado a sanción".

-Descansa en los documentos señalados en la propia literalidad.

La empresa impugnante se opuso, destacando que tal y como señaló la magistrada de instancia, la referencia a la existencia de otros despidos de trabajadores en situación de IT como indicio de discriminación supone una modificación sustancial de la demanda que ocasiona la indefensión de la empresa, al no constar en el escrito de demanda y efectuarse por primera vez en el acto del juicio.

Para resolver este motivo nos remitimos a lo dicho en la resolución del anterior recurso de suplicación, en cuanto a los requisitos de prosperabilidad y aplicándolos al caso debemos desestimar de plano la propuesta de modificación pues, tal y como se indica con acierto por la impugnante, la cuestión relativa a los despidos de otros trabajadores vinculada a causa de discriminación por hallarse en IT, se suscitó por primera vez en el acto del juicio, considerando la magistrada de instancia que ello era una modificación sustancial de la demanda que causaba indefensión a la demandada.

A este respecto la STS de 15 de noviembre de 2012, recurso 3839/2011 examina la aplicación del precepto legal que impide la variación sustancial de la demanda en el acto del juicio oral. Este precepto legal es el artículo 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, de contenido similar al actual artículo 85.1 de la LRJS

La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

"De acuerdo con la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, y como recuerda también el detallado informe del Ministerio Fiscal, la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el "derecho a no sufrir indefensión" en el desarrollo del proceso ( STS 18 de julio de 2005, rcud 1393/2004 ), el cual está dirigido a "garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca" ( STC 226/2000 ) , con cita de varias sentencias precedentes).

Siguiendo también nuestra jurisprudencia, la variación debe considerarse sustancial cuando afecta "de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda" introduciendo con ello "un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión" ( STS 9-11- 1989). Debe tenerse en cuenta además, como destaca nuestra sentencia citada de 18 de julio de 2005 , que la legislación procesal laboral "cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte" lo que explica, según la misma sentencia precedente, tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de "la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa ( art. 85.2 LPL)" o "la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica ( art. 21.2 y 3 LPL)".

Teniendo en cuenta este propósito de la norma del artículo 85.1 LPL, desvelado por la jurisprudencia, de evitar una "situación de indefensión..." (imposibilidad o dificultad injustificadas de defensa jurisdiccional de los propios intereses)..."

3.- De lo anteriormente razonado resulta que la prohibición de introducir en el proceso una variación sustancial de la demanda se limita únicamente a que se modifique sustancialmente la demanda en el juicio, en el momento de ratificar o ampliar la demanda, ex artículo 85.1 de la LRJS, pero nada impide realizar dicha variación en un momento anterior, siempre que se dé traslado de la misma a la demandada.

En consecuencia es irrelevante que los escritos de ampliación de la demanda supongan o no modificación sustancial de la misma, dado que han sido presentados con anterioridad a celebrarse el juicio y cumpliendo los requisitos que pasamos a exponer a continuación."

En el caso que nos ocupa la alegación sorpresiva de vulneración del art. 14 CE por "habitualidad del despido por la empresa de trabajadores en IT" (FJ2º), es un elemento novedoso generador de indefensión pues no puede combatirse con la aportación de prueba en contradicción que pueda destruirlo. Por todo ello, se desestima la propuesta de modificación fáctica , al considerarse cuestión nueva no debatida en la instancia por ser una modificación sustancial de la demanda .

Se desestima este motivo.

3.2º En el segundo motivo, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de art. 14 de la CE, arts. 2.1, 4.1, 4.2, 4.3, 6.1.a) y 6.2.b), 8, 9.1, 26, 27, 28 de la Ley 15/2022, así como del artículo 54.1 y 2 d) y 55.1, 55.3 y 55.5 del ET y jurisprudencia aplicable.

Combate la recurrente la sentencia al entender que se han probado suficientes indicios de discriminación , destacando la situación de baja por IT del actor . Por tanto partiendo del hecho de que la empresa no ha conseguido acreditar un empeoramiento culpable, ni la capacidad para trabajar y, por tanto, no ha acreditado otra causa para el despido que no sea la propia incapacidad temporal, procede a criterio de esta recurrente la calificación de nulidad del despido. Y se destaca que la jurisprudencia establece que un despido durante la situación de incapacidad temporal puede considerarse nulo si se demuestra que la enfermedad del trabajador fue el motivo principal del despido, siendo aplicable al caso la Ley 15/2022. Por último, se reivindica también la condena a una indemnización paralela por daños y perjuicios ascendente a 7.501 euros.

La impugnante entiende que aunque ciertamente la situación de una baja por Incapacidad Temporal supone un indicio de la existencia de discriminación del trabajador por razón de enfermedad, no obstante en este caso existen causas objetivas en relación al cese del actor que justifican el mismo, causas que la sentencia de instancia ha considerado acreditadas con independencia de que entienda que los hechos contenidos en la carta de despido justifiquen la declaración de procedencia del despido, lo que supone que la empresa ha aportado una justificación objetiva y razonable que excluye la causa discriminatoria del despido, constando acreditado que existió una denuncia por parte de compañeros del actor sobre la realización de trabajos por parte del actor durante su baja por IT que pudo ser constatada durante el seguimiento efectuado al trabajador habiendo acreditado la empresa los hechos contenidos en la carta de despido con independencia de la calificación del mismo.

A la vista de lo expuesto hasta el momento y, habiéndose estimado el recurso de suplicación de la demandada y, por ende, habiéndose convalidado la decisión disciplinaria de la empresa, es evidente que han quedado justificadas las razones objetivas en las que descansa el despido disciplinario del actor, razones que se sostienen en la gravedad de los hechos que han resultado probados y que tienen encaje , como se ha dicho en el art. 54.2º d) del ET. Por todo ello, debe descartarse cualquier móvil discriminatorio y, por ende, también la indemnización aparejada que se solicita.

En base a lo expuesto se desestima el recurso planteado por la parte actora .

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, no procede la imposición de costas a ninguna de las recurrentes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,