Sentencia Social 57/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2131/2023 de 15 de enero del 2025

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se estima parcialmente la demanda interpuesta por la trabajadora demandante, declarando nula la modificación de condiciones de trabajo verificada por U.T.E SORIGUE ALHAMBRA y condena a ésta a reponer a la demandante en sus anteriores condiciones de trabajo en el particular relativo al horario, señalando que el mismo debe ser el indicado en el hecho probado primero de dicha sentencia.

En concreto, en la sentencia de instancia se estima producida una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la actora, al haberse modificado por la demandada su horario de trabajo cuando la trabajadora se reincorporó a su puesto de trabajo tras el despido del que fue objeto y que terminó en virtud de la conciliación alcanzada por las partes ante el CMAC el día 24 de noviembre de 2021 con el acuerdo de reincorporación de la demandante, con contrato indefinido y con las mismas condiciones de trabajo. Por el contrario, la meritada sentencia desestima la pretensión de nulidad formulada en la demanda por no entender que concurrieran ni siquiera indicios de vulneración del derecho a la indemnidad de la actora.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que "se dicte Sentencia que revoque parcialmente la sentencia recaída en la primera instancia en materia de DERECHOS DE LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL condenando a la demandada U.T.E. SORIGUE ALHAMBRA al abono de la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización que deviene de la vulneración de los derechos fundamentales de la Sra. Nieves".

UTE SORIGUE ALHAMBRA ha impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Lo primero que hay que dejar sentado es que, tal y como se hace constar en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12/11/2024, recaída en el recurso nº 987/2022, cuando se ejercita acumuladamente una acción de modificación sustancial de condiciones de carácter individual y otra de tutela de derechos fundamentales cabe recurso para resolver sobre los aspectos relacionados con los derechos fundamentales -entre ellos, la posible indemnización asociada a su presunta vulneración-, pero no sobre las materias de legalidad ordinaria correspondientes a la citada modificación, que no tienen acceso a suplicación. Reitera doctrina establecida en sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS 556/2023, de 14 de septiembre (rcud 2589/2020).

Por lo tanto, en este caso sólo procederá el análisis de aquellas cuestiones relacionadas con la presunta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la actora, en su vertiente, del derecho a la indemnidad.

TERCERO.-Dicho esto, en cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo, para el que propone la siguiente redacción: "DÉCIMO. - En fecha 29 de agosto de 2022 la actora presenta la demanda de conciliación de la vida familiar y laboral".

Lo funda en el escrito de demanda.

Pues bien, el motivo ha de ser rechazado.

En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

En el caso que nos ocupa, la adición propuesta, como hemos adelantado, no puede prosperar, por cuanto ningún error en la valoración de la prueba puede achacarse a la magistrada a quo. La demanda no es documento hábil a efectos de revisar el relato fáctico de la sentencia de instancia, aunque es cierto que el documento al que en realidad se remite la parte es una sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Granada en la que se hace constar que en agosto del año 2022 la actora presenta demanda de conciliación de la vida familiar y laboral, la cual da lugar a que se inicie proceso judicial que culmina con dicha sentencia. Pero, en cualquier caso la adición pretendida no se admite por falta de interés para modificar el sentido del fallo de esta litis, dado que dicha demanda sobre derechos de conciliación es posterior a la comunicación de la empresa a la actora sobre su horario objeto de impugnación en esta causa. Además, en la censura jurídica planteada en el recurso sólo se achaca la vulneración del derecho a la indemnidad de la trabajadora al hecho de haber demandado ésta a la demandada por despido, y no por el ejercicio de esta otra acción de conciliación de la vida laboral y familiar de la actora.

CUARTO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por inaplicación de lo dispuesto en el art. 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando, en síntesis, que el cambio del horario de la trabajadora a la reclamación contra el despido que en su día efectuó.

Pues bien, para resolver esta censura jurídica, es fundamental tener en cuenta el artículo 96 LJS, el cual, en su primer apartado, en materia de carga probatoria para supuestos como el presente, dice lo siguiente: "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a este precepto legal se encuentra recogida, por ejemplo, en Sentencia núm. 345/2016 de 27 abril (RJ 2016\2683) según la cual, para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es esta inversión probatoria. Y añade textualmente esta sentencia "Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación."Ahora bien, una vez acreditados estos indicios por parte del trabajador, en efecto, el empresario "asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales."

El Tribunal Supremo, en su Sentencia 514/2020 de 24 jun. 2020, Rec. 3471/2017 ha dicho que: "La garantía de indemnidad consiste en que "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza"", toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no se satisface sólo "mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad", como dijera tempranamente la STC 14/1993, de 18 de enero . Según se ha anticipado, la garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.). De otra forma -afirma la propia STC 14/1993, de 18 de enero -, "quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial". La jurisprudencia ha extendido la protección de la garantía de indemnidad, por las mismas razones, a las reclamaciones administrativas y a las efectuadas en el interior de la empresa.

La posterior jurisprudencia constitucional ha precisado que "el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva", de manera que, además de lesiones "intencionales" pueden darse lesiones "objetivas" contrarias a la garantía de indemnidad ( STC 6/2011, de 14 de febrero ).

La jurisprudencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo es ya muy abundante y reiterada en materia de garantía de indemnidad. Basta con remitir a la sentencia de contraste ( STS 17 de junio de 2015, rcud 2217/2014 ) y a las sentencias por ella citadas y, con posterioridad, entre muchas, a las SSTS 27 de enero de 2016 (rcud 2787/2014 ), 18 de marzo de 2016 (rcud 1447/2014 ), 26 octubre 2016 (Pleno, rcud 2913/2014 ), 25 de enero de 2018 (rcud 3917/2015 ), 21 de febrero de 2018 (rcud 2609/2015 ) y 22 de enero de 2019 (rcud 3701/2016 ).

Dos extremos interesan recordar ahora de nuestra jurisprudencia. La primera, que será necesariamente la nulidad (y no la improcedencia) la calificación que corresponda a un despido que vulnere la garantía de indemnidad del trabajador (remitimos, por ejemplo, a la STS 18 de marzo de 2016, rcud 1447/2014 ). Y la segunda, que, para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, entre algunas de las más recientes, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016 , y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016 ).

3. La jurisprudencia constitucional y de esta Sala están recogidas en la actualidad en la legislación infra constitucional vigente, siquiera sea parcialmente.

Basta con mencionar, además del derecho de los trabajadores "al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( artículo 4.2 g) ET , indiscutiblemente derivado y conectado con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE ), que, si bien ceñido a "exigir el cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación", el artículo 17.1 ET establece expresamente que serán "nulas" las decisiones del empresario que supongan un trato "desfavorable" a los trabajadores como "reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial". Estas decisiones empresariales suponen la comisión de una infracción muy grave ( artículo 8.12 LISOS )."

En el mismo sentido la más reciente Sentencia del Alto Tribunal con núm. 54/2022, de 20 enero, núm. 2674/2020.

La anterior doctrina constitucional conduce a examinar si, en el caso que se somete a decisión de la Sala, la trabajadora recurrente ha acreditado suficientemente la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato, y, en caso afirmativo, si tales indicios han sido desvirtuados por la empresa.

Pues bien, esta Sala no comparte el criterio de la Magistrada a quo de que en el caso de autos no concurre el indicio de vulneración del derecho a indemnidad de la trabajadora, ya que entre la papeleta de conciliación interpuesta el día 10 de noviembre de 2021 por la actora contra el despido del que fue objeto y la comunicación que la propia sentencia de instancia reconoce implicar una modificación sustancial de condiciones que no cumple los requisitos legales tuvo lugar en fecha 6 de abril de 2022, por lo tanto, transcurren cinco meses, no considerándose éste un laxo de tiempo suficiente como para desvirtuar dicho indicio. Por otro lado, que terminase la conciliación extrajudicial con acuerdo nada empece a la afirmación anterior, pues la trabajadora accedió a dicho acuerdo, se entiende, porque se comprometía la demandada a respetar las condiciones de trabajo que imperaban antes del cese.

Así las cosas, concurriendo dicho indicio de vulneración del citado derecho fundamental sin que la parte empleadora haya desvirtuado el mismo, la consecuencia ha de ser la estimación de esta censura jurídica y, con ello, del recurso, incluida la petición de la indemnización adicional, por aplicación de la jurisprudencia sobre la materia que viene recogida, entre otras, en la STS 4848/2023 de 14/11/2023.

Los arts. 179.3 y 183.1 y 2 de la LRJS establecen:

"Art. 179.3. La demanda [...] deberá expresar con claridad [...] la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador."

"Art. 183.1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

En base al contenido de dichos preceptos legales, la citada sentencia del Alto Tribunal resuelve remitiéndose, en primer lugar, a la sentencia del TC 247/2006, de 24 julio, que estimó el amparo porque el actor no había solicitado el reconocimiento automático de una indemnización por vulneración del derecho de libertad sindical sino que trató de justificar su procedencia utilizando como criterio de referencia las cuantías sancionadoras previstas para las infracciones empresariales, en casos de reincidencia, en la LISOS.

A continuación precisa el Tribunal Supremo que la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no supone una aplicación sistemática y directa de la misma sino que ha de estarse a larazonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental y, con remisión a la sentencia del TS 768/2017, de 5 octubre (rcud 2497/2015) se hace un recorrido por la doctrina jurisprudencial en relación con la indemnización de daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales, precisando, por lo que ahora interesa que en la actualidad rige un criterio aperturista. Según la más reciente doctrina jurisprudencial, "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental". Se precisa que el art. 183.2 de la LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (restitutio in integrum), sino también la de prevención general.

Se proclama por el Alto Tribunal que se puede utilizar como criterio válido para acreditar y valorar los daños cuya indemnización se reclama la LISOS, que se aplicará de forma orientativa, realizándose una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización, según el TS.

También se dice que aunque la fijación del importe de la indemnización por daños morales es misión del órgano de instancia, ello no obsta para que sea fiscalizable en vía de recurso extraordinario y que quepa su corrección o supresión cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable.

Pues bien, el artículo 8 de la LISOS tipifica como infracciones muy grave, entre otras, en el apartado 12: "Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."

Por su parte, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS, siendo razonable imponer a la empresa en este caso la indemnización instada por la parte recurrente, esto es, 6.251 euros, que es el mínimo previsto antes de la reforma operada en el año 2021, antes, pues, de que produjera la modificación sustancial objeto de esta litis, en aras del respeto al principio de congruencia.

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, no procede la imposición de costas.