Sentencia Social 115/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2670/2024 de 15 de enero del 2026

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda en la que finalmente la parte actora interesaba que se declare que ha venido afectada por una situación de cesión ilegal de trabajadores por parte de FUNDACIÓN PARA LA INVESTIGACIÓN BIOSANITARIA DE ANDALUCÍA ORIENTAL (en adelante FIBAO) al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, condenando a las demandadas a estar y pasar por semejante declaración, se alza la misma en suplicación habiendo sido el recurso impugnado por las partes codemandadas.-

Al estar dedicados los seis primeros motivos del recurso a la revisión de los hechos probados, se hace preciso una vez mas recordar que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye tina nota positiva otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

Y entrando en la concreta revisión fáctica interesada, se solicita en primer lugar que el hecho probado tercero quede con la siguiente redacción alternativa, figurando destacado en negrita los cambios respecto a la redacción originaria :

"La actora que es licenciada en biología ha realizado numerosas publicaciones científicas en su rama de conocimiento en diferentes medios como consecuencia de los proyectos de investigación en los que ha participado".

"Desde 2008 hasta al menos 2022 constan asociados al Hospital clínico San Cecilio, dentro del grupo del facultativo de la UGC de endocrinología Dr. Argimiro".

Y en aplicación de la doctrina que hemos expuesto, no cabe acceder a la revisión que se propone por cuanto al referirse al legajo documental nº 28 de prueba de la parte actora, no se cumple con el requisito que viene impuesto por el articulo 196.3 de la LRJS, que establece que se señalen de manera suficiente para que sean identificados los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca, lo que como decimos no se cumple por la parte recurrente, que lejos de precisar el instrumento en el que basa la propuesta de redacción se remite a la documental que obra en autos en el legajo documental nº 28 de su prueba que constan una multiplicidad de documentos hasta completar 123 páginas, es decir se hace una cita genérica que no permite el que se explicite como se evidencia el error factico de instancia, sin que se indique dada la extensión de los mismos el punto especifico de los mismos que ponga de manifiesto el error denunciado.

Por todo ello a la revisión factica que se pide en este primer motivo no puede accederse .

SEGUNDO.-Se continua la censura de hecho , solicitando que el párrafo 3º del hecho probado décimo quede con la siguiente redacción alternativa :

"El correo de la Junta de Andalucía que usa la demandante se tramitó a través del SAS y es usado por la actora desde 2011".

Invoca para ello de la prueba documental aportada por FIBAO los documentos 9.20 y 9.25, figurando el correo el correo DIRECCION000, siendo que dicho correo fue bloqueado en 2019 por el SAS como consta en el doc. 11 de la parte actora (Accesos correo junta Andalucía), y se tramitó el siguiente correo DIRECCION000, del que también se han bloqueado los mensajes y actualmente está operativo, pero habiendo perdido la información anterior.

Pues bien en el paraje originario de la sentencia consta que " Hasta el año 2022 firmaba su correos con firma corporativa de IBS, Granada FIBAO https. El correo de la Junta de Andalucía que usa la demandante se ha tramitado a través de FIBAO y es usado por la actora desde 2022".

Y el motivo no puede prosperar porque como señala la FIBAO recurrida, lo que se pretende es que se modifique el párrafo para que se diga que el correo electrónico se tramitó por el SAS en vez de FIBAO, resultando que ambos correos son del dominio de la Junta de Andalucía, lo que cohonesta con el hecho de que la FIBAO es un fundación sin ánimo de lucro que pertenece al sector público andaluz, máxime cuando ninguna de las direcciones de correo pertenecen al personal que se integra en el SAS, que se identifica por su dominio "sspa".Además no se solicita la revisión del hecho probado undécimo salvo en el último parrafo .

TERCERO.- En el correlativo ordinal se solicita al amparo del art. 193 b) de LRJS que el párrafo quinto del hecho probado décimo quede redactado de la siguiente manera :

"Las solicitudes de abono de incentivos y reembolso de gastos de ida/vuelta a entrevistas de seguimiento ECAI las realizó la demandante a FIBAO en 2016 y en 2023".

En el paraje originario se hace constar que:

"Las solicitudes de abono de incentivos y reembolso de gastos de ida/vuelta a entrevistas de seguimiento ECAI las realizaba la demandante a FIBAO".

Y tampoco cabe acceder a lo que se pide al no ser la documental que se invoca por la parte actora , esto es doc 26 pág 1 y 13; doc 23 pág 28 y 19 y doc 25 pág 19 literosuficiente para demostrar que solo FIBAO realizo dos reintegros por gastos de formación de la actora .

CUARTO.-Se continua la censura de hecho solicitando que el párrafo noveno del hecho probado décimo quede con la siguiente redacción alternativa :

"FIBAO ofrece a la actora en el año 2023 la realización de reconocimiento médico a cargo de FIBAO en Quirón Prevención".

En el párrafo originario consta que :

"FIBAO ofrece a la actora la realización de reconocimientos médicos anuales a cargo de FIBAO en Quirón Prevención".

Y el motivo no puede prosperar pues además de no identificarse el documento del ramo de la prueba de la parte actora en el que se funda la revisión, volviéndose a incumplir con el requisito de la que la prueba sea determinada establecido en el articulo 196.3 de la LRJS, el documento 14 del ramo de prueba de la FIBAO contradice la redacción que se propone y avala la recogida en instancia al resultar de la misma que era FIBAO la que citaba a la actora para pasar los reconocimientos médicos quien los abonaba .

QUINTO.- En el penúltimo motivo, se solicita que el párrafo último del hecho probado undécimo quede con la siguiere redacción alternativa:

"FIBAO no facilita a la demandante sesiones formativas en materia de prevención de riesgos laborales".

En el parrafo orginario consta que:

"FIBAO facilita a la demandante sesiones formativas en materia de prevención de riesgos laborales".

Invoca para ello aparte de la falta de aportación de justificantes por parte de la FIBAO que lo acrediten, los documentos del ramo de prueba de la parte actora justificantes de la impartición tanto como docente del HUSC (doc. 17 parte actora pág. 1, 2), en ponencias organizadas por el facultativo endocrino del Hospital Clínico San Cecilio Dr. Argimiro (pág. 3-5), como docente (doc. 18 parte actora pág. 1-4) para el Hospital Clínico San Cecilio, incluyendo cursos de riesgos laborales en materia de gestión de residuos biológicos (doc. 18 parte actora pág.

2 Formación y toma de conciencia del sistema de gestión ambiental).

Y el motivo no puede prosperar pues aparte de que no se puede fundar la revisión de los hechos probados en la ausencia de prueba, existe prueba que abiertamente contradice lo que se recoge en la propuesta, tanto documental como testifical que ha sido valorada por la Magistrada de instancia en uso de la facultades que le otorga el art 97.2 de la LRJS, para apreciarla, no pudiendo obviarse que la intervención que se recoge en la documental de la actora como docente no es demostrativa del error que se denuncia pues la docencia en actividades formativas del SAS no solo se imparte por personal de la propia plantilla del SAS, o de la Junta de Andalucía, sino por otro personal externo sin vinculación alguna con el SAS como aquí acontece .

SEXTO.-Y se cierra el capitulo destinado a la censura de hecho, solicitándose al amparo del art. 193 b) de la LRJS, que el hecho probado décimo tercero quede redactado de la siguiere manera :

"La actora ha asistido a cursos organizados por el hospital San Cecilio (11/03/2013, 20/06/2013, 8/08/2014). Ha participado y también liderado proyectos de investigación autorizados por el HUSC dentro del grupo del Dr. Argimiro, UGC endocrinología.

Asimismo, ha asistido a actividades organizadas en Congresos de diversas sociedades médicas en el marco de la UGC endocrinología, sin que ello tenga relación con el cometido de su contrato como técnico especialista de laboratorio de proteómica (Sociedad Española de Investigación Ósea y del Metabolismo Mineral (SEIOMM), a sesiones científicas en reuniones nacionales de la Sociedad Española de Medicina Geriátrica (SEMEG), Sociedad Española de Endocrinología y Nutrición (SEEN), entre otras".

Y ello lo funda en las páginas 3 a 5 del documento nº 36 del ramo de prueba de la parte actora.

Y a este último revisión tampoco cabe acceder puesto que resulta intrascendente para la resolución de la litis, pues se quiere abundar en el carácter de personal investigador de de la demandante, que ya es reconocido en la sentencia impugnada, sea como participante en proyectos o como directora o lider de otros .

SÉPTIMO.-Ya en el campo de la censura jurídica, Al amparo del apartado c) del Art.193 de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 43 del ET, así como del acuerdo de colaboración de 29 de junio de 2020, y en concreto: El anexo II al convenio de colaboración entre el Servicio Andaluz de Salud y las fundaciones integrantes de la RFGI-SSPA. En el apartado buenas prácticas.

Así como las sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Granada) sentencia n.º 166/2021 de 28 de enero de 2021. SSTS 14 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 582) y 17 de diciembre de 2001 (RJ 2002, 3026) STS de 4 de marzo de 2008 (RJ 2008, 1902) ( SSTS-rec. 3211/1996 [RJ 1997, 2612]; 14-09-01 rcud 2142/00, 17-12-01- rec.244/2001; 17-01-02 [RJ 2002, 3755] -rcud 3863/00; 17-12-01 [RJ 2002, 3026] -rcud 244/01; 30-11-05- rcud 3630/04; 14-03-06- rcud 66/05; y 17-04-07 [RJ 2007, 3173] -rcud 504/06), S.T.S. de fecha 12/02/2020 (4279/2017) Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1647/2010 de 17 de diciembre de 2010, STS, Sala de lo Social, de 21/03/1997, Rec. 3211/1996 Y la STSJ Andalucía de 15/07/2021 Rec. suplicación 636/2021. STS, rec. 1310/2007, de 4 de marzo 2008; STSJ 5 de marzo de 2010 (Rec. 2865/2009); Sentencia STS 16 de junio de 2016 (Rec. 3054/2001); ( STS, rec. 244/2001, de 17 de diciembre de 2001) entre otras.

Y para el análisis de la censura jurídica, así como de su impugnación procede realizar como hemos hecho ante otros casos de reclamaciones de cesión ilegal las siguientes consideraciones jurídicas :

En la actualidad, disponemos de una definición legal de cesión ilegal que se contiene en el art. 43 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 23 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, tras la modificación operada por la Ley 43/2006 de 29 de diciembre ( RCL 2006, 2338 y RCL 2007, 254) y antes por el R.D. L. de 9 de junio de 2006 y dicha definición legal señala que "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

La frontera entre la contrata de servicios y la cesión de trabajadores es ciertamente tenue y vino marcada tradicionalmente por la jurisprudencia. Esta, y ahora la ley, han dejado claro que la diferencia viene dada, en primer lugar, por la existencia o no de un verdadero empresario contratista cuya actividad consista en algo que vaya más allá del mero suministro de mano de obra, debiendo por ello existir una organización productiva de la que sea titular.

Así cabe afirmar de entrada que el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del ET (RCL 1995, 997) cuando se refiere a la contratación o subcontratación para "la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa", lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores.

Cabe destacar, dado nuestro caso, que la naturaleza jurídica o pública de las empresas o empresarios real y/o formal no impide la posibilidad de la cesión ilegal, pues también la jurisprudencia ha declarado que las expresiones "contratas o subcontratas" del art. 42 del E.T., no se refiere solamente a contratos de obra o servicio de naturaleza privada, ya que abarcan también negocios jurídicos de semejante objeto correspondientes a la esfera jurídica pública ( sentencias de T.S. de 15 de junio de 1996, 27 de setiembre de 1996 ( RJ 1996, 6910), 14 de diciembre de 1996 ( RJ 1996, 9464), 23 de diciembre de 1996 y 31 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9867)). De modo que no puede ser obstáculo a la posibilidad de apreciar la cesión, el dato de que exista una aparente contratación administrativa o convenio efectuado por un ente público y un ente privado o de naturaleza semipública, pues lo relevante es el resultado de la indagación respecto a las condiciones en que realmente se ha ejecutado la prestación de servicios. Esto es, no se pretende una declaración formal sobre la regularidad de la contratación administrativa o laboral que sirvió de cobertura a la contratación laboral del trabajador, sino de decidir, si, con independencia de la apariencia de legalidad que proporciona aquella, se produjo o no una cesión ilegal de mano de obra.

En atención a lo anteriormente expuesto, lo único que procede analizar es el objeto de la contrata y las condiciones en que el servicio se prestó. Sobre esta cuestión, esto es, las condiciones de la ejecución de la concreta prestación de servicios, también el T.S. en doctrina unificada por numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 14 de enero de 1994 ( RJ 1994, 352), 12 de diciembre de 1997 ( RJ 1997, 9315), 14 de septiembre de 2001 ( RJ 2002, 582),17 de enero de 2002 (RJ 2002, 2755) y 16 de junio de 2003 (RJ 2003, 7092) se establece que "Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita". Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 (RJ 1988, 1863)); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 6877) , 16 de febrero de 1989 ( RJ 1989, 874), 17 de enero de 1991 (RJ 1991, 58) y 19 de enero de 1994 (RJ 1994, 352)) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..).

Pues bien el articulo 43.2 del ET tras la redacción actual que data de la Ley 43/2006 de 29 de diciembre, contempla recogiendo parte de la doctrina del Tribunal Supremo que analizaremos a continuación, la existencia de cesión ilegal "cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias :que el objeto de los contratos de servicios entre empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

La cita de los pronunciamientos de las sentencias del Tribunal Supremo que se ha hecho por la trabajadora recurrente, permite establecer los siguientes elementos de interpretación jurisprudencial en orden a apreciar la existencia de la cesión ilícita que se pretende en el recurso . Esto es, hoy ya no se precisa, que la empresa contratista sea una pantalla jurídica o se limite a hacer funciones de mera interposición, ya que puede existir cesión ilegal, aunque se trate de una empresa real y cuente con organización e infraestructura propias. En este marco, deberán valorase los elementos concurrentes, como son en forma especial si, en relación con la actividad descentralizada, existe riesgo y ventura del negocio por parte de la contratista lo cual determina que la contrata tenga que tener una autonomía propia ( SSTS de 17 de enero de 2002, 8 y 9 de marzo, y 2 de junio de 2011, 25 de enero, 19 de junio , 4 de julio y 5 de noviembre de 2012, 6 de marzo de 2013 y 20 de octubre de 2014. También hay que valorar en el mismo sentido, si hay aportación o no de materiales, instrumentos de trabajo por parte de la contratista ( SSTS de 27 de diciembre de 2001, así como las antes citadas de 19 de junio de 2012 y de 20 de octubre de 2014). Asimismo concurre un elemento caracterizador en los criterios de fijación del precio del servicio, constituyendo un indicio fuerte de concurrencia de cesión ilícita que el pago de los servicios de la contratista se base en el numero de trabajadores aportados ( STS de 14 de marzo de 2006).

Pero el elemento mas característico, según el Alto Tribunal, es determinar quien ejerce el autentico poder de dirección laboral, es decir si la principal o la contratista ( SSTS de 27 de diciembre de 2001ya citada, 30 de noviembre de 2005, 20 de julio de 2007, 4 de julio y de noviembre de 2012 y 20 de octubre de 2014 también citadas anteriormente.) Recapitulando esta jurisprudencia, hay que tener en cuenta el propio objeto de la contrata, en relación a la practica real, pues si la principal concierta una autentica prestación de un servicio descentralizado, es decir una parte de su actividad en otra mercantil, estaríamos ante la figura licita. Pero aun así, si lo que ocurre en la realidad es que la contratista se limita sustancialmente a aportar mano de obra sin el añadido de organización, infraestructura, medios materiales, estaríamos ante una cesión ilegal. Además también resulta muy relevante, el determinar quien es el que actúa en la practica como autentico empresario.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 539/2021 de 18 mayo, señala que: " Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismo -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente".

El Tribunal Supremo con reiteración (sentencia de 2/1/2018[sic] (RJ 2019, 380) R.3784/2016) ha mantenido que: "...Para que exista cesión ilegal, en términos del art. 43 ET , ha de darse la coordinación de tres negocios: "1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal" ( STS/4ª de 12 julio 2017 (RJ 2017, 4147) -rec. 278 /2016 -).

Es igualmente importante referirse a la STS de 8 de julio de 2020 recaída en el rec 14/2019, que recurre a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que lleva a determinar el empresario efectivo", que establece un criterio que acaba por devaluar los indicios que permiten aflorar la existencia de una cesión ilegal , reduciendo significativamente el campo de aplicación del art 43 del ET .

Y al respecto se transcribe lo que se razona por el Alto Tribunal a partir del fundamento jurídico noveno 2 :

"Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del alcance e interpretación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores que regula la cesión ilegal. Así, entre otras, en la sentencia de 20 de octubre de 2014, recurso 3291/2013 , en la que se examina la situación de la actora, con categoría de azafata, contratada por la empresa Servicios Pasarela Mediterráneo que prestaba servicios en la sala de autoridades de AENA en el aeropuerto, concluyendo que ha existido cesión ilegal. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

"La interpretación del precepto - artículo 43 ET -ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que podemos decir como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 -rec. 3724/1993 ; y 17/12/01 -rec. 244/2001 -). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS 19/01/94 -rcud 3400/92 -), pues "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" ( STS 12/12/97 -rcud 3153/96 -) y porque "mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal" ( STS 17/07/93 -rcud 1712/92 -) ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001 -).

Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como ocurre en el supuesto que resolvemos. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita ( art. 42 ET ) y una cesión ilegal de trabajadores del art. 42. ET .

Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el "empresario efectivo": la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas, SSTS de 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 17/01/02 -rec. 3863/2000 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; y 19/02/09 -rcud 2748/07 -). En palabras de la STS 30/05/02 (-rcud 1945/2001 -), "para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas".

La sentencia concluye: "a pesar de esa existencia real de la empresa Servicios Pasarela Mediterráneo, lo cierto es que esa existencia empresarial independiente en el caso de la contrata con Aena es irrelevante, puesto que la verdadera gestión y dirección empresarial se llevaba a cabo por Aena, desde el momento en que era ésta la que realmente y en sus propias instalaciones organizaba el servicios a través de la asignación de horarios de apertura, cierre, controles reales previos de acceso para que las personas autorizadas accedan a las dependencias, llevando a cabo incluso un control de idoneidad de esos trabajadores por ejemplo en materia de conocimiento de idiomas, la exigencia de que fuesen dotados de determinados medios de comunicación o transporte, de ropa identificativa directamente relacionada con la Entidad Aena, y ninguna -de hecho estaba prohibido-- con la empresa para la que se decía que prestaban sus servicios.

Resulta también relevante comprobar que diversos medios informáticos imprescindibles para llevar a cabo las funciones relacionadas con los viajes de las personas que acudían a la sala eran en algunos casos alquilados por Aena, que facturaba por tanto su utilización. También la descripción detallada de la manera en la que el servicio debía llevarse a cabo (punto sexto del pliego), en el que la intensidad de la contratista en la descripción y control de las directrices a las que debía sujetarse la actividad son destacables, como el hecho de que los trabajos y las funciones a realizar que se describen en ese punto sexto los son "sin perjuicio de los que en su momento establezca el Director del expediente.

Por eso tiene especial relevancia, como se razona en la sentencia recurrida, la realidad del puesto y de la actividad que llevaba a cabo la coordinadora del servicio de atención y protocolo en salas de autoridades y vip, que si bien es cierto que llevaba a cabo su trabajo en colaboración con la propia coordinadora del servicio que asignaba la empresa contratista --Servicios Pasarela Mediterráneo-- esa función, formalmente independiente, estaba sujeta realmente a esa supervisión de la actividad, de las funciones y de la manera en que debían llevarse a cabo en las propias instalaciones de Aena y dirigidas, como se dijo al comienzo, a desarrollar funciones vinculadas con el tráfico aéreo de pasajeros".

La STS de 26 de octubre de 2016, recurso 2913/2014 , concluyó que existía cesión ilegal en un supuesto en el que la actora, auxiliar de servicios, contratada por la empresa Navalservice SL, prestaba el servicio de reprografía en la Confederación Hidrográfica del Tajo, realizando fotocopias, encuadernación, composiciones para fotocopiar...La empresa Navalservice SL controlaba todos los aspectos relativos a vacaciones, bajas por enfermedad, permisos para ausencias al trabajo, poniendo un sustituto en caso de ausencia de la actora, controlándola por medio de tres inspectores. Tenía una bata naranja diferente a la que utilizaban los trabajadores de la Confederación. Los elementos de trabajo del servicio de reprografía pertenecían a la Confederación y en sus locales se desarrollaba el trabajo.

La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

"De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores" ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).

3.- Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas "cesiones indirectas" que parecen caracterizar a la subcontratación.

La sentencia concluye: "Se produce pues, con suficiente claridad, en contra de lo que propone el Ministerio Fiscal en su informe, y partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, la cesión ilegal de la trabajadora demandante porque nos encontramos ante una contrata del servicio de reprografía que, conforme se deduce de los datos declarados probados, solo puede tener finalidad interpositoria, pues la actividad laboral de la demandante se ha limitado a aportar su fuerza de trabajo, ya que -insistimos- todos los medios de producción se facilitaban por la Confederación del Tajo y todas las tareas se desarrollaban íntegramente en los locales de esa misma institución. La contratista, aunque, según también ponen de relieve los hechos probados, ejercía las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario (las relativas a las vacaciones, bajas por enfermedad, permisos por ausencias e incluso la de proveer de sustitutos), ni consta que cuente con cualquiera de los medios necesarios para el desarrollo de la actividad en cuestión (la reprografía), ni tiene una organización propia y estable a esos efectos, salvo la de poner a disposición la fuerza de trabajo de sus empleados.

Ni siquiera contraría la anterior conclusión el hecho cierto de que "por medio de tres inspectores la empresa controlaba y supervisaba (al igual que los demás puestos contratados en la CHT) el puesto de trabajo de la actora, y ésta les entregaba los justificantes médicos" (h. p. 4º) porque, con no constar en qué pudiera haber consistido materialmente ese control y esa supervisión, lo que ya de por sí asemeja la función inspectora a la de la propia demandante, en realidad, esas mismas labores aparentemente inspectoras podrían haber incurrido igualmente en el fenómeno interpositorio al no respaldar una actividad empresarial propia y distinta de la cesión de mano de obra".

4.- Recientemente, esta Sala ha establecido que "Para que exista cesión ilegal, en términos del art. 43 ET , ha de darse la coordinación de tres negocios: "1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal" ( STS/4ª de 12 julio 2017 -rec. 278/2016 - ). En su apartado 2 el art. 43 ET describe cuatro conductas de la empresa que comportan "consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario" ( STS/4ª de 2 noviembre 2016 -rcud. 2779/2014 -).

5.- La sentencia de 10 de enero de 2017, recurso 1670/2014 , ha concluído que no ha existído cesión ilegal entre la empresa Entelgy y Dominion y Telefónica Soluciones de Outsourcing SAU, siendo Telefónica adjudicataria del servicio integral de telecomunicaciones CGP del Gobierno Vasco. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

"Para resolver la cuestión planteada conviene recordar los hechos enjuiciados, esto es la forma en la que se ejecutaba la subcontrata. En tal sentido conviene destacar que la subcontratista que tiene una organización a nivel nacional, realizaba la actividad contratada en un inmueble alquilado al efecto y amueblado por ella y con líneas telefónicas fijas a su cargo. La actividad era organizada por ella que elaboraba manuales de actuación a nivel nacional, daba instrucciones técnicas y fijaba las pautas de actuación para cumplir las condiciones de la contrata al frente de cuya ejecución tenía en el local un coordinador técnico bajo cuyas órdenes directas estaban los trabajadores empleados allí, quienes recibían la formación necesaria de la subcontratista, quien fijaba el calendario laboral, la jornada laboral, organizaba las vacaciones, daba permisos, etc. etc. a través de la coordinadora que tenía en el centro, donde existía un controlador de servicios nombrado por Telefónica que, simplemente, realizaba labores de control y no intervenía en la ejecución de la contrata. Los ordenadores y equipos informáticos eran de Telefónica, quien facilitaba su intranet y el correo electrónico y una vez al año sometía a un examen técnico a los operadores de la contratista, pero no a los responsables técnicos.

Con tales antecedentes fácticos, cual ha informado el Ministerio Fiscal, procede estimar el recurso por no haber existido cesión ilegal, pues la subcontratista es una empresa real que tiene su propia organización y no se limita a poner a disposición de la empresa que la contrata el trabajo de sus empleados, que son formados por ella y trabajan bajo sus órdenes directas, sometidos a su disciplina, siguiendo sus instrucciones y con arreglo a los manuales de actuación y procedimientos establecidos por la dirección técnica de la empresa a nivel nacional. La organización del trabajo por la subcontratista y la gestión que realiza de la labor de sus empleados es reconocida por la sentencia recurrida que, sin embargo, estima que existe cesión ilegal porque la contratista no pone los medios materiales esenciales para la ejecución de la contrata, argumento que no es acogible porque la supuesta cedente ilícita ha puesto medios materiales (muebles e inmuebles) que eran necesarios para la actividad y lo que es más importante, ha puesto su organización empresarial al servicio de la ejecución de la contrata, su "saber hacer" (know how) como empresa en la prestación de servicios en CGP. El que Telefónica aportase ordenadores y equipos informáticos no tiene la trascendencia que se le pretende dar porque, dada la índole del servicio contratado, atención personalizada a un cliente concreto, la prestación del servicio requería acceder a los datos de la empresa contratante sobre el cliente, los servicios contratados por él y la forma de prestarle el servicio y de solucionar sus problemas, cual apuntamos en nuestra sentencia de 15-4-2010 (R. 2259/2009 ). Por lo demás, es normal que la empresa contratista no se interfiera en la ejecución de la contrata, por la subcontratista, pero si que controle que el servicio se presta correctamente, así como, la preparación técnica del personal empleado una vez al año. Finalmente, cual se dijo antes, es irrelevante que el logotipo de la empresa principal figure en la puerta del centro de trabajo, pues se trata de un CGP que tiene por fin sólo prestar atención a un cliente de Telefónica, al igual que el personal que trabaja en él, razón por lo que lo relevante no es a quien se presta el servicio, sino quien lo organiza, dirige, responde de sus prestación y cobra por ello (la empresa subcontratista)".

Ahora bien, para la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 octubre 2016 -rcud. 2913/14 -)" [ STS 5/2019, de 8 de enero].

Y en el caso que nos ocupa, a la vista del relato factico de la sentencia de instancia que ha permanecido incólume al no haber prosperado la censura de hecho que se ha hecho contra la misma, resulta que la Fundación para la Investigación biosanitaria de Andalucía Oriental (FIBAO) es una fundación sin ánimo de lucro que pertenece al sector público andaluz, especializada en la gestión integral de la Investigación Biosanitaria, que forma parte de la Red de Fundaciones Gestoras de Investigación del Sistema Sanitario Público Andaluz, y que tiene como aspiración ser un agente facilitador y de apoyo de los grupos de investigación biomédica, para lo que concierta convenios de investigación con laboratorios o entidades.

El Servicio Andaluz de Salud ha suscrito varios convenios de colaboración con las Fundaciones Gestoras de la Investigación del SSPA, entre las que se encuentra la FIBAO.

El convenio que ha permanecido vigente hasta 2020, ha sido el de 7 de febrero de 2012, suscribiéndose posteriormente el de fecha 29 de junio de 2020. Se acuerda que las fundaciones pondrán a disposición de los destinatarios (Centros del SAS, sus Direcciones, Gerencias Medicas y/o asistenciales y de Enfermería/Cuidados, así como los profesionales que desarrollen su actividad en centros vinculados o dependientes del SAS), los profesionales y los medios materiales y tecnológicos de que dispongan en cada momento.

El Servicio Andaluz de Salud facilitará a las Fundaciones el uso de sus instalaciones y el mantenimiento de las herramientas informáticas adecuadas y, de hecho, el SAS cede parte de su espacio clínico, personal e incluso a los pacientes para tal fin.

La actora, bióloga, es técnico de investigación especialista en Proteómica y trabaja en una Plataforma científico técnica del Instituto de Investigación Biosanitaria (ibs.GRANADA).

Ibs.GRANADA es un Instituto de Investigación Sanitaria creado en 2012 a partir de un acuerdo de colaboración firmado entre la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, la Universidad de Granada, el Servicio Andaluz de Salud y FIBAO cuyo órgano de gestión es FIBAO .

La responsable directa de la demandante es Dª Fidela, trabajadora también de FIBAO y coordinadora de la Plataforma de Proteómica y de otras Plataformas, quién explicó con claridad en el acto del juicio el funcionamiento de las plataformas. estas plataformas están situadas en un Pabellón de Consultas junto al antiguo Hospital San Cecilio.

La ayuda de Técnicos ECAI a favor de FIBAO estaba asociada a la Unidad de Proteómica del Hospital Universitario San Cecilio hasta el 2012 que se acredita el Instituto ibs.GRANADA, existiendo un acuerdo de Cesión de Espacios e Infraestructuras de los Hospitales y la UGR a ibs.GRANADA, para poder realizar la actividad del Instituto.

La demandante pasa a ser Técnico de la Plataforma de ibs.GRANADA, que presta servicios a investigadores principalmente de ibs.GRANADA.

La actora tiene un objetivo de trabajo cada 4 años que presenta a la convocatoria de renovación de la ayuda ECAI y tiene un seguimiento científico de su actividad.

No aporta prueba alguna la demandante sobre las tareas que dice realizar para el SAS fuera de los proyectos de investigación en lo que participó, pues los correos electrónicos aportados son sesgados y de las diferentes solicitudes de acceso a historiales o de uso de ordenadores, biblioteca, etc, únicamente se aportan pantallazos o fotografías que nada acreditan.

La actora lleva a cabo esa labor de técnica de apoyo investigación recibiendo las instrucciones de los investigadores principales, facultativos del SAS.

Las retribuciones de la demandante son abonadas por FIBAO .

La actora no tiene cuenta de correo electrónico del SAS y si bien se aporta una tarjeta del SAS, no está fechada, y ésta destaca su condición de investigadora.

La demandante ha desempeñando su labor investigadora en IPB López Neira y en la actualidad, en el Pabellón de Consultas junto al antiguo Hospital Universitario San Cecilio, en cuya planta 1ª están ubicadas las plataformas científico técnico técnicas y en la 2º el personal de gestión de FIBAO:

Las vacaciones y permisos de la demandante eran autorizados por FIBAO y se solicitaban a través de su intranet .

En las nóminas de la actora en el apartado empresa figura FIBAO .

Hasta el año 2.022 firmaba sus correos con firma corporativa de ibs,granada/FIBAO. El correo de la Junta de Andalucía que usa la demandante se

ha tramitado a través de FIBAO y es usado por la actora desde 2.022.

La actora presentó solicitud de teletrabajo a FIBAO el 29/09/20 .

Las solicitudes de abono de incentivos y reembolso de gastos de ida/vuelta a entrevistas de seguimiento ECAI las realizaba la demandante a FIBAO .

Las solicitudes de certificados de horario para inscripción actividades complementarias en el colegio de su hija se realizaban por la actora a FIBAO.

La actora solicitó a FIBAO reducción de jornada por guarda legal el 4 de marzo de 2020 .

La demandante enviaba a FIBAO las Memorias anuales del servicio de proteómica.

FIBAO ofrece a la actora la realización de reconocimientos médicos anuales a cargo de FIBAO en Quirón Prevención.

Durante el tiempo que hizo uso de las instalaciones del Hospital clínico hizo uso de una tarjeta de identificación en el SAS en el que se hacía constar su condición de investigadora.

La demandante ha sido representante legal de los trabajadores desde 2018 a 2022, miembro del Comité de Empresa de FIBAO con CCOO.

De todo ello resulta que FIBAO es una fundación que forma parte de un grupo de entidades que suscriben convenios con el SAS para llevar acabo proyectos de investigación sanitaria, para lo que el SAS cede parte de su espacio clínico. FIBAO tiene existencia real, con organización y actividad propia que, al menos en este caso, no se ha limitado a poner a disposición del SAS mano de obra, sino que ha ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de la trabajadora -control de asistencia, abono de salarios, potestad disciplinaria, formación y prevención de riesgos laborales. por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio, sino relación laboral entre la trabajadora y FIBAO, con sujeción al contenido del convenio suscrito entre las Fundaciones Gestoras de la Investigación del SSPA, entre las que se encuentra FIBAO, y el SAS.

En definitiva, como todo ello permitir concluir que la actora no ha estado sujeta a cesión ilegal, pues no solo se han cumplido las obligaciones formales en relación con el pago de las nóminas y alta de la trabajadora demandante y de las funciones derivadas del convenio suscrito entre las Fundaciones Gestoras de la

Investigación del SSPA, entre las que se encuentra FIBAO, y el SAS, sino que la FIBAO ha asumido las funciones propias de empleador respecto de la actora , al haber puesto en juego para la ejecución de los contratos suscritos con la actora su patrimonio, así como los instrumentos, medios materiales y organización propia, dirigiendo, controlando y coordinando el desarrollo de las tareas que realizaba la misma, es lo visto que el motivo y con ello el recurso debe ser desestimado, no siendo óbice a esta conclusión la colección de sentencias que se invocan en el motivo de esta Sala de lo Social de Granada recaidas en procedimientos en las que se determinó que los trabajadores allí afectados habían estado sometidas a cesión ilegal de la FIBAO y el SAS, pues aparte de que las mismas no pueden fundar la infracción de jurisprudencia del art 193 c) de la LRJS , las circunstancias concretas en las que se presta el servicio revelan que son diferentes los supuestos de hecho.