Sentencia Social 1654/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1417/2024 de 15 de octubre del 2024

PRIMERO:El 30 de agosto de 2023 don Eutimio presentó demanda y promovió procedimiento de despido frente a Securitas Seguridad España SA, Protectum Seguridad SA, y frente al Fondo de Garantía Salarial, solicitando sentencia que declare la existencia de un despido improcedentey condene a las empresas demandadas como responsables solidarias a las consecuencias legales inherentes a esa declaración.

La sentencia dictada estima en parte la demanda, declara el despido improcedente, condenando a Protectum Seguridad SA a que, a su elección, readmita al trabajador y le abone los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido, o satisfaga una indemnización de 33.478,08 €, y absuelve al resto de los demandados.

Fijó un salario regulador de la indemnización por despido improcedente de importe 55,04 euros diarios, excluidos pluses de transporte y vestuario, aquietándose todas las partes a dicho salario, incluido demandante que no formalizó RSU, limitándose a impugnar el de PROTECTUM SEGURIDAD SA, al igual que SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., ambas defienden el acierto de la sentencia dictada, tanto en la redacción del relato fáctico como en la aplicación del derecho y la jurisprudencia. Si bien que Securitas Seguridad España SA solicita en la impugnación del RSU la revisión del Hecho Probado Octavo, en los términos que expondremos al resolver el motivo de recurso en revisión de hechos probados planteado por Protectum.

La recurrida descarta que Securitas Seguridad España SA estuviera obligada a subrogar al trabajador, por inexistencia en el caso de los requisitos de la subrogación legal prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y de la convencional contemplada en los artículos 14 y ss del Convenio colectivo de empresas de seguridad privada, a falta de una transmisión o sucesión de plantilla, de una transmisión de elementos materiales o patrimoniales y dada la existencia de una modificación sustancial en el contrato de servicios suscrito por Duro Felguera con Securitas, comparado el servicio de seguridad estático que había prestado Protectum con el servicio dinámico encomendado a Securitas que, además, se acompañaba de medios técnicos inexistentes en la anterior adjudicación del servicio de seguridad.

En desacuerdo con la sentencia dictada, Protectum recurre en suplicación en solicitud de otra que, considerando la existencia de una subrogación, desestime la demanda contra ella formulada, y la absuelva de todos los pedimentos de contrario, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder a la empresa codemandada. Para ello utiliza los motivos de recurso previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), esto es, interesa tanto la revisión fáctica del relato histórico de la sentencia, como recurre en censura jurídica a fin de examinar la infracción de normas sustantivas o la jurisprudencia.

SEGUNDO:La parte demandante venía prestando servicios de vigilante de seguridad por cuenta de Protectum desde el 1 de febrero de 2007, estando destinado en las instalaciones de Duro Felguera Construcciones Mecánicas en Langreo.

En 2008 Duro Felguera había adjudicado a esa empresa el servicio de seguridad y control de accesos en siete centros, cuyo objeto se concretaba en los cometidos especificados en el Hecho Probado Segundo de la sentencia, transcrito en los antecedentes de hecho de ésta.

El 1 de agosto de 2023 Duro Felguera suscribe con Securitas Seguridad España SA contrato para prestar servicios de seguridad en aquellos siete centros, que tenía por objeto los cometidos especificados en el Hecho Probado QUINTO de la recurrida, a prestar con determinados medios técnicos que habría de aportar la empresa de seguridad, también especificados en el Hecho Probado Sexto, concretando el servicio para las instalaciones de Duro Felguera Construcciones Mecánicas en Langreo con el detalle que recoge el Hecho Probado Séptimo.

Securitas Seguridad España SA no subrogó al actor, como tampoco al resto de trabajadores vigilantes de seguridad que Protectum había destinado al servicio en su día contratado con Duro Felguera.

TERCERO:El escrito de recurso comienza con dos precisiones: la primera, para corregir el Antecedente de Hecho Primero de la sentencia recurrida, ahí donde dice que en la demanda el trabajador solicitó la declaración de nulidad del despido, siendo que solo pretendía la declaración de improcedencia; la segunda, para señalar que el centro de trabajo en este caso ha pasado por distintas denominaciones.

La primera cuestión ya queda aclarada arriba, y de la segunda cuestión se hizo eco la sentencia del Juzgado de lo Social, al efecto basta considerar los detalles de los Hechos Probados Primero (DF Construcciones Mecánicas) y Cuarto in fine (DF Patrimonio Langreo).

En el examen del primer motivo de recurso conviene recordar que la revisión de hechos probados se rige por lo previsto en los artículos de la LJS 193.b), 196.3, y por los criterios reiteradamente establecidos en sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo (TS), en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados para el recurso de casación.

Como señala doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ).Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador"pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso"(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).Debe añadirse que es jurisprudencia constante, así SSTS 25 marzo 1985, 15 enero 1987, 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989, la que establece que "en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción".

Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014), "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 ) [...], expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -)".

Lo que el motivo de revisión fáctica "contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo",de modo que conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013 (rco. 5/2012 ), 3 de julio de 2.013 (rcud. 1899/2012 )y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013 ),para que prospere es preciso, en primer lugar, "Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse"citando al efecto "concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"debiendo los documentos al efecto invocados " tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa",siempre que además "no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal",porque lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia.

Esas líneas generales se completan con precisiones como éstas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec. 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec. 143/2020).

CUARTO:La recurrente PROTECTUM propone las siguientes revisiones:

-Del Hecho Probado 5º para añadir texto con el que dejar dicho que el contrato entre Securitas Seguridad España SA y Duro Felguera incluye el servicio de vigilancia estática por un máximo de 100 horas anuales en las instalaciones del cliente. Como soporte de la revisión nos remite al folio 267 de las actuaciones. Fundamenta la utilidad de la revisión en la importancia de que consten hechos que pongan de manifiesto que la diferencia entre los contratos suscritos con Duro Felguera por las dos empresas en litigio es más aparente que real.

La revisión no puede prosperar. El folio 267 es la primera página del contrato firmado entre el cliente y Securitas, que el Magistrado de instancia en ese mismo HP da por reproducido, lo que permite a la Sala tener en cuenta el contenido completo del documento, que deja ver la omisión relevante en que incurre la recurrente, al silenciar que aquel servicio se prestaría a requerimiento del cliente y tendría carácter esporádico y puntual.

-Del HP 6º, para añadir texto en un segundo párrafo y dejar sentado que durante del periodo diciembre de 2008 a julio de 2023, Protectum, por sí misma o subcontratando a terceros, siguiendo instrucciones del cliente acometió instalaciones de seguridad, llevó a cabo el mantenimiento y la reparación de las mismas. Al finalizar el contrato los materiales y las instalaciones que habían utilizado los vigilantes de seguridad (cableado, cámaras, domos, videograbadoras, joystick, circuitos cerrados de televisión, conexiones a centrales receptoras de alarmas) quedaron a disposición del cliente y de la empresa entrante.

Como soporte probatorio de la revisión nos remite a los folios 116 y siguientes de los autos, 127 y ss, 233 y siguientes, 247, 187 y 243.

Fundamenta la utilidad de esta revisión en la conveniencia de demostrar la inexistencia del cambio en la contrata desde el punto de vista tecnológico y la transmisión de los medios materiales para la prestación del servicio.

La modificación no puede ser estimada, pues se plantea a partir de un conjunto de documentos que la Sala tendría que valorar como prueba, cometido que corresponde en exclusiva al Magistrado de instancia.

A ello se suma la imposibilidad de incorporar un hecho que el Magistrado a quo descartó como probado y, además, como útil a efectos de demostrar la transmisión de elementos patrimoniales, pues a ello se refiere en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia cuando dice "es posible que Protectum haya dejado en el centro algún cable y monitor que hubiera instalado, hecho desde luego negado por el primer testigo ofrecido por Securitas. Pero desde este escaso hecho desde luego no puede edificarse una transmisión de medios materiales en el sentido de aquella norma; primero, porque en modo alguno se apunta o hay indicios de que fueran asumidos por SECURITAS para su uso; y en segundo término, por la propia filosofía del servicio de vigilancia contratado por la empresa entrante, asentada fundamentalmente en medios técnicos de vigilancia y cuyo contraste con la anterior se analizará a continuación".

-Del HP 7º, para añadir y dejar dicho cómo venía prestando el servicio de seguridad al tiempo de cambio en la contrata: "-Rondas dinámicas con un vigilante de seguridad, sin arma, por turno, realizando 6 rondas de vigilancia dinámicas por todo el perímetro de las instalaciones, entre las 23:00 horas y las 08:00 h todos los días del mes. -Un vigilante de seguridad sin arma, realizando otras tres rondas de vigilancia en horario además de las 6 indicadas, hasta un total de 9 rondas diarias todos los sábados y domingos del mes en que se prestaban servicios a 24 h. Dicha vigilancia se realiza a través de visitas aleatorias de una duración aproximada de 35-40 minutos por el perímetro de las instalaciones, con examen de los puntos exteriores que el cliente haya considerado relevantes. -Servicio ACUDA sin límite de salidas, todos los días del mes en horario que no se realizase la vigilancia. Protectum Seguridad no tenía adicionalmente señalada una vigilancia "mobile" de 19.30 h a 22 h diarias".

Como soporte probatorio para la revisión indica los folios 68 al 74, 93, 192, 193 a 210; 229 a 233; 315 a 320, defendiendo la utilidad de la revisión en la necesidad de demostrar la nula diferencia entre los servicios prestados para el cliente por las empresas saliente y entrante.

Se trata pues de una conclusión que extrae de un conjunto de documentos, y como dejamos dicho no corresponde a la Sala valorar la prueba, ni un motivo como éste de recurso se puede sustentar sobre un conjunto de documentos.

-Del HP 8º, para retirar el último párrafo, ahí donde dice "Securitas Seguridad España SA...procedió a la subrogación de una trabajadora auxiliar de Hisconsa SA",y añadir que fue la empresa Servicios Securitas SA la empresa que subrogó al personal de esa empresa el 31 de julio de 2023 para el cliente Duro Felguera en las mismas instalaciones que Securitas Seguridad España SA.

En esencia se trata de la misma revisión del hecho que propone por otrosí SERVICIOS SECURITAS ESPAÑA SA (Servicios Securitas SA procedió a la subrogación de seis "auxiliares de servicio" en el conjunto de centros de Duro Felguera que hasta entonces venían siendo prestados por HISCONSA).

El hecho adquiere condición de hecho conforme. Se estima la revisión en este concreto apartado de la sentencia de instancia, sin que ello signifique más que la plasmación correcta de un hecho, pues no tiene influencia alguna en la decisión final que confirme o revoque la sentencia.

QUINTO:En el motivo de recurso destinado a censura jurídica la recurrente denuncia la infracción de los artículos 44 del ET, 1 de la Directiva 2001/23 del CE, 1.261 del Códico Civil, 14 y 15 del Convenio colectivo de aplicación; de la jurisprudencia recogida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y del Tribunal Supremo (TS) Salas de lo Social y de lo Civil, SSTJUE de 12 de febrero de 2009 C-466/14, de 9 de septiembre de 2015 C-160/14, SSTS nº 466/2018, 4/2019, y otras de las que solo ofrece fecha de sentencia.

Fundamenta el recurso en que no hay cambio real en el objeto del contrato suscrito con Duro Felguera por las dos empresas concernidas, sino la voluntad del cliente de organizar el servicio de seguridad de manera que abarate el coste y mero cambio semántico al etiquetar vigilancia actual como dinámica; que no fue el prestado por Protectum un servicio que descansara en exclusiva en la mano de obra; que el servicio tiene la misma entidad y alcance; que medió trasmisión de elementos patrimoniales que hacen posible la prestación de servicios por la entrante; que el trabajador estaba adscrito al lugar de trabajo que pasó a manos de Securitas Seguridad España SA.

La cuestión sometida a decisión de la Sala ha quedado resuelta por sentencias firmes de esta Sala de lo Social, las sentencias de 29 de julio de 2024, nº 1385 y 1386, dictadas en los recursos de suplicación 1128/24 y 1116/24, y las de 24 de septiembre de 2024, nº 1421 y 1422, dictadas en los recursos de suplicación 1326/24 y 1271/24, formuladas frente a sentencias que resuelven las demandas de despido planteadas por otros trabajadores contra las mismas empresas, y en base a presupuestos que coinciden con los aquí tratados, siendo la conclusión de la Sala que no hay motivo legal ni convencional para la subrogación por parte de Securitas Seguridad España SA y que Protectum es la empleadora responsable del despido improcedente.

Las exigencias constitucionales de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del derecho, nos obligan a dejar constancia de aquellas sentencias y a trasladar los razonamientos expresados en las mismas al actual supuesto, pues no concurren circunstancias que nos conduzcan a fundamentos distintos. Son razonamientos con los que damos respuesta a la censura jurídica formulada frente a la sentencia aquí recurrida.

Reproducimos así el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia nº 1386/24, de 29 de julio, rsu 1116/24:

< LJS, denuncia la infracción del art. 44 ET y los arts. 14, 15 y 17 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad para los años 2023-2026, en relación con los arts. 5.1.a), 41.1 y 41.1.e) de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada.

La idea central del motivo es que entre el servicio de vigilancia prestado por la empresa PROTECTUM al grupo DF y el contratado con la empresa SECURITAS hay un cambio sustancial. Aquel se basa en la presencia física de los vigilantes de seguridad en las instalaciones de DF. El adjudicado a SECURITAS se basa en medios tecnológicos (medios de CCTV, alarmas y otros dispositivos electrónicos de detección de intrusos, etc.), complementado con el servicio de rondas periódicas con vehículos, de corto periodo de tiempo, y suprime esa presencia física de los vigilantes. En el primero el precio se fija en función de las horas de vigilancia contratada ya sean diurnas, nocturnas, festivas. En el segundo es un precio cerrado y sensiblemente inferior. Las condiciones de uno y otro servicio son diferentes. No constituye un supuesto de los regulados en los arts. 14 y 15 del Convenio Colectivo y en el art. 44 ET, a la luz de la doctrina sentada por el TJUE en la sentencia de 11 de julio de 2018 (asunto Somoza Hermo), que exige la transmisión de una entidad económica, seguida en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017, rec. 2747/2016, y 8 de enero de 2019, rec. 2833/2016. No se ha producido la transmisión de una entidad económica que mantenga la identidad esencial. Tampoco se trata de una reducción del volumen de servicios contratados por PROTECTUM o del número de horas contratadas para su cobertura, sino ante un cambio sustancial en la actividad que constituía el objeto del contrato.

El demandante se opone al motivo y defiende la decisión judicial. Manifiesta que entre ambas empresas se produjo una sucesión en los términos convencionalmente establecidos, por lo que hay obligación en la entrante de subrogar al personal.

La empresa PROTECTUM también impugna el motivo. Alega que el tenor literal del Convenio Colectivo establece claramente la obligación de subrogación por vía convencional. En su regulación actual, a diferencia de convenios anteriores, la subrogación procede cuando una empresa sustituya de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios, sin excepción alguna; y comprende a los trabajadores adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación. Ambas empresas se dedican a la misma actividad para el mismo cliente en las mismas instalaciones. El contrato entre DF y SECURITAS se diseñó para que el servicio objeto de contratación pareciera novedoso y diferente del anterior, basado en elementos tecnológicos, sin apenas necesidad de elementos humanos. Este objeto aparente no se corresponde con su verdadera naturaleza: la prestación de servicios de vigilancia y seguridad y control de accesos en las instalaciones del grupo DF con medios materiales y humanos. El examen del contrato lo pone de manifiesto: es la misma actividad que realizaba PROTECTUM, realizada de forma similar y necesitada de trabajadores de la misma cualificación. La única diferencia es que SECURITAS reduce el servicio en cuanto el número de horas de vigilancia de seguridad a prestar, al utilizar su propio personal. Concurre, además, la circunstancia añadida de que los servicios de seguridad aparentemente reducidos en el contrato suscrito por SECURITAS han sido cubiertos por otra empresa del grupo, SERVICIOS SECURITAS, que presta los servicios auxiliares. Esta última se subrogó en los contratos del personal auxiliar que prestaba servicios en DF por cuenta de HISCONSA, a diferencia de SECURITAS que injustificadamente rechazó la subrogación.

La sentencia recurrida declara que la empresa SECURITAS debió subrogarse en el contrato de trabajo del demandante y su negativa a hacerlo constituyó un despido improcedente. El fundamento principal es que la interpretación de las disposiciones del Convenio Colectivo sobre la subrogación es la vía para determinar cual de las empresas en conflicto tiene razón; en este examen se centra en el art. 14. A este elemento de análisis añade el relativo a los objetos de los contratos celebrados sucesivamente por PROTECTUM y SECURITAS con DF, sobre los que señala: el objeto de los contratos suscritos con DURO FELGUERA no son los medios con los que PROTECTUM y SECURITAS SEGURIDAD, en tanto que empresas de seguridad privada adjudicatarias del servicio de vigilancia, atienden a las obligaciones asumidas en el contrato, sino estas obligaciones en sí. Y de conformidad con los referidos contratos nos encontramos con la prestación de servicios de vigilancia y seguridad con uno u otro sistema, que conlleva la precisión de más o menos trabajadores.La conclusión es que la prestación de estos servicios está comprendida en la obligación de subrogación prevista en el Convenio Colectivo, por lo que SECURITAS tenía obligación de asumir el contrato de trabajo del demandante.

El Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad para el periodo 2023-2026 regula la subrogación de contratos de trabajo en los arts. 14 a 18. Según el art. 14, se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial en la prestación de los servicios contratados por un cliente, cualquiera que fuera la causa, en los supuestos y términos establecidos en el Convenio Colectivo .El art. 15 establece, para los servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería rural, que además de cumplir los requisitos establecidos en el artículo anterior, los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando la antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses(...). Además, en el art. 17, dedicado a las obligaciones de la empresa cesante y adjudicataria derivadas del proceso de subrogación, el apartado 2) recoge las obligaciones de la empresa adjudicataria del servicio y dispone en el punto 2: No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa.En lo que interesa al asunto presente este régimen no difiere en lo esencial de textos anteriores del Convenio colectivo, pues el cambio introducido a partir del Convenio Colectivo 2017-2020 en el art. 15 [texto actual: (...) deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo(...); texto anterior: (...) deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios y lugar de trabajo(...)] no influye en la solución del caso.

En los supuestos de sucesión de contratas, la doctrina general es que la reducción de la contrata no es causa que excuse al nuevo contratista del deber de subrogarse en los contratos de los trabajadores del anterior y que en caso de dificultades para cumplir ese deber no se permite la rescisión del contrato por fin del mismo, o por terminación de la obra, sino que sólo cabe acudir a la vía de un despido por causas objetivas o a la reducción de jornada por la vía del art. 41 del ET ( sentencia del Tribunal Supremo 343/2017, de 21 de abril, rec. 258/2016).

No obstante, la regulación específica de la subrogación en el Convenio estatal para empresas de seguridad ha permitido afirmar que libera del deber de subrogación a la nueva adjudicataria del servicio cuando esta se suspende o reduce, salvo que se pruebe el reinicio o ampliación del mismo en el plazo convencionalmente fijado ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012, rec. 2247/2011; y 466/2018, de 8 de mayo, rec. 3484/2016).

Esta perspectiva es hoy día insuficiente, pues debe completarse con la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 11 de julio de 2018, asunto Somoza Hermo, formada en aplicación del régimen convencional de la subrogación para las empresas de seguridad. De acuerdo con ella, el Tribunal Supremo (sentencias 873/2018, de 27 de septiembre, rec. 2747/2016; 4/2019, de 8 de enero, rec. 2833/2016; 163/2019, de 5 de marzo de 2019, rec. 2892/2017), ha sentado las siguientes premisas:

Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET .

Tercera.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarta.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina".

Para conocer si se dan estas circunstancias no puede acudirse a consideraciones generales o abstractas sino a los hechos y su prueba. Tal como señala el Tribunal Supremo:

Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación. Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.

A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC ) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida".

Con base en estos criterios la referida doctrina concluye:

La solución alcanzada no supone que el precepto convencional que permite la subrogación en una parte limitada de la plantilla en los supuestos de disminución de la contrata sea, siempre y en todo caso ilegal e inaplicable, calificación que excede de los límites de la presente casación unificadora. La asunción de la totalidad de la plantilla sucederá cuando lo transmitido sea una entidad económica que mantenga su identidad; en tales casos, la subrogación se impone por la Directiva 2001/23 y el artículo 44 ET , aunque ello se produzca como consecuencia de la asunción de la plantilla impuesta por el Convenio Colectivo( sentencia del Tribunal Supremo 163/2019, de 5 de marzo, rec. 2892/2017).

Por tanto, para apreciar la transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad y determine la subrogación en los contratos de trabajo, es insuficiente considerar que ambas empresas, saliente y entrante, realizan en la contrata una actividad de vigilancia y seguridad. La mera sucesión en la ejecución de una actividad económica no supone esa transmisión porque una entidad empresarial no puede reducirse a la actividad de que se ocupa y por ello el mero cambio en el titular de la actividad no determina la aplicación de la normativa sobre transmisión de empresa( sentencia del Tribunal Supremo 563/2021, de 20 de mayo, rec. 145/2020, y las citadas en ella). Ha de acudirse al estudio de las características concretas de la adjudicación.

En los servicios de vigilancia y seguridad contratados por el grupo DF con la empresa PROTECTUM el elemento fundamental es la presencia diaria y continuada de vigilantes de seguridad sin arma en las instalaciones de aquél. En el precio total el factor decisivo en su importe es el número de horas anuales y el tipo de horas a prestar por vigilantes de seguridad sin arma. Los demás servicios tienen un precio muy inferior o se ofrecen sin costo. La prevalencia casi absoluta de los servicios presenciales de vigilancia sin arma en la actividad y el precio puede apreciarse en:

I.- Contrato EDIFICIO DF-016/2008, de 9 de diciembre de 2008, suscrito entre PROTECTUM y DURO FELGEUERA SA (hecho probado tercero). El objeto es servicios de vigilancia en empresas filiales de DF: 8760 horas en NUEVO EDIFICIO CORPORATIVO I+D+I GIJÓN; 6290 horas (NUM024 de vigilante con arma) en CALDERERÍA PESADA; 5065 horas en CONSTRUCCIONES MECÁNICAS; 8760 horas en FELGUERA MELT; ronda en COLEGIO PEÑAUBIÑA; ronda en FELGUERA RAIL; 8760 horas en TEDESA FMM MOMPRESA.

II.- Ampliaciones y modificaciones del contrato (hecho probado tercero):

a.- 19 de enero de 2010: 680 horas en Edificio de Rodríguez San Pedro 5, Gijón.

b.- 16 de junio de 2012: 8760 horas en FELGUERA MELT; 8760 horas en NUEVO EDIFICIO CORPORATIVO I+D+I GIJÓN; 4431 horas en CALDEDERÍA PESADA, Gijón; 4655 horas en CONSTRUCCIONES MECÁNICAS; ronda de seguridad semanal, más servicio acuda, en COLEGIO PEÑAUBIÑA; ronda en FELGUERA RAIL; servicio de custodia de llaves y acuda en POLÍGONO DE SILVOTA; servicio de acuda en Edificio de Rodríguez San Pedro 5, Gijón; 5785,5 horas en FIHI MADRID.

c.- 19 de abril de 2013: 8760 horas en NUEVO EDIFICIO CORPORATIVO I+D+I GIJÓN; 4431 horas en CALDERERÍA PESADA- Gijón; 4655 horas en CONSTRUCCIONES MECÁNICAS; 8760 horas en FELGUERA MELT; ronda de seguridad semanal, más servicio de acuda en COLEGIO PEÑAUBIÑA: dos rondas nocturnas, más otra diurna en FELGUERA RAIL; servicio de custodia de llaves y acuda en POLÍGON SILVOTA; 5785,5 horas en FIHI MADRID;

III.- Contrato DF SA Nº 1, de 1 de julio de 2015, suscrito entre PROTECTUM y varias empresas del grupo DF (hecho probado quinto). El objeto es la prestación de servicios de vigilancia y control de accesos en varias empresas del grupo: 4431 horas en la empresa DF CALDERERÍA PESADA- Gijón; 8760 horas en DF RAIL- Langreo; 6166,5 horas en FELGUERA IHI- Las Rozas; 8760 horas en ALMACÉN VILLAVERDE -Núcleo; 4639 horas en DF CONTRUCCIONES MECÁNICAS. Servicios incluidos: vigilancia y protección de bienes, protección de personas, inspección de vehículos, identificación de personas; transporte y distribución de objetos; evitar la comisión de actos delictivos o infracciones.

IV.- Adenda IX al contrato DF-SA Nº 1 con fecha 27/12/2022 (hecho probado decimosegundo): 6784 horas en NUEVO EDIFICIO CORPORATIVO I+D+I Gijón; 4455 horas en CALDERERÍA PESADA, Gijón; 5455 horas en PATRIMONIO- LANGREO (Construcciones Mecánicas).

La diferencia entre estos servicios y sus medios, contratados con PROTECTUM, y los que DF contrata el 1 de agosto de 2023 con SECURITAS es manifiesta, el precio notablemente inferior y no viene determinado en función de horas de vigilancia. En el hecho probado trigésimosexto se alude a este contrato que tiene por objeto: vigilancia dinámica y protección, el cual consiste en Servicios de Acuda y Rondas de vigilancia, adecuación a grado y dotación de sistema de detección de intrusión completo en instalaciones, renovación del sistema PCI SIEMENS y actualización grado de sistema de detección robo en SEDE PCTG, implementación tecnológica en plantas productivas, digitalización de los servicios, adecuación de recursos humanos y servicio de respuesta a alarmas, instalación, mantenimiento a todo riesgo, conexión a central de alarmas (servicio ACUDA).

Según el contrato, los servicios a prestar son:

Servicio de vigilancia dinámica, que consistirá en realizar Rondas esporádicas cada día y un servicio de Acuda.

EDIFICIO PCIG (Parque Científico Tecnológico Gijón):

Un Vigilante de Seguridad, sin arma, realizando tres rondas de vigilancia entre las 22,00 horas y las 08.00 horas todos los días del mes.

Un Vigilante de Seguridad, sin arma, realizando tres rondas de vigilancia entre las 08,00 horas y las 22,00 horas, todos los sábados, domingos y festivos.

Servicio ACUDA, sin límite de salidas mes en horario de 22,00 horas a 08,00 horas, todos los días del mes. Las 24 horas todos los sábados, domingos y festivos.

FCM Felguera Construcciones Mecánicas (Barros-Langreo):

Un Vigilante de Seguridad, sin arma, realizando tres rondas de vigilancia entre las 22.00 horas y las 08.00 horas todos los días del mes.

Un Vigilante de Seguridad, sin arma, realizando tres rondas de vigilancia entre las 08.00 horas y las 22.00 horas, todos los sábados, domingos y festivos.

Servicio ACUDA, sin límite de salidas mes en horario de 22.00 horas a 08.00 horas, todos los día del mes. Las 24 horas todos los sábados, domingos y festivos.

Una ronda de vigilancia Mobile entre las 19,30 h y las 22.00 h de lunes a viernes laborables.

CALDERERIA PESADA (Gijón):

Un Vigilante de Seguridad, sin arma, realizando tres rondas de vigilancia entre las 23.00 horas y las 06.00 horas todos los días del mes.

Un Vigilante de Seguridad, sin arma, realizando tres rondas de vigilancia entre las 05.30 horas y las 22.00 horas, todos los domingos y festivos.

Servicio ACUDA, sin límite de salidas mes en horario de 23.00 horas a 06.00 horas, todos los días del mes. Las 24 horas todos los sábados, domingos y festivos.

COLEGIO PEÑAUBIÑA:

Un Vigilante de seguridad, sin arma, realizando dos rondas de vigilancia todos los días del mes.

Servicio ACUDA, sin límite de salidas mes en horario de 22.00 horas a 06.00 horas, todos los días del mes. Las 24 horas todos los sábados, domingos y festivos.

COLEGIO LA SALLE (LA FELGUERA):

Adecuación a grado, conexión, mantenimiento y servicio ACUDA.

ARCHIVO GENERAL LA UNION (LANGREO)

Adecuación a grado, conexión, mantenimiento y servicio ACUDA.

ALMACENES & OFICINAS HERRAMENTAL POLIGONO SILVOTA (LLANERA)

Adecuación a grado, conexión, mantenimiento y Servicio ACUDA.

El contrato detalla los medios materiales del servicio a prestar, en su gran mayoría medios tecnológicos. Incluye vehículo de ronda para servicio discontinuo.

En el contrato celebrado con PROTECTUM se estableció un servicio de vigilancia mediante la presencia física continuada de vigilantes en las diferentes instalaciones. El elemento delimitador fundamental de la actividad y de su precio era el número y tipo de horas de presencia de los vigilantes. En el contrato celebrado con SECURITAS se establece un sistema de vigilancia discontinúa y dinámica, mediante rondas, en sustitución de la presencia física continuada y por horas del anterior, y se incrementa el uso de medios tecnológicos. Sobre estos medios tecnológicos el relato fáctico de la sentencia de instancia descarta que se produjera una transmisión significativa de la empresa saliente a la entrante: Por requerimiento de DURO FELGUERA, la mercantil "SECURITAS SEGURIDAD" se implementó por SECURITAS SEGURIDAD un nuevo sistema de seguridad que incluía protección contra incendios, control de accesos mediante tarjetas de acceso, cámaras de seguridad, análisis mediante Inteligencia Artificial de vídeo y sistemas de alarma que permite detectar intrusiones y reporta al centro de operaciones, que se trataba de una tecnología desarrollada por SECURITAS SEGURIDAD, toda la equipación del nuevo sistema de seguridad y vigilancia era nueva, si bien se pudo aprovechar parte de los tubos y el cableado de equipos antiguos, el sistema de alarma y seguridad instalado por PROTECTUM era obsoleto y fue sustituido por el de SECURITAS SEGURIDAD(hecho probado cuadragésimo primero).

La diferencia entre uno y otro sistema de vigilancia es ostensible. No puede considerarse una mera reducción del servicio sino el cambio a uno nuevo en el que se suprime la presencia continuada de vigilantes en las instalaciones por un sistema de rondas y vigilancia electrónica (en el hecho trigesimoctavo, la sentencia da por reproducida, como hace en la mayor parte del relato fáctico, un informe con las características de las rondas). Ni por los medios personales, ni por los materiales se produce una transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad en el sentido antes visto, que justifique la obligación de SECURITAS de subrogarse en los contratos de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata adjudicada a PROTECTUM.

Las alegaciones de esta empresa sobre la función que cumple la empresa de servicios auxiliares SERVICIOS SECURITAS, al cubrir con su personal el recorte de los servicios contratados a SECURITAS SEGURIDAD, no cuentan con respaldo probatorio. Consta que junto con la nueva contrata de vigilancia también se procedió al cambio de la contrata de servicios auxiliares, antes adjudicada a HISCONSA; asimismo consta que SERVICIOS SECURITAS se subrogó en los contratos de trabajo del personal de servicios auxiliares que prestaban servicios en HISCONSA; pero no se dispone en el relato fáctico de la sentencia de información suficiente para sustentar las afirmaciones de PROTECTUM.

La consecuencia es que SECURITAS no tenía la obligación de subrogarse en el contrato de trabajo del demandante. La empresa PROTECTUM es la responsable del despido improcedente, al extinguir su contrato de trabajo sin causa legal. Los efectos de la improcedencia del despido son los previstos en el art. 110.1 LJS. >>

SEXTO:El artículo 235 LRJS dispone que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, salvo excepciones que no concurren en este caso.

Las costas comprenden los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o representación técnica de la parte, en una cantidad que no supere los 1.200 €.

La sentencia de suplicación que confirma la de instancia conlleva la pérdida del depósito efectuado por la recurrente para recurrir ( artículos 204.4 y 203.1 y 3 LRJS) .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes y los demás de general y pertinente aplicación,