Sentencia Social 2208/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1795/2024 de 15 de octubre del 2024

PRIMERO.-El juzgado de lo social número siete de Bilbao ha dictado sentencia el 26 de julio de 2022 en su procedimiento sobre despido en la que ha estimado parcialmente la demanda declarando despido improcedente la terminación de contrato de trabajo del trabajador actor en fecha 5 de enero de 2022, condenando a Randstat Empleo ETT SA, Bergé Marítima Bilbao, SL, Servicios Logísticos Portuarios, SA, Consignaciones Toro y Betolaza, SA y CSP Iberian Bilbao Terminal, SL. a estar y pasar por ello, con las siguientes consecuencias:

1ª.- El demandante optará en un plazo de cinco días por una de esas cinco empresas para que se fije su condición de fijo. Si no lo hace en tal plazo, se entenderá que lo hace por la ETT indicada.

2ª.- Seguidamente, la empresa sobre la que se haya materializado esa opción, en un plazo nuevo de cinco días, deberá optar entre indemnizar al demandante en una cantidad de 3381,37 euros o readmitirlo como fijo en su empresa y en las mismas condiciones laborales previas a aquel despido, en cuyo caso deberá abonar también los salarios de tramitación a razón de 111,78 euros brutos diarios, con descuento de los días en los que el demandante haya estado trabajando entre el despido y la readmisión. En caso de que tal empresa no opte por la readmisión por la indemnización, se entenderá que procede la primera.

3ª.- De esa indemnización y de los salarios de tramitación (solo en el caso de que la opción empresarial fuese por la readmisión) se declara la responsabilidad solidaria de esas cinco empresas.

Así mismo, ha absuelto de la demanda a la Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Bilbao, Centro Portuario de Empleo y a ETL BUREAU AUDITORES S.L.

Frente a dicha sentencia ha recurrido la empresa RANDSTAD EMPLEO ETT en suplicación solicitando la integra desestimacion de la demanda; y con carácter subsidiario, en caso de declaración de improcedencia del despido, se modifique el fallo de la sentencia calculando la indemnización por despido improcedente sobre la base de una antigüedad de 01/02/2017 y un salario de 626,48 € brutos mensuales. El recurso contiene un motivo de revisión de hecho probados y dos motivos de censura jurídica.

La parte actora ha impugnado el recurso, solicitando se confirme la sentencia.

SERVICIOS LOGISTICOS PORTUARIOS S.L. también recurrió la sentencia, solicitando se revoque el fallo y se modifique en el sentido de que se declare la inexistencia del despido y la correcta extinción de la relación laboral temporal existente con el trabajador con las consecuencias correspondientes, se revoque la declaración de cesión ilegal de mano de obra absolviendo a dicha parte de todos los pedimentos. Lo hace mediante dos motivos de censura jurídica.

La parte actora impugnó el recurso solicitando se confirme la sentencia.

Posteriormente, la empresa SERVICIOS LOGISTICOS PORTUARIOS S.L. desistió de su recurso ante esta sala dictándose decreto de desistimiento parcial el 24/07/2024. En dicho decreto se recoge el desistimiento del recurso anunciado en su día también por otras partes, lo que se verificó ante el juzgado de lo social.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso sometido a nuestra consideración, planteado por la empresa RANDSTAD EMPLEO ETT SA pretende la revisión del relato fáctico al amparo del artículo 193 b LRJS. REVISION DE HECHOS PROBADOS.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -.Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa se solicita la revisión de los hechos probados primero y tercero, proponiendo una redacción, que damos por reproducida, para añadir en concreto que en los 12 meses anteriores al 06/01/2022 el actor trabajó 42 jornadas, y para hacer constar que la prestación de servicios para RANDSTAD fue desde el 01/02/2017, afirmando que no obran en autos contrataciones anteriores, y que el informe de vida laboral no permite acreditar las empresas usuarias de los servicios.

Debemos rechazar esta alteración fáctica. La referencia a las jornadas trabajadas en el año anterior a la extinción denunciada se rechaza por innecesaria, ya que ese dato ya se recoge por la juzgadora en el hecho probado cuarto. En relación a las otras modificaciones, la mera alegación de prueba negativa, - inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial-, no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación y tampoco en suplicacion, - STS 23 de abril de 2012, recurso 52/2011 , 26 de julio de 2013, recurso 4/2013 y 12 de septiembre de 2016, recurso 42/2015 -.

Por otro lado, el informe de vida laboral, junto con el resto de la prueba documental y testifical, ya han sido valorados en su totalidad por la juzgadora, sin que se aprecie error flagrante en dicha valoración.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).".

El rechazo de este primer motivo implica que el relato fáctico de la instancia queda inalterado.

TERCERO.-Se alega en el segundo motivo del recurso de RANDSTAD, con cita del artículo 193 c) LRJS ,la infracción de la DA 9 ª,y artículos 18 a 21 de la ETT , artículos 15 y 43 ET ,y la STJUE de 11 de diciembre de 2014 ;alegando que los contratos de obra vinculados a la carga y descarga se ajustan a la legalidad. En el tercer motivo del recurso de RANDSTAD se invoca la infracción del artículo 56 ET ,y la STS de 8 de marzo de 1993, entre otras.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, los recursos han de ser desestimados por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

La sentencia recurrida desestima las excepciones de falta de acción, litisconsorcio pasivo necesario, y falta de legitimación pasiva; se parte del criterio fijado por esta Sala en sentencia de 14 de diciembre de 2021, recurso 2021/2021 , que es firme;considera que existe una unidad esencial del vínculo, puesto que todas las contrataciones son para una misma actividad, rechazando la figura del fijo discontinuo; afirma que no existe causa para la eventualidad; y fija la antigüedad en el primer contrato de 2007, y un salario de 3400 euros al mes; y, en cuanto al fondo, declara la responsabilidad solidaria de las empresas siguiendo la doctrina de esta Sala.

Como se dijo en nuestra sentencia de 14 de diciembre 2021, recurso 2021/2021 :

"TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

En este motivo, el recurrente aduce la infracción del artículo 15, punto 1, letra b del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre) y del artículo 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de noviembre , de desarrollo del mismo, en relación con el artículo 49, punto 1, letra k de ese Estatuto de los Trabajadores , y la jurisprudencia que los interpreta, citando la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 10 de noviembre de 2020 (recurso 2323/2018 ), así como los artículos 6, punto 4 y 7, puntos 1 y 2 del Código Civil y el artículo 55, puntos 1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores , para insistir en que los contratos, esencialmente los eventuales, suscritos por el demandante y la ETT no identifican debidamente la causa que los justifique y que por ello, la relación ha de considerarse indefinida, en razón de la sucesiva y múltiple contratación temporal que es de ver, con más de 190 contratos en los últimos tres años. En cuanto a la contratación temporal en base a contrato por obra o servicio determinado, posteriormente el recurrente también defiende su ausencia de causa legítima que justifique esa temporalidad, al tratarse de actividad normal de la empresa usuaria. A ello se referirá en el quinto motivo de impugnación: nos remitimos a lo que decimos en el sexto fundamento de derecho de esta sentencia.

En cuanto a esos contratos eventuales, el Magistrado autor de la sentencia, si bien asume la condición "ambigua" de la causa habilitante de la temporalidad de los múltiples contratos eventuales, entiende que la peculiar dinámica del sector de la estiba portuaria y la dinámica que lo regula, permite considerar que no cabe hablar de fraude en la contratación temporal (final del quinto fundamento de derecho de la sentencia recurrida) y entiende que el Real Decreto Ley 9/2019 permite la no aplicación de los límites del artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores con respecto de las empresas usuarias titulares de la licencia ( artículo 21). Como se ve, el argumento valida, pues, la posibilidad de realizar contratación temporal sin atenerse a los requisitos previstos en elartículo 15 del Estatuto de los Trabajadores .

Por nuestra parte, no compartimos ese argumento por lo que seguidamente expresamos.

Una vez recayó aquella sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 11 de diciembre de 2014 ( asunto C- 576/2013 ) que correctamente se explica en la sentencia recurrida, se impuso una actuación transitoria como lo fue el Real Decreto Ley 8/2017, de 12 de marzo, como también allí se explica, para llegar finalmente a una solución definitiva por la vía del aquel Real Decreto-ley 9/2019, de 29 de marzo, por el que se modifica la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, para su adaptación a la actividad de la estiba portuaria y se concluye la adaptación legal del régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías.

Tal Real Decreto-ley de 2019 sin duda tiene importantes peculiaridades en orden a la regulación de la contratación temporal de personal para la estiba y desestiba de buques, pero no hasta el punto de imponer la inaplicación a casos como el de autos del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores si la contratación se realiza vía ETT (empresas de trabajo temporal) y no vía CPE (centros portuarios de empleo).

En efecto, tal Ley fija una nueva normativa específica para el sector con la que se pretende " conjugar los principios de libertad de contratación con los derechos de los trabajadores, de manera que se produzca un tránsito ordenado al nuevo marco en el que la aplicación de los principios del Derecho de la Unión Europea inspiradores de la libertad de competencia se lleve a efecto sin menoscabo de los derechos laborales básicos de los trabajadores y, sobre todo, sin merma del empleo en el sector " (Exposición de Motivos de ese Real Decreto-Ley).

Al efecto, introduce ciertamente un nuevo capítulo en la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal (en adelante, LETT) , para regular el funcionamiento de los Centros Especiales de Empleo (en adelante, CPE). El desarrollo de tal regulación se contiene en los nuevos artículos 18 y siguientes de esa LETT que se introducen con ese Real Decreto-ley de 2019. Es en este contexto de desarrollo de esa regulación específica de los CPE donde se ubica el artículo 21 que se cita en la resolución recurrida.

Su punto 4 alude a la no aplicación de lo dispuesto en el artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores , no el resto de puntos de aquel artículo 15 y se es destacar que el ámbito operativo de esa singular norma excepcional se identifica solamente con respecto de los trabajadores portuarios cedidos por esos CPE a las empresas usuarias de los servicios portuarios. No cabe aplicar esa exclusión ni al resto del artículo 15 ni al resto de normas del ordenamiento jurídico, ni cabe aplicarla, en concreto, al caso de cesión de trabajadores por ETT a las empresas usuarias de los servicios portuarios.

En efecto. Es relevante considerar que ese mismo Real Decreto-Ley de 2019 introdujo una nueva disposición adicional, que sería la séptima, a aquella LETT. La misma literalmente dice: " a las empresas de trabajo temporal que realicen la actividad de puesta a disposición de personal de estiba portuaria les serán de aplicación las normas previstas para los centros portuarios de empleo en los apartados 2.b) y 3 del artículo 18, respecto de esos trabajadores."

Por tanto, si es una ETT la que hace la puesta a disposición del personal de estiba portuaria no cabe considerar operativo ese artículo 21, que está solo reservado a los CPE.

En consecuencia, se ha de considerar en caso de puesta a disposición vía ETT, si es operativo el artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores , al igual que por las mismas razones, tampoco cabe considerar aplicable su artículo 19 o el 20, reservados solo a las relaciones laborales de trabajador portuario puesto a disposición de la empresa usuaria portuaria por la vía del CSP.

Por ello, no cabe considerar inaplicable al caso ni el punto 5 del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , ni ese artículo 15 en su conjunto, ya que, tratándose de ETT, si que resulta aplicable a estos casos, dado lo dispuesto esencialmente en el artículo 6 de la LETT, así como en sus artículos 7 , 8 y 10 de esa Ley 14/1994, de 1 de junio .

No es ésta la vía que el Real Decreto-ley de 2019 introduce en aras de la estabilidad del empleo en el sector de la estiba portuaria, pues también otras, como las previstas en el artículo 18, punto 1, número 2, letra de la LETT o el artículo 4 del Real Decreto-Ley 9/2019 , por ejemplo.

Añadir que esa disposición adicional séptima LETT si que permite aplicar en estos casos contratación vía ETT no esos preceptos últimamente citados, sino los puntos 2 y 3 del artículo 18 LETT, que contienen sendas obligaciones de garantía financiera y remisión de contratos de puesta a disposición a autoridad laboral. Pero ello no incide en la aplicabilidad al caso de la normativa laboral, a la que, por cierto, se remite el artículo 14 de la LETT, aparte de lo dicho en relación con sus artículos 6, 7, 8 y 10.

Consecuencia de lo dicho, es que, no cumpliendo aquellos contratos eventuales suscritos los mínimos de concreta determinación de la causa justificativa de la eventualidad, como si que se asume en la sentencia recurrida, y considerando los artículos 15 y 8 del Estatuto de los Trabajadores y aquel Real Decreto desarrollador del artículo 15 del año 1998 que cita el recurrente, debamos considerar que, a la fecha del cese impugnado en este proceso, el trabajador debiera considerarse indefinido y por tanto, no era válido el cese por fin de contrato temporal.

Por ello, estimamos este motivo del recurso, considerando que tal cese constituyó un despido nulo o improcedente, dependiendo si se acoge o no al argumento que plantea el recurrente para plantear la nulidad de su despido, lo que se estudia en el sexto fundamento de derecho de esta sentencia.

CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

En este motivo de impugnación, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 15, punto 3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de julio de 2020 (recurso 3898/2017 ) y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de octubre de 2020 (asunto C- 681/18 ), insistiendo en que se celebró contratación laboral temporal fraudulenta, que por ello el contrato deviene en indefinido, sin que mute nuevamente en temporal por suscribir posteriormente otros de condición temporal, siendo esa nueva condición de temporalidad ineficaz por mor de lo dispuesto en el artículo 3, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores , citando diversa jurisprudencia al efecto, indicando que el propio Juzgado aprecia la unidad esencial en el vínculo contractual desde el año 2008, citando aquellas dos sentencias a favor de considerar que la ETT contratante ha de respetar la normativa dirigida a garantizar la estabilidad en el empleo y destacadamente el indicado artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores .

Ciertamente el Juzgador asume que concurre aquella unidad esencial del vínculo, dado el escaso lapso mediante entre un contrato y el siguiente de los centenares de contratos suscritos y de ahí que partamos de la fecha que se indica en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida para fijar la correspondiente indemnización, siendo también doctrina jurisprudente reiterada la que expone que la posterior e inmediata suscripción de un contrato laboral temporal con la misma empresa no muda en temporal la previa relación indefinida, debiendo considerarse que quien responde de esa inadecuada contratación temporal es la empresa que la realiza (la ETT demandada en este caso).

Asumimos, pues, también este motivo de impugnación.

QUINTO.- Cuarto motivo de impugnación.

En este recurso motivo, el recurrente insiste en que la posterior suscripción de contratos temporales no muda en tal condición la previa relación laboral indefinida mediante entre partes, aduciendo la infracción del artículo 1256 del Código Civil y citando la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 7 de octubre de 2009 (recurso 2694/2008 ) y la de 24 de mayo de 2004 (recurso 1589/2003 ).

Nos remitimos a lo dicho en los dos fundamentos anteriores.

SEXTO. Quinto motivo de impugnación.

En este caso, el recurrente aduce la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 24 de la Constitución , citando también el artículo 16, punto 3 de la LETT y las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2009 y la de 3 de noviembre de 2008 ( recursos 2748/2007 y 1697/2007 ) para defender la existencia de responsabilidad solidaria en la indemnización de las cesión ilegal y que existe una vulneración de derechos fundamentales que justifica la petición de nulidad del despido, puesto que considera que hubo un ataque a la garantía de indemnidad del demandante y alegando que también la contratación temporal habida vía contrato por obra o servicio determinado es fraudulenta, citando también al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de abril de 2009 (recurso 2718/2006 ) y el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , así como para defender su derecho a optar en base a aquel artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

Una sistemática adecuada de los diversos argumentos impone deslindar tres materias distintas.

1.- Si existe o no atentado a la garantía de indemnidad en el cese del demandante.

El recurrente sostiene que su cese es respuesta empresarial represaliadora a la reclamación conciliatoria que el mismo día del cese formuló contra las demandadas pretendiendo su condición de trabajador indefinido y existir cesión de mano de obra.

Si efectivamente ese cese estuviese motivado por haber formulado el demandante tal papeleta de conciliación el despido debiera de ser declarado nulo. En otro caso, tal despido sería improcedente, pues es la regla general tal calificación en los supuestos de despido ilegal, conforme reiterada jurisprudencia que, por ello, es de excusable cita.

2.- Si también esa contratación temporal por obra o servicio determinado ha de considerarse o no fraudulenta.

Si ello es así, existiría otra nueva causa para considerar ilegal el despido. La otra sería la condición fraudulenta de la contratación eventual suscrita entre partes.

3.- Y ya en el ámbito de que el cese impugnado se considere un despido improcedente, se ha de elucidar si el demandante tiene derecho a optar como trabajador de la ETT contratante o alguna de las usuarias, en qué condiciones se ha de ejercitar esa opción, cómo se integra ese derecho, si existe, con la declaración correspondiente al despido nulo o improcedente y si han de responder de las consecuencias del despido también el resto de las demandadas aunque la opción se concrete solo en una de ellas.

Tratamos separadamente estos tres asuntos por el mismo orden que hemos enunciado, al entender que es lo más coherente.

1.- En cuanto al primero.

Esa garantía de indemnidad es una forma de proteger el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que asiste al recurrente como a todo ciudadano y como trabajador. En tal sentido la protección del mismo frente a la represalia empresarial por actuar su derecho ante la jurisdicción está garantizada por el abrigo protector del artículo 24, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, siendo también que esa protección contra la reacción empresarial represora de sus reclamaciones tiene también el amparo que le brinda el artículo 5, letra c del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo.

Por otra parte, en el ámbito de la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas en el que nos centramos en este momento, se ha de destacar que rigen unas especiales reglas sobre la carga de la prueba, de tal forma que, para imponer al empresario la carga de probar que su conducta extintiva del contrato de trabajo no está vinculada en forma alguna con el ánimo reactivo a la reclamación, no le basta al demandante simplemente con alegar su vulneración para que el demandado deba probar que esto no ha sido así, sino que, para que se traslade ese "onus probandi" a la demandada es necesario aportar indicios sustanciales de que ello ha podido ser así.

Por tanto, la primera incógnita a despejar es concretar ese concepto "indicios sustanciales", con entidad suficiente para invertir la carga de la prueba.

Y en este punto, existe mucha doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que se sintetiza, por ejemplo, en su resolución (Tribunal Supremo) de fecha 12 de abril de 2013 (recurso 2327/2012 ), donde se hace una recopilación de la previa doctrina del Tribunal Constitucional y de su propia doctrina y dice: "Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ["una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas"].

Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que "precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo", hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; ... 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4. .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 -rcud 152/08 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido", que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio , FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre , FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); "en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , FJ6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7)."

En similares términos, las posteriores sentencias de la misma Sala Cuarta de fecha 18 de julio y 19 de febrero de 2014 (recurso ordinario 11/2013 y suplicación para la unificación de doctrina 687/2013 ) o del Tribunal Constitucional 203/2015, de 5 de octubre y 183/2015, de 19 de septiembre .

Extremos parecidos a los expuestos ya se contiene en el fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida.

En ese fundamento se explica porqué se considera que no se da ese panorama indiciario suficiente.

Y por nuestra parte, también entendemos que no cabe considerar que, con aportar en juicio una petición de conciliación con las demandadas, que tiene por fecha de presentación en el órgano administrativo competente la del mismo día en que procedía el fin del contrato de trabajo temporal impugnado y en el que se le comunicó el cese, se cumpla con esa carga.

Es decir que, con ello entendemos que el demandante no aportó en juicio los indicios suficientes de que el cese viniese motivado por esa reclamación y ello porque no consta siquiera que esa propia reclamación se presentase antes de comunicarse al demandante el propio cese, que sabemos que acaeció ese mismo día. Por otra parte, también consta que esa reclamación no se notificó a los demandados a los dos días siguientes.

En consecuencia, no constando siquiera el conocimiento de esa reclamación extrajudicial por los demandados al tiempo del cese, no puede decirse que el mismo tenga por causa la represalia empresarial a esa reclamación de derechos del trabajador.

Al explicar el primer motivo de impugnación, también sostiene la parte recurre que el retraso en recontratar, luego del cese impugnado, hace ver esa represalia.

Entendemos que no cabe asumir el argumento, puesto que lo cierto es que luego de ese cese se ha producido variada contratación temporal del demandante. Abunda en lo anterior y además ha de tenerse muy presente, que en el hecho probado séptimo -indiscutido en el recurso- expresamente se dice que el llamamiento al contrato de trabajo al demandante ha seguido escrupulosamente el sistema de listas allí expuesto.

Por tanto, coincidimos con el Magistrado autor de la sentencia en este punto y rechazamos el argumento impugnatorio del recurrente. Ello lleva a considerar que el despido que consideramos ilegal, deba ser calificado como improcedente y no nulo.

2.- En cuanto al segundo.

La labor de estiba y desestiba marítima se realiza habitualmente de tierra a un barco y viceversa. Por ello, la simple identificación del nombre del barco entendemos que es insuficiente para cumplir con las exigencias que para la válida suscripción de este tipo de contratación temporal por obra o servicio determinado impone la norma, puesto que, por ello, no cabe predicar en el caso se de la necesaria autonomía y sustantividad de la obra o servicio contratados dentro de lo que es la propia actividad empresarial (en este caso, de la empresa usuaria).

Por ello, asumiendo la cita jurisprudente que hace el recurrente y que tiene muchas y muy variadas reiteraciones posteriores (entre las últimas, sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2021 y 9 de diciembre de 2020, recursos 2703/2018 y 240/2018 ) hacen que consideremos también que también este tipo de contratos se suscribieron en fraude de ley.

De hecho, el Magistrado autor de la sentencia no discute ello, sino que entiende que no rige aquel artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en este caso, en contra del criterio que consideramos es el que impone la normativa sustantiva estudiada al tratar del segundo motivo de impugnación.

3.- En cuanto al tercero.

Que las empresas usuarias han de responder solidariamente de la deuda indemnizatoria nacida del despido improcedente es extremo claro que se deduce de la simple lectura del artículo 16, punto 3 de la LETT y así lo sostiene la jurisprudencia

Por todas, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que cita la recurrente, las de 19 de febrero de 2009 y la de 3 de noviembre de 2008 ( recursos 2748/2007 y 1697/2007 ).

Ahora bien, esas sentencias ya advierten cómo en casos como el presente, en el que la ETT acude indebidamente a la contratación temporal, aunque la ETT esté autorizada administrativamente, pasamos ya al ámbito de la cesión ilegal de trabajadores y precisamente por incurrir en conculcación de la normativa del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el indicado artículo 16 LETT y elartículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , que fija el principio general de la ilegitimidad de la cesión de mano de obra, a salvo la actuación regular y conforme a derecho de los contratos de puesta a disposición a través de ETT administrativamente autorizadas.

Nos movemos en el ámbito de la cesión ilegal de trabajadores. Por tanto, la responsabilidad de las empresas cesionarias entendemos que no se agota simplemente con esa solidaridad en las deudas contraídas con los trabajadores que impone el artículo 16, punto 3 LETT y el artículo 43 en su punto 3, puesto que esa cesión ilegal tiene otra derivada, pues en todo caso de cesión ilegal, también asiste al trabajador el derecho de opción a ser trabajador fijo de la empresa cedente o cesionaria ( artículo 43, punto 4 del Estatuto de los Trabajadores ). En tal sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 28 de septiembre y 4 de julio de 2006 ( recursos 2691/2005 y 1077/2005 ).

Y la forma de integrar esta opción con las consecuencias del despido improcedente nos la explica la jurisprudencia.

Y así, entre la reciente, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre de 2019 (recurso 1620/2017 ) expone que el indicado derecho de optar de trabajador a ser fijo en la empresa cedente o cesionaria (cesionarias en este caso) es previo y anterior al derecho de opción empresarial que, para el despido improcedente, regula el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .

De modo que el trabajador primero ha de hacer esa opción por la empresa en la que quiere ser considerado fijo (cedente o cesionarias) y una vez fijada ésta, tal empresa ha de actuar la opción del despido improcedente -optar entre readmitir y abonar salarios de tramitación o abonar la indemnización legalmente fijada- si bien esta segunda opción no exonera a las demás empresas cedentes y cesionarias del deber de responder de la indemnización o de los salarios de tramitación, según cuál sea la opción de la empresa elegida por el demandante.

A ello se ciñe nuestro fallo.

SÉPTIMO. Responsables y costas.

Conforme lo dicho, se estima en parte el recurso, considerándose el cese impugnado un despido improcedente, siendo responsables del mismo tanto la única ETT demandada, como las cuatro empresas estibadoras demandadas que fueron usuarias de los servicios del demandante, sin que proceda la condena del Centro de Empleo Portuario demandado, ya que no consta ni que haya actuado como ETT de forma ilegal en el caso del demandante, ni consta que haya sido empresa usuaria de sus servicios.

Como quiera que no se ha planteado en forma una eventual responsabilidad de otras posibles usuarias de los servicios del demandante y la sentencia desestima la excepción de falta de litis consorcio necesario, a ello se ha de estar. Es cierto que las tres últimas impugnantes aluden en su escrito a otras dos empresas usuarias, pero ni proponen reforma fáctica a los efectos de que conste tal formal condición, que no aparece descrita en tales hechos probados de la sentencia, ni se plantea formalmente nuevamente la excepción, como autoriza el artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Por otra parte, conforme lo dicho, se fija primero la opción del trabajador, luego la de la empresa que éste elija y luego la responsabilidad de todas las demandadas, estándose, para el cálculo del salario regulador del despido y la indemnización legal del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , a lo que expone el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, debiendo descontarse los períodos trabajados con posterioridad a tal despido para el cálculo del importe de los salarios de tramitación, si la opción empresarial es por la readmisión."

Este criterio es firme y así se está confirmando en base a la inadmision de resursos de casacion para la unificacin de la doctrina plasmados en autos del TS como el de 11/09/2024 rcud 1021/2021, por citar uno reciente.

Por todo lo expuesto los dos motivos del recurso han de ser desestimados pues, atendiendo a dichos razonamientos, la sentencia no comete las infracciones denunciadas ya que precisamente aplica dicha doctrina, y así ha de ser confirmada la sentencia recurrida, con imposición de costas a la empresa recurrente, que comprenderán los honorarios de la parte actora impugnante por importe de 800 euros ( artículo 235 LRJS )-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,