Sentencia Social 2188/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1701/2024 de 15 de octubre del 2024

PRIMERO.- RECURSO PLANTEADO.

Interpone recurso la trabajadora demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de San Sebastián, de fecha 22 de abril de 2.024, que desestima la demanda y absuelve a las demandadas SERVICIO CULTURA DEPORTE Y RECREACION S.L., y OARSOALDEA S.A., estimando la falta de legitimación pasiva respecto de esta última.

El recurso contiene cuatro motivos de revisión de hechos probados y un motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se declare que la categoría profesional que corresponde a la actora es la de recepcionista/auxiliar administrativo, nivel 4, y se condene a la empresa a abonar a la actora la cantidad de 6.489,72 euros, o, subsidiariamente la cantidad de 5.254,08 euros, para el caso de que se estimara la prescripción alegada por la empresa de las cantidades devengadas de febrero a mayo de 2022, más el interés que corresponda.

La empresa SERVICIO CULTURA DEPORTE Y RECREACION S.L., impugnó el recurso, interesando una revisión fáctica y realizando las alegaciones que constan en las actuaciones en defensa de la sentencia recurrida cuya confirmación interesa.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los cuatro primeros motivos del recurso de la actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la recurrente la revisión del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita la rectificación del hecho probado séptimo, para hacer constar las funciones que realmente realiza la demandante.,con base en el informe del comité de empresa y las declaraciones de dos testigos.

Estapropuesta de revisión fáctica debe ser rechazada. La juzgadora de instancia, en el libre ejercicio de valoración de la prueba que a ella le compete, - artículo 97.2 LRJS, ha valorado el conjunto de la prueba documental, incluido el informe del comité de empresa que invoca la parte recurrente, así como la prueba testifical para fijar las funciones de la actora. No se aprecia error flagrante alguno en la valoración realizada por la juzgadora, y la prueba testifical no es revisable en suplicación.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

2º.- Se interesa la adición de un hecho probado noveno, para hacer constar que "el informe del comité de empresa respalda la petición de la trabajadora".

Debemos rechazar esta novación fáctica. Se trata de una propuesta claramente predeterminante del fallo. El informe del comité de empresa ha sido analizado y valorado por la juzgadora, y las conclusiones de dicho informe no son vinculantes para la magistrada.

3º.- Se interesa la adición de un hecho probado décimo, para hacer constar que en la ficha del puesto de trabajo elaborado por la empresa Hydra Gestión Deportiva S.L. se hace constar que el puesto de la actora "control de accesos, auxiliar administrativo".

Debemos rechazar esta novación fáctica. Se pretende por la parte recurrente introducir una valoración predeterminante del fallo. Además, el conjunto de los informes obrantes en autos ya ha sido valorado por la magistrada de instancia, sin que se aprecie error flagrante alguno en su valoración.

4º.- Se interesa la adición de un hecho probado undécimo, para hacer constar que en el anuncio que la empresa colgó en el tablón en junio de 2023 para cubrir un puesto de vacante en recepción se requería la tenencia de un título oficial de grado medio de administración y finanzas.

Debemos rechazar esta novación fáctica por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo. La propuesta que hace la parte recurrente no tiene relevancia a la hora de valorar las concretas funciones realizadas por la actora y su encaje en la norma convencional.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

C.- Por parte de la empresa impugnante, al amparo del artículo 197 LRJS, se interesa la adición de un hecho probado noveno, para incluir las conclusiones del informe de la ITSS.

Debemos rechazar esta novación fáctica. La juzgadora ha realizado una valoración conjunta de las pruebas practicadas, sin que esté obligada a atenerse al informe de la ITSS.

Como tiene dicho nuestra jurisprudencia, STS de 17 de marzo de 2016, recurso 178/2015:

"Con carácter previo hemos de recordar que la presunción «iuris tantum» de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes [ DA Cuarta, apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14/Noviembre ; y art. 53.2, párrafo segundo, del RD-Legislativo 5/2000, de 4/Agosto ( STS 22/05/12 -rco 76/11 -), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los «hechos» constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( STS SG 20/10/15 -rco 181/14-, asunto «GEA 21 SA», que se refiere -concretamente- a la voluntad negociadora durante el periodo de consultas).

Pero -como ha señalado el Tribunal Constitucional- tales afirmaciones de hecho «son susceptibles de valorarse como prueba por el órgano judicial, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas [ SSTC 76/1990, de 26/Abril , FJ 8; 14/1997, de 28/Enero, FJ 7 ; y 35/2006, de 13/Febrero , FJ 6]» ( STC 82/2009, de 23/Marzo , FJ 4). En palabras de esta Sala, «... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos» ( STS SG 18/03/14 -rco 114/13 - FJ 4.3 , asunto «DOPEC , SL). "

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el quinto motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la trabajadora la infracción de los artículos 3.3, 22, 39 apartados 1, 2 y 3 ET y 47 del convenio de instalaciones deportivas de titularidad pública de Guipúzcoa, y 3 y 1281 del Código Civil; alegando que las funciones de la actora, de gestión administrativa en colaboración con los responsables de sección, no son asimilables a la de "recepcionista/control de accesos/portero, nivel 5", sino a la de "recepcionista/administrativo", (nivel 4); que la propia sentencia reconoce que la actora realiza funciones de tipo administrativo, si bien distingue indebidamente entre funciones previas y preparatorias de las estrictamente administrativas; que las funciones de formalización de contrato para autorización de cobro mediante domiciliación, modificaciones del tipo de abono y cuotas o bajas, el recuente y cierre de caja y la gestión de recibos bancarios devueltos son tareas administrativas que realiza la actora y que se corresponden con un nivel 4; y termina suplicando que se declare que la categoría profesional que corresponde a la actora es la de recepcionista/auxiliar administrativo, nivel 4, y se condene a la empresa a abonar a la actora la cantidad de 6.489,72 euros, o, subsidiariamente la cantidad de 5.254,08 euros, para el caso de que se estimara la prescripción alegada por la empresa de las cantidades devengadas de febrero a mayo de 2022, más el interés que corresponda.

La empresa impugnante insiste en que las funciones que ha desarrollado la actora, de recepción y control de accesos, se corresponden con la categoría que tiene asignada, nivel 5;destacando que la actora tiene que cerrar su caja al terminar su turno, pero nunca la caja de todo el día, que es realizada por doña Casilda y doña Sofía: y que la actora no hace contabilidad alguna, puesto que está centralizada; que la empresa cuenta con un departamento de marketing que son los únicos que envían correspondencia; y que la actora registra datos, lo cual y esto tiene un cierto componente administrativo, pero no es una tarea administrativa a los efectos previstos en el convenio.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL

El recurso ha de ser estimado íntegramente por los razonamientos jurídico-fácticos siguientes:

A.- La litis se constriñe a dilucidar si las funciones que realiza la trabajadora se corresponden con la categoría que ostenta, recepcionista/control de accesos/potero nivel 5,o si, por el contrario, encajan en la categoría de recepcionista/ auxiliar administrativa, nivel 4. Lamagistrada a quo,a la vista de las testificales, y valorando el conjunto de la documental, concluye afirmando que queda acreditado que la demandante ha realizado las tareas que describe en el HP 7º; y afirma que el nivel 4 exige la realización de funciones de gestión administrativa, con un nivel de gestión, tratamiento de datos y capacidad o autonomía de gestión que no es equiparable con el tipo de tareas de administración que realiza la actora; y que la actora se limita a rellenar datos que se requieren para la ulterior ejecución de las domiciliaciones, las cuales se llevan a cabo por Casilda y Sofía o por los servicios centrales de la empresa.

Debemos afirmar nuestra competencia funcional para conocer de este recurso de suplicación, dada la cuantía reclamada en la demanda por diferencias salariales, - STS, Sala cuarta, de 24 de enero de 2024, recurso 5768/2022-.

B- Se ha declarado probado lo siguiente:

La actora viene prestando servicios por orden y cuenta de la empresa SERVICIO CULTURA DEPORTE Y RECREACIÓN S.L. desde el día 1 de abril de 2022, fecha en la que fue subrogada, siendo su anterior empleadora OARSOALDEA S.A.

La actora cuanta con una antigüedad desde el 21 de junio de 2002, siendo su categoría profesional la de Nivel 5-1 recepcionista/control de accesos/portero, percibiendo un salario medio anual de 29.199,48 euros con inclusión del prorrateo de pagas extra.

La actora presta sus servicios en las instalaciones deportivas que la empresa tiene en Renteria, siendo su centro de trabajo habitual el de Fanderia.

En las instalaciones deportivas de Renteria, que incluyen las de Galtzaraborda y Fanderia, son Casilda y Sofía, quienes cuentan con la categoría profesional de Nivel 2, responsable de sección, quienes asumen las funciones de responsable de recepción y responsable de administración, siendo a su vez que, el director de las referidas instalaciones Nazario, también asume funciones de tipo administrativo.

Además de tal administración descentralizada, la empresa cuenta con unos servicios centrales de administración en Madrid y en Carvallo.

La demandante ha venido realizando durante los últimos años, y de manera continuada, las siguientes funciones:

- funciones de tipo comercial, así transmite a los usuarios la información confeccionada desde la central de la demandada en cuanto a los servicios que se ofrecen, tarifas, modos de pago y demás.

- registro de los datos de nuevos usuarios, tanto personales como bancarios, sin perjuicio de que tales datos sean posteriormente tratados por Casilda y Sofía, o incluso desde la central.

- cobro de la primera cuota y formalización de contrato para autorización de cobro mediante domiciliación o cobro en efectivo, sin perjuicio de que la orden de domiciliación o cobro sea ejecutada por Casilda y Sofía, o incluso desde la central.

- modificaciones del tipo de abono y cuotas o bajas, al menos en lo relativo a la tramitación de la solicitud de cambio que, posteriormente es ejecutada por Casilda y Sofía, o incluso desde la central.

- devoluciones (en efectivo o datafono) por cancelación de servicios, aunque no puede la actora realizar tales operaciones sin la previa autorización de Casilda o Sofía.

- recuento del dinero efectivo de caja al finalizar cada una de los turnos, siendo que el arqueo final o general es realizado por Casilda y Sofía.

- gestión de recibos bancarios devueltos (desde la administración se les remite el listado de usuarios que no se encuentras al corriente de pagos), poniéndose en contacto con el usuario informando de tal circunstancia y de la manera de proceder a la regularización de la situación en cuanto a los pagos.

- atención para consultas, tanto presencial, telefónica como a través de correo electrónico.

- gestión de la agenda de los técnicos de sala.

- registro informático de averías e incidencias.

C.- Frente a lo que concluye la magistrada a quo,la demandante sí ha estado realizando de manera continuada funciones que quedan comprendidas conforme al convenio dentro de la categoría superior de "recepcionista/auxiliar administrativa,nivel 4".

El artículo 47 del convenio de instalaciones polideportivas de titularidad pública de Guipúzcoa, establece:

Nivel 4

Recepcionista/ auxiliar administrativo/a.

Es la persona que en posesión de los conocimientos técnicos y prácticos necesarios, realiza operaciones de gestión administrativa con arreglo a las normas de organización interna, tales como análisis de caja, contabilidad, domiciliación de remesas, facturaciones, redacción de correspondencia. "

"*Nivel 5-1

Recepcionista/Control de acceso/Portero/a. Es la persona que en posesión de los conocimientos técnicos y prácticos básicos, se encarga de la atención primaria, y realiza tareas como reservas de pistas, atención al público, atención telefónica, arqueo de cajas, venta de tickets, abonos... entre otras.

Se acuerda que las trabajadoras y trabajadores adscritos a esta categoría realicen de forma continuada al menos una función propia de la categoría de recepcionista/auxiliar administrativo/a, pasarán a ser adscritas a dicha categoría y percibir los salarios correspondientes a la misma."

La sentencia ha declarado probado, en el hecho probado séptimo, las funciones que ha venido desarrollando la actora de manera continuada durante los últimos años. Algunas de dichas funciones sí que deben calificarse como tareas de gestión administrativa,lo que permite el acceso a la categoría de recepcionista/auxiliar administrativa, nivel 4.Hay que tener presente que, con la realización de manera continuada de tan solo una solo función propia del nivel 4, la trabajadora debe ser adscrita a esta última categoría y percibir los salarios correspondientes a la misma. Así lo establece el propio artículo 47 del convenio de aplicación, que resulta de obligado cumplimiento para empresa y trabajadores, - artículos 37 CE y 82.3 ET-. Considera esta Sala que la realización de tareas de registro de datos de nuevos usuarios, (tanto personales como bancarios), la formalización de contratos para autorización de cobro mediante domiciliación o cobro en efectivo, la modificación del tipo de abono y las bajas, la gestión de recibos bancarios devueltos, y el registro informático de averías e incidencias,son funciones que tienen un componente claro de gestión administrativa, por lo que la correcta clasificación profesional de la demandante es la de "recepcionista/auxiliar administrativo". La trabajadora, entre otras, realiza labores de domiciliación de recibos, tarea que encaja claramente en la domiciliación de remesas que recoge el artículo 47 de convenio para el nivel 4.

Las labores de la actora exceden de las tareas propias de un mero control de acceso, portero/recepcionista, (nivel 5).La demandante asume tareas de gestión administrativa,como reconoce la propia sentencia recurrida, sin que se la norma convencional permita exigir en el nivel 4 una determinada enjundia de las tareas administrativas. Como establece expresamente el artículo 47 del convenio, basta con la realización de una función propia de la categoría de recepcionista/auxiliar administrativo.

El hecho de que doña Casilda y doña Sofía realicen labores de responsables de administración no impide que la actora deba estar correctamente clasificada en el nivel 4. Las dos trabajadoras antedichas tienen atribuido un nivel 2, acorde con su responsabilidad, y muy por encima del que impetra la demandante a la vista de sus tareas administrativas, de índole más básica.

Por todo ello, considera esta Sala, que a la trabajadora le corresponde la categoría reclamada de recepcionista/auxiliar administrativa, - nivel 4.

Por consiguiente, la actora puede reclamar las diferencias salariales, pues sus cometidos se incardinan sustancialmente en la categoría superior de "recepcionista/auxiliar administrativa", con un nivel 4.

Como afirma el TS, Sala 4ª, S 3-11-2005, rec. 1516/2003. Pte: Sampedro Corral, Mariano:

la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1997 , reiterando lo ya establecido en la de 30 de marzo de 1992 EDJ 1992/3082 , 23 de diciembre de 1994 EDJ 1994/10269 y 7 de marzo de 1995 EDJ 1995/795 ha establecido que "... para tener derecho a retribuciones superiores, es necesario no solo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior excedan de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior ...".

Es decir, para poder apreciar que efectivamente se están llevando a cabo las funciones propias de una categoría superior y que procede el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a la misma, es necesaria la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas.

Se trata de una doctrina jurisprudencial reiterada por el TS, en su más reciente sentencia de STS 12 de diciembre de 2017, recurso 601/2016, ponente Blasco Pellicer:

El principio de adecuación entre la función desempeñada y las retribuciones que corresponden a tales trabajos se encuentra positivizado en nuestro ordenamiento jurídico. En concreto, el artículo 39.3 ET establece que el trabajador tendrá derecho a las retribuciones correspondientes a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. Previsión que se acompaña de la correspondiente acción reconocida al trabajador al señalar el apartado 2 del mencionado precepto el derecho del trabajador a reclamar las diferencias salariales en los casos de encomienda de funciones superiores. Y el artículo 62.2 del Convenio de aplicación lo reitera en términos inequívocos. El trabajador mantiene el derecho a la retribución de las funciones que efectivamente desempeñe aunque no ostente el título convencionalmente exigido para obtener el reconocimiento del grupo superior ( STS de 21 de junio de 2000, rec. 3815/1999 ) y para tener derecho a tales retribuciones " es necesario no solo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior excedan de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior " ( STS de 18 de septiembre de 2004, Rec. 2615/2003 ), tal como ha quedado acreditado en el presente supuesto.

El montante salarial reclamado por la actora por diferencias de categoría no ha sido discutido por la empresa en su escrito de impugnación, por lo que debe ser íntegramente estimado.

Ninguna condena se interesa respecto de OARSOALDEA S.A., que fue absuelta en la instancia por falta de legitimación pasiva, pronunciamiento que debemos mantener.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida; estimando la demanda en su totalidad respecto de la empresa SERVIOCIO; sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,