Sentencia Social 669/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2556/2024 de 15 de abril del 2025

PRIMERO:La sentencia de instancia estimando en parte las demandas interpuestas por el actor contra la empresa Construrail SA declara el derecho del demandante a percibir de la empresa demanda la cantidad de 6.523,10 euros por el concepto de diferencias salariales de abril de 2022 a febrero de 2024, condenando a la empresa demandada a su abono con el incremento del 10% de interés de mora desde la fecha de celebración de la conciliación. Y estimando en parte la reconvención formulada por la empresa demandada declara su derecho a percibir la cantidad de 484,75 euros por el concepto de diferencias salariales del 29 de enero de 2022 a marzo de 2022, con condena de la parte demandante al abono a la empresa de dicha cantidad con el incremento del 10% de interés por mora desde la fecha de celebración de la conciliación.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa demandada. En el suplico del recurso interpuesto por su representación letrada se interesa sea declarada la nulidad de actuaciones por no haberse admitido la excepción de variación sustancial del contenido de la demanda respecto de la papeleta de conciliación con retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia, y de no ser admitida la excepción sea dictada sentencia revocatoria de la de instancia desestimando la demanda y absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra formuladas; y más subsidiariamente, y para el caso de que se confirme la sentencia de instancia, se declare que no adeuda la empresa cantidad alguna o se declare que deuda del trabajador frente a la empresa es de 1.382,70 euros.

En el recurso interpuesto son formulados un total de cinco motivos de suplicación, estando amparado el primero en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, los dos siguientes en el apartado b) del mismo precepto legal, y los dos últimos en el apartado c).

El recurso interpuesto ha sido impugnado de contrario por la representación del trabajador demandante, que interesa sea confirmada la sentencia de instancia.

SEGUNDO:Con el primer motivo del recurso, que se formula por la empresa recurrente al amparo procesal del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, se insta la declaración de nulidad de actuaciones por infracción de los artículos 80.1 c), 85 y concordantes de la LRJS, y de la jurisprudencia que dice citar en apoyo de su pretensión, entendiendo la parte recurrente que el juzgador de instancia ha incorporado al relato de hechos probados cuestiones que suponían una variación sustancial del contenido de la papeleta de conciliación y en base a prueba no reconocida por la empresa.

Manifiesta que en el acto del juicio fue alegada como excepción procesal la variación sustancial del contenido de la papeleta de conciliación alegando "la variación sustancial del contenido de la demanda respecto de la papeleta de conciliación pues en la papeleta de conciliación no se articula el derecho a la cuantía reclamada en base a la sucesión empresarial ni a la condición más beneficiosa con vulneración del art. 80.1 c) de la LJS".

Sostiene que en la primera papeleta de conciliación (documento 3 de su ramo-descriptor 90 del expediente), presentada en fecha 24 de marzo de 2023, en la que se hace la reclamación del periodo comprendido entre abril de 2022 y febrero de 2023, no se hace mención en ningún momento a los hechos contenidos en los párrafos segundo a cuarto del hecho probado segundo de la sentencia, que además se utilizan para resolver el fondo del asunto (se está refiriendo la empresa a las menciones al Acuerdo Marco de 20 de mayo de 2011, al Acta de 19 de marzo de 2013, y al Acta Complementaria de 10 de julio de 2017). Manifiesta que en la segunda papeleta de conciliación (documento 4 de su ramo-descriptor 91 del expediente), presentada en fecha 16 de abril de 2024, en la que se hace la reclamación por el periodo entre marzo de 2023 y febrero de 2024, tampoco se hace mención a tales hechos contenidos en los párrafos segundo a cuarto del hecho probado segundo.

La parte recurrente considera que con ello se contraviene lo dispuesto en el artículo 80.1 c) de la LRJS dado que se produce una variación sustancial del contenido de la demanda al pretender formular su pretensión sobre la base de una condición más beneficiosa en base a una subrogación, lo que debería haber sido invocado en la papeleta de conciliación dado que tales hechos ya se deberían haber conocido al momento de interposición de la misma. Manifiesta que en ningún caso debería haber sido admitidas las consideraciones contenidas en los párrafos segundo, tercero, cuarto y siguientes del hecho probado segundo, y señala que no cabe admitir lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero respecto a que se presentara escrito de ampliación de la demanda haciendo referencia a hechos nuevos, ya que el momento de plantear las excepciones procesales es en fase de contestación a la demanda según lo previsto en el artículo 85.2 de la LRJS, careciendo de relevancia el hecho de que se le haya dado traslado de los escritos de ampliación de demanda.

Sostiene que todo ello debe llevar a la declaración de nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento de dictar sentencia, teniendo que ser omitidas las alegaciones no contenidas en las papeletas de conciliación, y resolviéndose conforme a derecho.

La juzgadora de instancia rechazó la excepción formulada de variación sustancial del contenido de la demanda respecto de la papeleta de conciliación, por no apreciar una modificación introducida por el actor en la demanda que pueda considerarse sustancial, considerando que los términos en que fueron plantadas las papeletas de conciliación (documentos 3 y 4 del ramo de prueba de la demandada) son coincidentes con los que figuran en las respectivas demandadas que se resuelve de forma acumulada, teniendo en cuenta además que fueron presentados por la parte actora escritos de ampliación de la demanda, por lo que no cabe apreciar vulneración del artículo 80.1 c) de la LRJS ni indefensión para la demandada.

La Sala comparte tal decisión alcanzada en la instancia. Los términos que por la parte actora fueron expuestos en las dos papeletas de conciliación se mantienen en las dos demandas.

En la primera papeleta se reclama una la cantidad de 3.004,34 euros por diferencias salariales de abril de 2022 a febrero de 2023, y en la segunda la de 3.518,76 euros por las diferencias de marzo de 2023 a febrero de 2024), y en las dos la reclamación se basaba en estar el actor en situación de jubilación parcial desde el 11 de agosto de 2021, formalizando el correspondiente contrato de jubilado parcial en el porcentaje del 20% de la jornada laboral y con las correspondientes retribuciones salariales en el mismo porcentaje, habiéndose acordado en el contrato realizar la totalidad de la jornada laboral de la situación de jubilación parcial de forma continuada en jornadas completas de ocho horas diarias hasta el cumplimiento de las horas que debería trabajar hasta el 4 de agosto de 2025, y señalándose que durante toda la relación laboral en situación de jubilado parcial el trabajador debería percibir el 20% de la totalidad de las retribuciones que le corresponden en cada momento, por el sistema de jornada que tiene establecido, siendo que desde el mes de abril de 2022 la empresa le viene abonando unos salarios por debajo del 20% de sus retribuciones totales.

En la segunda papeleta de conciliación se añadía: que durante el periodo en que el conciliante estuvo prestando servicios de forma continuada hasta alcanzar el total de horas trabajadas que debería realizar hasta la fecha de jubilación total, la empresa le abona salarios superiores al 20% de sus retribuciones, y una vez que realizó la jornada y queda dispensado de ir al trabajo, pasa a percibir unos salarios inferiores al 20% de las retribuciones que percibiría de encontrarse en activo al 100%; que ya desde principios de 2022 se informó a la conciliada, a través de la Comisión de las Empresas Auxiliares de ArcelorMittal, la forma en que debían abonar los salarios de los jubilados parciales, y de las obligaciones que debían asumir enviándoseles los denominados Acuerdos de Oviedo; que se celebró el 13 de marzo de 2024 una reunión por los miembros de la Comisión Mixta de interpretación del convenio del sector de Montajes y EEAA del Principado de Asturias al objeto de que se diese una interpretación al articulado de la jubilación parcial y forma de abonar los pluses de actividad.

En la demanda en la que se efectúa la reclamación de diferencias de abril de 2022 a febrero de 2023 se reitera lo manifestado en la papeleta de conciliación. Con posterioridad a la presentación de la misma por la parte actora fueron presentados dos escritos de ampliación, de los cuales se dio traslado a la empresa demanda.

En el primero se dice detallar los motivos por los cuales la demandada debería haber abonado los salarios que se reclama en la forma y tiempo que por la parte actora se indica, señalando: que a la empresa demandada le fue adjudicada una obra por ArcelorMittal el 1 de septiembre de 2019 por la que se subrogó en todo el personal que hasta esa fecha prestaba servicios en Daorje SA lo que quedó reflejada en un Acta de esa misma fecha, en las que se recogen las obligaciones de la nueva adjudicataria, estando dentro de ellas, lo establecido en los Acuerdos de Oviedo y en el convenio de Montajes y EEAA, estando dentro de las condiciones que tenía en la anterior empresa la de pasar a la jubilación parcial y calcular el salario correspondiente al porcentaje de jornada a tiempo parcial teniendo en cuenta para ello el salario bruto anual que le correspondería al trabajador de estar a jornada completa; y que obraba en poder de la demandada el acta de la Comisión de Seguimiento de las EEAA de ArcelorMittal en el cual se recogen los denominados Acuerdos de Oviedo.

En el segundo escrito de ampliación presentado la parte actora se indicaba tener conocimiento de que en fecha 13 de marzo de 2024 tuvo lugar una reunión de los miembros de la Comisión mixta de interpretación del convenio colectivo de Montajes y EEAA del Principado de Asturias, cuyo orden del día fue la interpretación del articulo 16.dos sobre jubilación parcial y el devengo de los pluses de actividad en periodos de inactividad, adjuntándose con el escrito el acta de la reunión.

En la segunda de las demandas presentadas, en la que se efectúa la reclamación de las diferencias salariales de marzo de 2023 a febrero de 2024 se reitera lo manifestado en la papeleta de conciliación, aludiendo además de los Acuerdos de Oviedo, y a la reunión de la Comisión mixta de interpretación del convenio de 13 de marzo de 2024, al Acuerdo de subrogación de firmado por la demandada el 1 de septiembre de 2019.

Por lo tanto no cabe considerar que en ninguna de las dos demandas se hayan introducido modificaciones que afecten sustancialmente a la pretensión ejercitada o a los hechos en que se funda, susceptibles las mismas de generar indefensión a la demandada, presupuesto necesario para que la excepción por dicha parte sostenida pudiera tener acogida.

Como el Tribunal Supremo manifiesta en sentencia de 23 de enero de 2025 (rec. 5375/2023) ".... es fácilmente deducible que las finalidades anudadas al contenido de la papeleta de conciliación; o, también, las finalidades de la previsión de la LRJS según la que, en la demanda, no se podrán alegar hechos distintos de los aducidos en la conciliación previa, pueden fácilmente reconducirse a dos: la primera posibilitar la conciliación en sentido material, esto es, facilitar que la conciliación se produzca sobre el litigio que enfrenta a las partes y, al efecto, que tengan la posibilidad de debatir y convenir lo que al efecto tengan por conveniente. La segunda finalidad está anudada a la evitación de la indefensión de la parte demandada que debe tener la posibilidad de poder defenderse de la pretensión en su contra deducida, siendo para ello necesario que acuda al juicio con el conocimiento de todos los hechos que alegue la parte actora para poder combatir y aportar prueba respecto de los que no esté conforme". Añadiendo "la estricta exigencia de una total correspondencia entre los hechos de la papeleta y los que se reflejen en la demanda debe limitarse a aquellos supuestos en los que la consecuencia anudada a la falta de correspondencia implique, bien una imposibilidad material de celebrar la conciliación o suponga una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte por afectarle a su derecho a la defensa de manera plena".

En el presente caso la falta de correspondencia total entre el contenido fáctico de las papeletas de conciliación y las demandas no consta que implicara imposibilidad material alguna de celebrar la conciliación. Por otro lado tampoco puede considerarse que se haya ocasionado indefensión alguna a la empresa demandada, a la cual se le dio traslado de las dos demandas y de los escritos de ampliación presentados, conociendo por lo tanto todos los hechos, pudiendo efectuar la pertinente contestación y correspondiente proposición de prueba para hacer pleno su derecho de defensa. En este sentido en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2024 (rec. 3354/2023), distinguiendo entre alegaciones novedosas introducidas por primera vez en el escrito de demanda (o de ampliación de la demanda) y las introducidas en el juicio oral, se manifiesta manifiesta: "a) Desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva y de la prohibición de indefensión del art. 24 de la Constitución, la alegación sorpresiva de un hecho nuevo efectuada por primera vez en el juicio oral puede causar indefensión a la parte contraria porque le impide comparecer a juicio con los medios de prueba necesarios para oponerse a ella y defender su derecho: el demandado se ha visto sorprendido por la alegación introducida por primera vez en el plenario. b) Por el contrario, cuando se trata de hechos que no se incluyeron en la papeleta de conciliación y se introdujeron en la demanda o ampliación de la demanda, el traslado del escrito de demanda o de ampliación a la parte demandada antes del juicio oral evita que se le haya causado indefensión: el demandado podrá aportar los medios de prueba que necesite para su defensa. También dispondrá de tiempo para desarrollar sus argumentaciones legales y jurisprudenciales".

Lo expuesto determina que la excepción que se defiende por la parte recurrente para dar lugar a la declaración de nulidad de actuaciones por ella pretendida, deba de ser desestimada.

TERCERO:En los dos motivos del recurso que son formulados al amparo de las previsiones del apartado b) del artículo 193 de la LRJS por la empresa recurrente se interesa la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. Sus pretensiones son las dos siguientes:

a- Modificación del hecho probado cuarto, que es del siguiente tenor literal:

"El trabajador inició una situación de Incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 5 de mayo de 2021, percibiendo las correspondientes prestaciones económicas, a cargo de la Mutua Asepeyo. (doc 5 actora). Fue alta el 28 de enero de 2022. (doc 20 demandada). Durante el periodo septiembre de 2021 al 28 de enero 2022 el trabajador percibió la prestación de IT (pago directo). En enero, febrero y marzo de 2022 el trabajador percibió las cantidades que figuran en las nóminas correspondientes que se tienen por reproducidas, incluido el 100% de los complementos salariales. (doc 21 demandada)".

Propone su sustitución por el siguiente texto alternativo (quedando marcado en negrita las variaciones respecto del texto original):

"El trabajador inició una situación de Incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 5 de mayo de 2021, percibiendo las correspondientes prestaciones económicas, a cargo de la Mutua Asepeyo. (doc 5 actora). Fue alta el 28 de enero de 2022. (doc 20 demandada). Durante el periodo septiembre de 2021 al 28 de enero 2022 el trabajador percibió la prestación de IT (pago directo).

La Base Reguladora a efectos del cálculo de la prestación de IT se calcula teniendo en cuenta la base de cotización de contingencias comunes del mes anterior a la fecha de iniciación de la incapacidad, dividida entre el número de días a los que se refiere dicha cotización. En dicho mes -abril de 2021- el trabajador percibió los complementos de plus de asistencia, plus incentivo, trabajos penosos, plus festivo, trabajo nocturno, jefatura de equipo, turnicidad y trabajo en domingo al 100%.

En enero, febrero y marzo de 2022 el trabajador percibió las cantidades que figuran en las nóminas correspondientes que se tienen por reproducidas, incluido el 100% de los complementos salariales. (doc 21 demandada)".

En su apoyo señala la siguiente prueba: el documento 5 de la parte actora (descriptor 130 del expediente electrónico), páginas 1 a 5 en los que constan, dice, las bases de cálculo para el abono de la prestación de incapacidad temporal; los documento de su prueba 19 (descriptor 110) y 4 de la parte actora (descriptor 131) en el que constan las nóminas del trabajador durante el periodo entre enero de 2021 y agosto de 2021, haciendo referencia al folio 5 del primer descriptor y al folio 4 del segundo, que comprende la nómina del mes de abril y las retribuciones percibidas.

Señala que la trascendencia de la modificación viene dada al poner de manifiesto que el trabajador durante su situación de incapacidad temporal entre mayo de 2021 y enero de 2022 ha percibido su prestación de incapacidad temporal teniendo en cuenta las retribuciones percibidas en el mes anterior a su situación, y por lo tanto los complementos de puesto de trabajo al cien por cien.

b- La revisión del hecho probado décimo quinto que dice:

"El 100% del salario bruto anual del actor ascendía en 2022 a 37.045,30 euros (20% 7.409,06 € anuales, 617,42 € mes). En 2023 ascendía a 38.106,13 euros (20% 7.621,23 € anuales, 635,10 € mes)".

Pide su sustitución por el siguiente contenido:

"El 100% del salario bruto anual del actor ascendía en 2022 a 20.342,06 euros (20% 4.068,41 € anuales, 339,03 € mes). En 2023 ascendía a 19.915,42 euros (20% 3.983,08 € anuales, 331,92 € mes)".

En apoyo de la misma se señala la siguiente prueba: documento 30 de su prueba (descriptor 83), consistente en el convenio colectivo de aplicación, en concreto páginas 55 a 59 del mismo, en las que constan las tablas salariales para la categoría de oficial 2ª, las cuales también se encuentran aportadas por la parte actora como documento 9 de su ramo de prueba (descriptor 132); los documentos 21 y 23 de su prueba (descriptor 74 páginas 5 a 7, y descriptor 76 páginas 1 a 25), donde constan, respectivamente, las nóminas de agosto de 2021 a marzo de 2022, y las nóminas de abril de 2022 a febrero de 2024, nominas éstas del periodo de abril de 2022 a febrero de 2024 que figuran en el documento 2 de la parte actora (descriptor 135).

Afirma que el salario bruto anual no se consigna correctamente en dicho ordinal, lo cual resulta de los datos que indica que según ella se extraen directamente de la lectura de la documental invocada. Señala que la revisión es trascendente para el fallo al poner de manifiesto que el salario del trabajador no era el consignado en el hecho probado décimo quinto, sino muy inferior al mismo y por lo tanto relevante a los efectos de la cuantía objeto de condena.

En relación con tales pretensiones modificadoras efectuadas, resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

De este artículo así como del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que "la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso..." ( Sentencia de 14-7-95), añadiendo que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia" ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01).

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Ha de tenerse en cuenta que no es válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

6) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

7) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.

Partiendo de tales consideraciones expuestas procede acordar, respecto de las modificaciones propuestas, lo siguiente:

a- Se rechaza la modificación pedida para el hecho probado cuarto, ya que de la de la documental que se invoca en su apoyo no se deriva directamente el relato fáctico que se pretende incorporar a dicho ordinal, el cual por otro lado no puede considerarse que tenga relevancia alguna a efectos de la modificación del fallo cuando por el actor se están reclamando diferencias salariales devengadas desde el mes de abril de 2022 al mes de febrero de 2024, siendo que en dicho periodo el actor no estuvo en situación de incapacidad temporal en la cual permaneció desde el 5 de mayo de 2021 al 28 de enero de 2022, y por lo tanto hacer constar cual fue el cálculo de la base reguladora de esa prestación de incapacidad temporal, o lo percibido por el trabajador en ese mes de abril de 2021 por los correspondientes complementos, no viene a aportar dato decisivo alguno, cuando además el abono de las prestaciones de incapacidad temporal no corresponden a la empresa empleadora.

b- Tampoco se admite la revisión pedida para el hecho probado décimo quinto. Existe en autos prueba que avala la convicción que es expresada por la juzgadora, documento 3 de la parte actora que comprende unas hojas de cálculo que según afirma la juzgadora de instancia no fueron impugnados de contrario. A ello se añade que de la diversa documental invocada por la empresa recurrente (tablas salariales, nóminas), no obstante sus alegaciones, no resulta de una manera directa y sin necesidad de razonamientos, como de hecho se realizan en el motivo, la nueva situación fáctica propuesta sobre el 100% del salario bruto anual del actor, y la correspondiente y paralela equivocación del órgano judicial, cuando además hay constancia por las propias nóminas de la base reguladora de cotizaciones por contingencias comunes correspondiente al trabajador cuando por el mismo se prestaba servicios a tiempo completo, así las de los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2021 que ya superan con creces el salario bruto anual que por la empresa se pretende hacer valer en los años sucesivos.

CUARTO:En el siguiente motivo del recurso que ya es formulado por la vía que habilita el apartado c) del artículo 193 de la LRJS para el examen de las infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia, por la parte recurrente se denuncia la vulneración de lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación, en cuanto al devengo de los complementos de puesto de trabajo, haciendo referencia a los artículos 6, 23, y 27 del mismo, y a la jurisprudencia que los interpreta.

Se alega que el objeto de la controversia consiste en analizar si el trabajador -jubilado parcial que concentra su jornada en un determinado periodo- tiene derecho a percibir determinados pluses salariales cuando estos han sido abonados al cien por ciento durante el periodo trabajado (momento en el que los mismos se han devengado). Considera la recurrente que el criterio aplicado por la juzgadora resulta erróneo ya que en el artículo 16 del Convenio (se está refiriendo al Convenio Colectivo de Montajes y Empresas Auxiliares del Principado de Asturias), que regula la jubilación parcial, no se prevé nada respecto al modo de abono de los pluses salariales (o complementos de puesto de trabajo), ni al modo en que los jubilados parciales deben percibir sus salarios. Por otro lado tampoco las especificaciones del contrato de trabajo a tiempo parcial suscrito por la empresa y el trabajador, ni lo establecido en el Acuerdo de 19 de marzo de 2013, estimados por la juzgadora para alcanzar la resolución que se recurre, avalan que el actor deba percibir los complementos de puesto de trabajo, que ya ha percibido al 100% con anterioridad al periodo en que deja de prestar servicios por haberse concentrado la jornada, cuando ya se deja de prestar servicios, ya que entonces esos complementos no se devengan, según resulta de los preceptos convencionales que denuncia como vulnerados, pues los mismos se devengan como por días trabajados y sólo en esos días. Seguidamente se manifiesta respecto del Acta de fecha 13 de marzo de 2024, aun cuando reconoce que la sentencia no lo utiliza para resolver el fondo del asunto, que su contenido, además de no tener carácter retroactivo ni consta siquiera su publicación en el BOPA para que pueda desplegar efectos, no tiene validez alguna, ya que la comisión mixta de Interpretación carece de facultades para modificar lo dispuesto en el texto del convenio.

Concluye manifestando que el trabajador ya ha percibido los pluses salariales al 100% cuando ha tenido la jornada concentrada, y que cuando el trabajador deja de prestar servicios se sigue abonando el salario base, el plus de convenio, y la antigüedad al 20%, no abonándose ya los pluses o complementos de puesto de trabajo, por lo que procede la estimación del motivo absolviendo a la empresa del abono de las cuantías a las que se le condena, toda vez que el actor ya ha percibido los complementos salariales en el periodo en que ha concentrado su jornada de trabajo en la situación de jubilación parcial.

En el presente caso hemos de partir de que el trabajador demandante, que presta servicios para la empresa demandada desde el 1 de septiembre de 2019, subrogado de Daorje, con la categoría de Oficial de 2ª jefe de equipo, antigüedad reconocida de 2 de mayo de 2002, régimen de turnos 3T4, en las instalaciones de ArcelorMittal, pasó a situación de jubilación parcial desde el 11 de agosto de 2021 al 4 de agosto de 2025, con una reducción de jornada (y de retribuciones) del 80%. Está acreditado que las partes concertaron que se realizaría una jornada concentrada desde el 1 de agosto de 2021 al 31 de marzo de 2022. Durante este periodo en que realizó la jornada concentrada la empresa abonó al trabajador el 20% del salario base, del plus de convenio y de la antigüedad. El resto de los complementos salariales, asistencia, incentivos, trabajos penosos, festivo, nocturnidad, turnicidad, trabajo en domingo, le fueron abonados al 100%. A partir del 31 de marzo de 2022 en que finalizó la jornada concentrada dejando de prestar servicios, la empresa no le abona los pluses que en periodo de concentración percibió al 100%.

La juzgadora de instancia señala que la cuestión que se plantea es determinar cuál es la retribución que corresponde al trabajador demandante durante la situación de jubilación parcial. La juzgadora asume la posición de la parte actora y considera que el mismo tiene derecho a percibir durante todo el periodo de jubilación parcial el 20% del salario bruto anual que le correspondería de estar a jornada completa, incluidos los complementos litigiosos. Estima que avala tal decisión lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación, que se remite a las especificaciones del contrato a tiempo parcial suscrito entre la empresa y el trabajador, y lo establecido en el Acuerdo de 19 de marzo de 2013.

El artículo 16. Dos del Convenio Colectivo de Montajes y Empresas Auxiliares del Principado de Asturias 2021-204, relativo a la Jubilación parcial-contrato de relevo, dispone:

"Las empresas facilitarán la jubilación parcial de la persona trabajadora que reúna las condiciones de edad y que lo solicite, suscribiendo simultáneamente un contrato de relevo, y quedando sometida la persona trabajadora a las especificaciones de un contrato a tiempo parcial.

La persona trabajadora deberá preavisar a la empresa con una antelación mínima de tres meses.

Dentro de las anteriores previsiones la persona trabajadora podrá concertar con la empresa, una reducción de su jornada de trabajo y de su salario en los términos establecidos en la legislación vigente, siempre que la persona trabajadora reúna las condiciones generales exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en, como máximo, cinco años a la exigida, o cuando, reuniendo igualmente las citadas condiciones generales, haya cumplido ya dicha edad.

En este caso la extinción del contrato se producirá al producirse la jubilación total de la persona trabajadora. La empresa deberá celebrar simultáneamente un contrato de trabajo con una persona trabajadora en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por la persona trabajadora que se jubila parcialmente.

Este contrato de trabajo, que se podrá celebrar también para sustituir a las personas trabajadoras que se hayan jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación, se denominará contrato de relevo y se ajustará a las siguientes particularidades:

a) La duración del contrato será indefinida o igual a la del tiempo que falte a la persona trabajadora sustituida para alcanzar la edad de jubilación a la que se refiere el primer párrafo de este apartado. Si, al cumplir dicha edad, la persona trabajadora jubilada parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por períodos anuales, extinguiéndose, en todo caso, al finalizar el período correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total de la persona trabajadora relevada.

En el caso de la persona trabajadora jubilada parcialmente después de haber alcanzado la edad de jubilación, la duración del contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por la misma podrá ser indefinida o anual. En este segundo caso, el contrato se prorrogará automáticamente por períodos anuales, extinguiéndose en la forma señalada en el párrafo anterior.

b) El contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por la persona trabajadora sustituida. El horario de trabajo de la persona trabajadora relevista podrá completar el de la persona trabajadora sustituida o simultanearse con ella.

c) El puesto de trabajo de la persona trabajadora relevista podrá ser el mismo de la persona trabajadora sustituida o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente, o cuando exista una correspondencia entre las bases de cotización, de modo que la de la persona trabajadora relevista sea igual o superior al 65 por 100 de la base por la que cotizaba la relevada al acceder a la jubilación parcial".

Por su parte en el contrato de trabajo a tiempo parcial suscrito entre las partes, por la situación de jubilación parcial, con una duración desde el 11 de agosto de 2021 al 4 de agosto de 2025, con la categoría de oficial 2ª y una jornada del 20% como resultado de la reducción de la jornada ordinaria en un 80%, reduciéndose en la misma proporción las retribuciones (hecho probado quinto de la sentencia), se estipuló: Acuerdo entre empresa y trabajador de concentrar en un único periodo ininterrumpido la totalidad de la jornada que debería de realizar el trabajador hasta el acceso a la jubilación ordinaria. Esto es, realizar la totalidad de la jornada laboral de la situación de jubilado parcial, de forma continuada en jornadas completas de 8 horas diarias y hasta el cumplimiento de las horas que debería trabajar hasta el 4/8/2025.

En la cláusula adicional primera del mismo consta: Retribución: La retribución bruta anual del trabajador será, por todos los conceptos, salariales y extrasalariales, la que marque el convenio colectivo provincial que resulte aplicable, que asimismo definirá su estructura y distribución. Aquella cantidad que, de la retribución anual, exceda del establecido por convenio para su categoría, tendrá, a todos los efectos, la consideración de complemento personal voluntario y de exclusividad, previsto en el artículo 47.4 del Convenio General del Sector de la Construcción . Dicha cantidad será compensable y absorbible por cualesquiera otras mejoras que pudieran establecerse por cualquier concepto.

En el Acta de 19 de marzo de 2013, en el que se recoge el Acuerdo sobre el Plan de Jubilación Parcial suscrito por los Comités de Empresa de Avilés y Veriña de Daorje SLU, Rytrafesa y la dirección de la empresa, se señala entre otros aspectos (hecho probado segundo): "Durante la permanencia en situación de jubilación parcial, el trabajador disfrutará de las siguientes garantías económicas: -Pensión de jubilación parcial por parte del INSS, consistente en el 75/85 por 100 de su base reguladora, en las condiciones vigentes en cada momento. - El salario correspondiente al 25/15 por 100 de su jornada a tiempo parcial que se calculará teniendo en cuenta el salario bruto anual, que le correspondería al trabajador de estar a jornada completa, actualizándose los conceptos salariales del convenio, cada año con el mismo incremento salarial que se establezca en Convenio Colectivo.

De lo expuesto resulta que en el artículo 16.Dos del Convenio Colectivo no se establece ni se dispone nada sobre el modo en que los jubilados parciales han de percibir los salarios, o dicho de otro modo como deben ser abonadas las retribuciones al jubilado parcial. Por otro lado el contrato de trabajo a tiempo parcial suscrito entre las partes en el que se acuerda concentrar en un único periodo ininterrumpido la totalidad de la jornada que debería de realizar el trabajador hasta el acceso a la jubilación ordinaria, y por lo tanto realizar la totalidad de la jornada laboral de la situación de jubilado parcial, de forma continuada en jornadas completas de 8 horas diarias y hasta el cumplimiento de las horas que debería trabajar hasta el 4/8/2025, tampoco se establece especificación particular alguna sobre la retribución más allá de establecer que la retribución bruta anual del trabajador será, por todos los conceptos, salariales y extrasalariales, la que marque el convenio colectivo provincial que resulte aplicable, que asimismo definirá su estructura y distribución.

Es el Acuerdo, contenido en el Acta de 19 de marzo de 2013, sobre el Plan de Jubilación Parcial suscrito por los comités de empresa de Avilés y Veriña de Daorje SLU y la dirección de la empresa, el que dispone como una de las garantías económicas a disfrutar por el trabajador durante la permanencia en situación de jubilación parcial, la de la percibir el salario correspondiente al porcentaje de su jornada a tiempo parcial que se ha de calcular teniendo en cuenta el salario bruto anual que le correspondería al trabajador de estar a jornada completa, actualizándose los conceptos salariales del convenio cada año con el mismo incremento salarial que se establezca en convenio colectivo.

Es de tener en cuenta que en el presente supuesto la empresa demandada se ha subrogado en la relación laboral que el trabajador demandante tenía con la empresa Daorje SL, teniendo una antigüedad reconocida de 2 de enero de 2002. Por lo tanto resulta de aplicación al caso el acuerdo contenido en el Acta de 19 de marzo de 2013, y conforme al mismo el actor durante toda su permanencia en situación de jubilación parcial, y por lo tanto desde el 11 de agosto de 2021 al 4 de agosto de 2025, tiene como garantía económica reconocida la de percibir el salario correspondiente al porcentaje de su jornada a tiempo parcial, que es la del 20%, el cual se ha de calcular teniendo en cuenta el salario bruto anual que al mismo le correspondería de estar a jornada completa. Por lo tanto el actor tiene derecho a percibir durante toda su situación de jubilación parcial el 20% del salario que le correspondería de estar el mismo a jornada completa. El hecho de que se hubiera convenido una concentración de jornada desde el 11 de agosto de 2021 al 31 de marzo de 2022, no habilita una alteración en los términos de la garantía económica que el trabajador tiene reconocida, cuando además en el contrato de trabajo a tiempo parcial suscrito entre las partes no se convino particularidad alguna al respecto más allá de la mera concentración de la totalidad de la jornada en un único periodo ininterrumpido. Las alegaciones que por la empresa recurrente se realizan en defensa de que las retribuciones han de ser las que marque el convenio colectivo provincial que resulte aplicable, y que por ello no procede el abono de los pluses o complementos de puesto cuando el trabajador finaliza la jornada concentrada por tratarse de pluses que solo se devengan por día trabajado y no cuando el trabajador deja de prestar servicios, no resultan atendibles, pues de estimarse así ninguna razón se ofrecería entonces para que durante todo el periodo de jornada concentrada al trabajador solamente le sea abonado por la empresa el 20% por los conceptos de salario convenio, plus de convenio y antigüedad, y no el 100% de tales partidas retributivas cuando la prestación de sus servicios es realizada por el trabajador en jornadas completas y no en jornada parcial.

Por lo tanto la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia que acogiendo la tesis sostenida por la parte actora, que en sus demandas venía a reclamar unas diferencias salariales desde el mes de abril de 2022 al mes de febrero de 2024, sobre la base que desde el mes de abril de 2022, cuando dejo de tener concentración de jornada, la empresa le viene abonado unos salarios por debajo del 20% de sus retribuciones totales, al no abonársele el 20% de los pluses de actividad en los periodos de inactividad, debe ser mantenida, por acertada.

Debe de tenerse en cuenta que la garantía económica que tiene, y a la que la empresa resulta obligada a mantener durante todo el tiempo de permanencia en situación de jubilación parcial, es la de percibir el salario correspondiente al 20% por su jornada parcial, calculado sobre el salario bruto anual que le correspondería de estar a jornada completa, y actualizándose anualmente los conceptos salariales con el mismo incremento salarial que se establezca en el convenio colectivo. Si la empresa se limita a abonar al trabajador los complementos de puesto solamente durante el periodo de concentración de jornada, lo que de hecho realiza la misma abonando el 100% de ellos, el trabajador se ve privado de los sucesivos incrementos anuales que haya para los mismos, una vez ya finalizada la concentración de jornada.

Lo expuesto conlleva la desestimación de este motivo y por lo tanto la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto que declara el derecho del actor a percibir la cantidad de 6.523,10 euros por las diferencias salariales reclamadas, lo que obliga a entrar a conocer del segundo motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS.

QUINTO:En el último motivo del recurso, que es formulado con carácter subsidiario al anterior, para el caso de su desestimación, por la empresa recurrente se denuncia la compensación de deudas que fue solicitada, dice, en el acto del juicio al amparo de lo dispuesto en el artículo 85 de la LRJS.

Se alega que la empresa ya abonó en el momento en que el trabajador tenía la jornada concentrada los complementos al 100%, y que por lo tanto dado que el trabajador en el periodo de concentración percibió un salario superior al que debía percibir (20% salario base, plus de convenio y antigüedad y los demás complementos al 100%) se produjo entonces un enriquecimiento injusto del trabajador, debiendo acudirse al mecanismo de la compensación de deudas ( art. 85.3 LRJS) , teniendo por ello la parte actora una deuda para con la empresa desde el momento en que durante el periodo de concentración de jornada los complementos le fueron abonados al 100%, resultando por ello incompatible un pronunciamiento judicial estimatorio de la demanda con ese abono habido al 100%. Considera que lo abonado en exceso en el periodo de concentración de jornada debería compensarse con lo solicitado, y por lo tanto no se adeudaría cantidad alguna por la empresa, o subsidiariamente el trabajador tendría una deuda con la empresa, partiendo del hecho probado décimo quinto cuya modificación fue interesada, en cuantía de 1.382,70 euros.

Tales alegaciones no pueden prosperar. Olvida la parte recurrente que en la sentencia de instancia se resuelve sobre la reconvención que, para el caso de ser estimada la demanda, fue formulada por la empresa demandada, previo su anuncio en el acto de conciliación a fin de que el trabajador, en ese caso, tendría que devolver las cantidades que ha percibido de más durante el periodo en que realizó la jornada concentrada en que percibió el 100% de lo complementos salariales y no el 20%.

Esta reconvención fue estimada en parte, considerando la juzgadora que si bien ha de reconocerse al actor el derecho a percibir el 20% de su salario y de los complementos litigiosos durante la situación de jubilación parcial, el trabajador adeuda entonces a la empresa la diferencia entre el 100% abonado y el 20% que debió percibir de los complementos litigiosos durante el tiempo que prestó servicios mediante jornada completa. Desde que comenzó la situación de jubilación parcial el 11 de agosto de 2021 el demandante se encontró en situación de incapacidad temporal hasta que fue alta el 28 de enero de 2022, habiendo prestado servicios para la empresa demandada en jornada concentrada por lo tanto tres días del mes de enero de 2022, y los meses de febrero y marzo de dicho año (el 31 de marzo de 2022 finalizaba la concentración de jornada). La juzgadora de instancia declara probado que en ese periodo el actor percibió por los conceptos reclamados (plus asistencia, plus incentivo y trabajos penosos) un total de 605,95 euros, cuando debía haber percibido, según cálculo de la empresa no impugnado, 121,20 euros, por lo que concluye con la estimación parcial de la reconvención formulada por la empresa declarando el derecho de la demandada a percibir del actor la cantidad de 484,75 euros por el concepto de diferencias salariales del 29 de enero de 2022 al 31 de marzo de 2022 condenando al actor a abonar a la empresa dicha cantidad.

El relato de hechos probados no avala la tesis de la empresa recurrente que sostiene que lo abonado en exceso en el periodo de concentración debería compensarse con lo que es solicitado por el actor, no adeudándose por ello cantidad alguna al mismo, o que en su caso la deuda del trabajador para con la empresa sería en cuantía de 1.382,70 euros. La modificación pedida para el hecho probado décimo quinto no ha prosperado, y por lo tanto las alegaciones realizadas por la parte conforme a datos del importe del salario bruto anual que no son los acreditados no pueden ser tenidas en consideración para determinar las diferencias entre lo percibido y lo que se debía percibir en el periodo objeto de reclamación. Por otro lado ha de tenerse en cuenta que lo percibido por el actor como prestación de incapacidad temporal durante su situación de incapacidad temporal, aún en periodo correspondiente al de concentración de jornada, no constituye salario que la empresa pueda tener en cuenta para lograr alcanzar a su favor la existencia de un crédito superior al que le ha sido reconocido por la juzgadora de instancia.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,