Sentencia Social 708/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2647/2024 de 15 de abril del 2025

PRIMERO:El presente procedimiento trae causa de la demanda interpuesta por la representación de cinco trabajadores -cuatro auxiliares administrativos y una oficial administrativa de 2ª- que prestan servicios para la empresa ALUMBRADOS VIARIOS S.A. (en lo sucesivo ALUVISA) en virtud de respectivos contratos indefinidos a jornada completa "como operadores del Centro de Control de Tráfico y Aparcamientos, desde la Sala de Control de Tráfico del edificio municipal del Área de Seguridad Ciudadana del Ayuntamiento de Oviedo".Reclamaban previa declaración de la existencia de cesión ilegal para dicho Ayuntamiento, el reconocimiento como trabajadores indefinidos de plantilla en los términos de la demanda.

La sentencia de instancia, estimando esa demanda, declara la existencia de cesión ilegal de los demandantes y reconoce su derecho a adquirir la condición de indefinidos de la plantilla del Ayuntamiento de Oviedo, con todas las consecuencias inherentes a esta declaración

Disconforme con el fallo, recurre en suplicación la representación letrada del Ayuntamiento demandado para, al amparo de varios motivos respectivamente planteados por el cauce del apartado c) y del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, solicitar que se revoque la sentencia recurrida, se declare la inexistencia de cesión ilegal de los trabajadores demandantes y se desestime íntegramente la demanda formulada en primera instancia. Subsidiariamente, "para el caso de que se confirme la Sentencia recurrida en cuanto a la declaración de cesión ilegal, se estime parcialmente el recurso declarando que los efectos de la cesión ilegal han de referirse al momento de formulación de la demanda y en todo caso al inicio de la ejecución del contrato de servicios exp. municipal NUM002". En cualquier caso, "con imposición de costas".

El recurso interpuesto ha sido objeto de impugnación por la representación de los trabajadores demandantes solicitando la confirmación de la Sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos, "con imposición de costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de este Graduados Social que suscribe, en el importe máximo previsto, teniendo en cuenta el número de personas recurridas que componen la parte actora".

SEGUNDO:Acude el recurso a una particular formulación invertida de motivos de censura jurídica seguidos de motivos de revisión fáctica de la que no se da otra razón que una "estrecha relación" con los primeros al poner de manifiesto el error patente de la Sentencia y de su pronunciamiento estimatorio.

El primer motivo tiene por objeto de adicionar a la relación de hechos declarados probados otros hechos complementarios omitidos, derivados de las pruebas documentales y que ponen de manifiesto el error de la Sentencia. Son tres las adiciones propuestas:

- adición como hecho probado complementario a los párrafos primero y séptimo del hecho probado cuarto con el siguiente inciso: "tal y como exigen las cláusulas del Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato (exp. NUM000) y Memoria técnica integrante de la oferta contractual presentado por ALUVISA". Cita en aval el pliego de prescripciones técnicas del contrato (Doc. nº 2 aportado por esta parte), págs.5, 6, 13, 17,19, 22, 29, 48, 50, 55 y la Memoria técnica integrante de la oferta contractual de ALUVISA (Doc. nº6 aportado por esta parte), págs.89 a 97.

- adición como hecho probado complementario al citado párrafo segundo del siguiente inciso:

"tal y como imponen la cláusula 3ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, el capítulo IV del Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato (exp. NUM000) y la Memoria Técnica integrante de la oferta contractual de ALUVISA". Invoca la cláusula 3ª del PCAP (Doc.nº 1 de esta parte), por el capítulo IV deI PPT (Doc.nº 2 de esta parte) y por la Memoria Técnica integrante de la oferta contractual de ALUVISA (Doc. nº 6 de esta parte, págs.91 y 92)

- adición como hecho probado complementario al citado párrafo cuarto del siguiente inciso:

"tal y como imponen el apdo.1 del Anexo I del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y los apdos.4.5 y 5 del capítulo III, apdo. 3 del capítulo V y apdo.1.1 del capítulo VII del Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato (exp. NUM000)". Señala el apdo.1 del Anexo I del PCAP, del apdo.4.5 capítulo III del PPT, del apdo. 5 del capítulo III del PPT, del apdo. 3 del capítulo V del PPT, en el apdo.1.1 del capítulo VII y finalmente del Informe emitido por el Inspector de Policía responsable municipal del contrato, de fecha 30 mayo de 2024.

El segundo motivo tiene por objeto de adicionar otro hecho que juzga omitido y que, derivado de las pruebas documentales, pondría de manifiesto el error de la Sentencia. Lo que propone así es la adición de un nuevo hecho probado "quinto bis" con la siguiente redacción: «La prestación contractual consistente en la explotación material de la Sala de Control de Tráfico (exp. municipal NUM000), es una prestación auxiliar en el ámbito más amplio del propio contrato, que comprende la prestación de servicios, suministros y obras accesorias, fundamentalmente la gestión y mantenimiento de la red semafórica y las cámaras de circuito cerrado, y en el que por la contratista ALUVISA se emplea a más personal que el que presta servicios en la propia Sala de Control, tratándose de un contrato mixto de resultado que desborda la mera prestación de servicios los cuales son prestados mediante la llamada "Base de Operaciones" (nave sita en Polígono Ferreros)». Expone que ello se infiere con claridad tanto del PCAP (Doc nº 1 aportado por esta parte), como del PPT (Doc. nº 2 aportado por esta parte), de la Memoria técnica integrante de la oferta contractual de ALUVISA (Doc. nº6 aportado por esta parte), págs.7, 8 y 89 a 97, y del citado Estudio de Costes del contrato que consta como Anexo II del PCAP.

El tercer y último motivo tiene por objeto de rectificar el hecho probado quinto que "resulta manifiestamente contradicho por prueba documental"y redunda en poner de manifiesto el error de la sentencia, proponiendo en su lugar la redacción alternativa siguiente: «El objeto social de ALUVISA comprende, entre otras, la realización de sistemas de control y regulación del tráfico así como asesoramiento de éstos; la explotación de aparatos, dispositivos y sistemas de seguridad y televisión; la explotación de aparatos, dispositivos y sistemas de comunicaciones e informática; el desarrollo e implementación de aplicaciones de software de control y la explotación de planes de aforo y adquisición de datos de tráfico en general».Señala la prueba Documental nº7, certificado de inscripción de la contratista ALUVISA en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (ROLECE), cuya inscripción hace plena prueba de su contenido ( art.96.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), certificado que relación con el objeto social de la contratista hace prueba.

La impugnación del recurso se opone al éxito de todos ellos, de entrada, al considerar que la proposición de las revisiones como "complementarias"y en el momento final del recurso -una vez interpuestos todos los motivos dedicados al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia "sin apoyo en ningún momento en las variaciones que interesa añadir"-ponen de manifiesto lo innecesario que resulta su inclusión en la sentencia para el cumplimiento del objeto del recurso de suplicación, que es la variación del fallo judicial emitido por su desvinculación del análisis jurídico propuesto de contrario. En cualquier caso, opone seguidamente el incumplimiento de los requisitos de la revisión fáctica en un recurso extraordinario como el que nos ocupa, en el que las reglas en que se traducen los requisitos de los artículos 193,b) y 196.2 y 3 de la LRJS impiden según la jurisprudencia una nueva valoración global y conjunta de la totalidad de la prueba practicada o sencillamente acceder a modificar el relato fáctico sin cumplirlos.

Ciertamente esa inversión no puede merecer favorable acogida desde la pura lógica procesal del recurso, mas no se propone la censura jurídica "sin apoyo en ningún momento en las variaciones que interesa añadir"porque, en realidad, lo hace dando por supuesto que ha sido estimada. Para su examen lo que hemos de recordar es que, de conformidad con el artículo 193.b) LJS, el recurso de suplicación puede tener por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, no más. El artículo 196 LJS exige que se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas (apartado 2), de manera que en el caso de la revisión fáctica habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende (apartado 3).

Pero en un recurso extraordinario -como el que nos ocupa- las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento por haber correspondido en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud, único que ex artículo 97.2 LJS ha tenido plena inmediación en su práctica. Consecuentemente, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha venido desde tiempo atrás reiterando que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin"( sentencia de 24 de septiembre de 2.015, rco. 309/2014, entre otras muchas).

Eso es tanto como asumir que la norma procesal "no permite la reconsideración plena del material probatorio. Se limita, por el contrario, a posibilitar un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas [...], se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Las consecuencias de esta configuración legal son múltiples puesto que condiciona las posibilidades reales de que la revisión de hechos probados se produzca [...]. El peligro de que [...] se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican las limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados"( sentencia del Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo de 14 diciembre de 2.022 (rco. 131/2022).

La previsión legal que permite la eventual revisión de los hechos probados según determinadas pruebas practicadas conlleva que las reglas aplicables a la revisión a que habilita el motivo de recurso se resuman en exigir al recurrente cuantas dicha sentencia del Pleno más recientemente ha compendiado por:

«1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical [...].

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil».

Ello porque «En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 )»(íbidem).

Llevando las anteriores consideraciones al examen de los motivos de revisión fáctica propuestos, no podemos acceder a la revisión fáctica solicita. Por un lado, el recurso apela a documentos que ya han sido objeto de valoración judicial de un modo que trasciende a la formal revisión a que se atiene. Sirva reparar en que la Memoria Explicativa del contrato, el Pliego de Cláusulas Administrativas y el Pliego de Prescripciones Técnicas que el hecho probado tercero transcribe por las funciones encomendadas según los mismos a las personas que ejercen de operadora del Centro de Control de un modo que, aunque pudiera considerarse complementario, distingue claramente del contenido de sus tareas el hecho probado cuarto -el que pide revisar- para dejar constancia de cuáles son aquéllas que desde la Sala de Control de Tráfico del edificio municipal ejercen desde el inicio de la relación laboral. Que unas funciones correspondan, cual pretende el recurso, con lo que "tal y como imponen"esos documentos -de parte en cuanto son de la Administración contratante- no evidencia que la sentencia incurra en error relevante a efectos de dirimir la controversia jurídica, pues la del recurso no deja de ser una conclusión y la controversia pasa por verificar si, a la postre, esas funciones realizadas por los operadores entran o no dentro del tenor de lo que se describe normativa y jurisprudencialmente como cesión ilegal. No podemos desmerecer que el hecho probado concernido es resultado de una amplia valoración de la prueba, que incluye testifical y trasciende a los extremos que genéricamente se alegan por los pliegos de contratación.

El recurso con ello tampoco desvirtúa la valoración judicial de los mismos documentos, a los que el citado hecho probado tercero -inatacado por el recurso- igualmente alude. Y la misma consideración merece la segunda revisión fáctica que pretende introducir que estamos ante una prestación auxiliar en el ámbito más amplio del propio contrato, comprensiva de "prestación de servicios, suministros y obras accesorias, fundamentalmente por la gestión y mantenimiento de la red semafórica y las cámaras de circuito cerrado",para dejar constancia de que la contratista ALUVISA emplea a más personal que el que presta servicios en la propia Sala de Control. No podemos perder de vista que el hecho probado segundo alude ya a la licitación y a los correspondientes expedientes, pero en cualquier caso la adición nada relevante añade a una prestación de servicios -como operadores en el centro de control- que ya consta formalmente definida por las funciones propias del sistema de gestión del tráfico y la gestión del aparcamiento mediante aplicaciones informáticas y atención telefónica según los mismos pliegos que el hecho probado tercero identifica, atribuyendo tareas propias de los operadores. Los cinco demandantes -cuatro auxiliares administrativos y un oficial administrativo (hecho probado primero)- desempeñan las que el hecho probado cuarto describe y a ellas hemos de atenernos como acreditadas, sin otro apelativo o adición por más que el recurso alegue la existencia de una prestación más amplia que ni siquiera consta que forme parte del presente procedimiento.

Por último, «[...] "la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" [...] Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado" [ sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 ; y 258/2020, de 17 marzo ( rec. 136/2018 ), con cita de otras muchas]»(sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2.024, rco. 23/2022 ). Tal es lo que acontece con respecto a la tercera revisión, cuyo planteamiento prescinde de que el tenor del hecho probado atiende al objeto social y CNAE de la empresa ALUVISA. Aunque como pone de manifiesto la impugnación del recurso la cuestión jurídica no atañe a ello desde el momento en que la sentencia no desacredita la realidad del objeto social de la empresa, no lo hace tampoco la revisión fundada en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público que tampoco tiene prevalencia o superior eficacia probatoria a estos efectos.

Las motivos al amparo del artículo 193.b) LJS se desestiman en su integridad.

TERCERO:Una vez resueltas las revisiones fácticas propuestas en los términos que han quedado expuestos, hemos de abordar los motivos de censura jurídica en que al amparo del artículo 193.c) LJS el recurso se fundamenta y que principalmente pivotan, todos ellos, en la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Mediante los dos primeros el recurso sustenta su pretensión principal de que sea revocada la declaración de cesión ilegal que la sentencia efectúa.

El primero denuncia infracciónart. 43 TRET en relación con la jurisprudencia que lo interpreta, en particular, respecto de los contratos de las Administraciones públicas que afectan a la seguridad pública. Invoca STS de 27 de septiembre de 2011 (rec. 4095/2010) porque en el contrato de servicios suscrito por el Ayuntamiento con ALUVISA para la gestión material, entre otros aspectos, de la explotación de la SCT, concurren necesariamente las peculiaridades propias de la colaboración en la gestión material de una competencia municipal en materia de seguridad del tráfico que excluyen el supuesto de cesión ilegal de trabajadores

El segundo denuncia infracciónart. 43 TRET en relación con la jurisprudencia general que lo interpreta. Sin perjuicio del motivo anterior, invoca la STS 11 enero de 2023 (rec. 2890/2019) que fija los criterios a tener en cuenta porque o bien el Juzgado no ha efectuado el enjuiciamiento de la cesión ilegal con el alcance y requerimientos contenidos en la jurisprudencia del TS, en cuyo caso no puede estimarse la Sentencia suficientemente fundamentada a estos efectos, o bien tales omisiones responden a imposibilidad de tener por acreditado tales criterios jurisprudenciales en perjuicio de las partes demandadas, en cuyo supuesto debió declararse derechamente la inexistencia de la cesión ilegal pretendida

Ambos se impugnan de contrario en una doble consideración que podemos resumir en que, por un lado, nada alcanza a desvirtuar de la situación aquí examinada la primera infracción que pivota en un supuesto de actividad tan particular por su objeto -la extinción de incendios competencia de la Comunidad Autónoma-, como por las circunstancias que se tuvieron por acreditadas y la alejan del presente. Por otro, que lo que precisamente se constata acreditado en el caso de las funciones y prestación de servicios de los demandantes tiene pleno encaje en la doctrina jurisprudencial que ha delimitado los requisitos de la cesión ilegal, pretendiendo el Ayuntamiento recurrente querer ver en la sentencia omisiones que no son tal.

Bajo el título "Cesión de trabajadores", el artículo 43 del texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores contempla el supuesto de la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, lo que advierte "solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan",advirtiendo en su apartado segundo expresamente que "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

El ámbito de la cesión que este artículo contempla no se limita al de las cesiones ilícitas que proscribe. De ello se infiere que, si bien en nuestro ordenamiento jurídico no existe una prohibición general que impida al empresario acudir a la contratación externa de trabajadores, sí existen una serie de cautelas legales que se establecen para deslindar la legítima contratación de la simple provisión de mano de obra prohibida. La interposición en el contrato de trabajo es un fenómeno complejo en virtud del cual el empresario real, que es aquél que incorpora a su actividad la utilidad patrimonial del servicio prestado por el trabajador y ejerce efectivamente el poder de dirección sobre éste, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal y la finalidad de la regulación estatutaria no es otra que conseguir que la relación laboral real coincida con la formal, de modo que quien el empresario real asuma las obligaciones que le corresponden a fin de evitar que a medio de la interposición del empresario formal pueda perseguirse la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías del trabajador.

Ahora bien, la tarea de deslindar lo lícito de lo que deba considerarse ilícito no es sencilla y trazar la línea divisoria entre uno y otro supuesto viene exigiendo ponderar en cada caso concreto "diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva ...)"( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2.001, rcud. 2142/2000). No obstante, tal ponderación se complica ciertamente ante la no infrecuente posibilidad que la cesión ilegal opere sobre una deliberada apariencia de legitimidad que encubre una mera provisión de mano de obra y, sobremanera, en aquellos supuestos en que la prestación de servicios tenga lugar en el marco de la empresa que ha resuelto externalizarlos. Es por ello que tempranamente se acuñó la conocida como doctrina del empresario efectivo, pues aun cuando la mera apariencia o ficción de empresa es característica del supuesto de cesión ilegal, ello no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión, sino que "como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas"de modo que aun en supuestos en que la empresa que facilita personal a otra tenga acreditada actividad y organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consistirá en que esa organización "no se ha puesto en juego",limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo"a la empresa arrendataria ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.006, rcud. 66/2005).

En definitiva, no es de apreciar cesión ilegal si el empresario desempeña efectivamente su posición, lo que exige ejercitar los poderes y afrontar las responsabilidades inherentes a la misma con respecto a su trabajador y, por el contrario, "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse [...]"( sentencia del Tribunal Supremo de 27 enero de 2011, rcud. 1784/2010, que reiteran otras posteriores como las de 4 de julio de 2.012, rcud. 967/2011, y 5 de noviembre de 2.012, rcud. 4282/2011).

Ciertamente la STS de 27 de septiembre de 2011 (rec. 4095/2010) que el recurso invoca no concierne propiamente a un supuesto de cesión ilegal sino a las consecuencias para los contratos eventuales para tareas cíclicas y propias de la actividad normal de la Administración en un supuesto en que se reclamaba de aplicación el artículo 43 ET -que la sentencia rechaza- considerando que "que debe distinguirse entre las tareas materiales de prevención y lucha contra incendios, que se evidencia como objeto de la contrata y otra la dirección de la obra que incumbe a la principal, máxime cuando está en juego un bien público cual es la seguridad de las personas y de los bienes, deber atribuido de la Administración Pública, en este caso la Xunta de Galicia, lo que abona también que los medios de mayor envergadura sean también de su propiedad".Como reivindica la impugnación del recurso, no hay verdadera unificación de doctrina al respecto -la sentencia en realidad versa sobre el análisis de sucesivos contratos de obra o servicio determinados- sino aplicación de pacífica jurisprudencia para el examen del fenómeno interpositorio.

Así, también la STS 11 enero de 2023 (rec. 2890/2019) que el recurso invoca no fija otros criterios que los que han quedado resumidos y podemos traer a colación igualmente dado que, aun ceñidos a un supuesto igualmente concreto de externalización del apoyo técnico a la gestión tributaria. Expone en ella el Alto Tribunal que «Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que, "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal."

En la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 )."

La clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica" (por todas, sentencias del TS de 12 de enero de 2022, recurso 1903/2020 y 24 de mayo de 2022, recurso 694/2020 ).

La resolución de este recurso requiere discernir si la empresa contratista tenía el control, la organización y la dirección de la actividad laboral de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales. En la práctica, ello se traduce en que la empresa contratista sea quien ejercite realmente todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores, bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan su actividad».

Si la conclusión allí fue que no se había producido cesión ilegal es porque la empresa contratista mantenía el control de la actividad de sus trabajadores y aportaba infraestructura personal y material relevante. Y basta la lectura de la misma para reparar en las circunstancias particulares que sustentan fácticamente el fallo en la consideración de que la empresa contratista mantenía el control de la actividad de sus trabajadores y aportaba un infraestructura personal y material relevante, así como que para una prestación de servicios que consistía "en el apoyo técnico a los órganos de gestión tributaria del ayuntamiento"la corporación local "no externalizó la gestión tributaria en su totalidad"y "la concesionaria desarrolló una labor de apoyo técnico tributario con sus propios medios materiales y personales, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal. Se trata de una contrata que incluía la atención al público. El horario del personal del ayuntamiento, que se limitaba a la mañana, impedía atender a los ciudadanos por la tarde. La contrata permitió prestar el servicio público atendiendo a los ciudadanos los lunes por la tarde"considerando que "las obligaciones laborales o personales de muchos ciudadanos impiden o dificultan realizar trámites en horario de mañana, por lo que la contrata supuso una mejora de la atención ciudadana"y que "En definitiva, el Ayuntamiento [...] externalizó con una empresa privada el apoyo técnico a los órganos de gestión tributaria, que se prestó por Agyrec SL con su propia organización, lo que coadyuvó a la prestación del servicio público".

Se constaba allí acreditado que la prestación de servicios se hacía en un local arrendado por la empresa con esa finalidad, situado fuera de las dependencias municipales, la trabajadora desempeñaba sus funciones bajo la dirección del personal de la empresa, recibiendo instrucciones del coordinador de la empresa, de conformidad con las cláusulas administrativas y prescripciones técnicas del contrato, al tratarse de una gestión tributaria el ayuntamiento inspeccionaba y fiscalizaba el servicio, razón por la que "con dicha finalidad" el responsable de gestión tributaria del ayuntamiento acudía a la oficina de la empresa a diario, a firmar documentación y resolver incidencias, "pero se declara probado que los trabajadores de [la empresa] que prestaban servicios en ese local estaban dirigidos por personal de dicha mercantil".

Análogamente así sucede con otras sentencias igualmente recientes, cual constituye la cadena de todas aquellas que conciernen a la contratación de monitores de educación especial por la Junta de Andalucía, reiterando la doctrina sintetizada en la sentencia de 15 de marzo de 2.023 (rcud. 3390/2020). Pues como se concluye en la de 29 de noviembre de 2.023 (rcud. 3928/2021), en el marco "de una contrata administrativa en la que, la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas",considerando que la descentralización se evidenciaba no solo diferente a la eventual naturaleza estructural de las funciones, sino que los hechos probados acreditan que la empresa contratista "mantenía el control de la actividad de la trabajadora",no siendo posible apreciar la existencia de cesión ilegal entre otras razones porque ello así se infiere de que "Consta igualmente acreditado que las empresas controlaban su actividad mediante la recepción periódica de partes de ejecución del servicio, con reuniones de control y visitas periódicas al centro"de modo que "La coordinación y supervisión que de tales tareas se realizaba por el personal del centro, ha de entenderse como dentro de las necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata, sin que ello pueda considerarse en modo alguno cesión de las facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora".

CUARTO:Aplicando las anteriores consideraciones al relato de hechos probados acogido en la instancia, entre los que se comprenden los que también figuran recogidos en la fundamentación jurídica de la sentencia, la infracción jurídica denunciada no puede ser acogida. Una mejor comprensión aconseja recapitular acerca de los hechos de los que trae causa la decisión judicial recurrida con arreglo a la solicitud de cinco demandantes que al tiempo de la demanda prestan servicios por cuenta de la empresa demandada, ALUVISA, en virtud de contratos indefinidos y a jornada completa "a razón de 40 horas semanales que prestan en servicio ininterrumpido de 24 horas al día x 7 días a la semana, en tres turnos semanales rotativos de mañana (de 06 a 14 horas), tarde (de 14 a 22 horas) y noche (de 22 a 06 horas)"con las categorías profesionales -y antigüedades- que el hecho probado primero reseña cual cuatro auxiliares administrativos y un oficial administrativo.

Lo que el Ayuntamiento de Oviedo contrató mediante licitación fue el "servicio de conservación, mantenimiento y reparación de las redes semafóricas, sistemas de TVC y explotación del centro de control de tráfico, incluyendo aplicaciones informáticas de gestión de tráfico, y sistemas de aparcamientos en rotación del Ayuntamiento de Oviedo".Es de significar que la actual prestataria - la demandada ALUVISA- resultó adjudicataria en la licitación del Expediente NUM000, como también lo había sido del anterior contrato, derivado del Expediente NUM001. En los años precedentes el servicio fue prestado por otra empresa que fue la inicial empleadora de los demandantes, razón por la que en el año 2016 fueron subrogados por ALUVISA (hecho probado segundo), que es una empresa cuyo objeto social es la "realización de instalaciones eléctricas, alumbrado público y sistemas de control de tráfico"y que su actividad es la de "instalaciones eléctricas en general, Instalaciones de redes telegráficas, telefónicas, telefonía sin hilos y televisión",siendo su CNAE el 4321 - Instalaciones Eléctricas (hecho probado quinto). Resulta de aplicación el Convenio Colectivo para la Industria del Metal del Principado de Asturias, conforme al cual los actores perciben sus salarios (hecho probado primero).

En el hecho probado tercero la sentencia reseña en relación con las funciones encomendadas a las personas que ejercen de operadora del Centro de Control que la Memoria Explicativa del contrato y el Pliego de Cláusulas Administrativas indican que "Respecto al sistema de gestión de tráfico supone a través de la observación y análisis del mismo mediante el control visual de las cámaras del centro de control y de los avisos recibidos por la Policía, contribuir a la gestión dinámica la red semafórica, la resolución de incidencias, detección de averías y análisis de sus causas. Accederán en remoto para solución de averías o resolución mediante su traslado al personal de campo. Respecto a la gestión de aparcamiento realizarán la atención telefónica, resolución de incidencias y aperturas remotas de los accesos en caso necesario. En general controlarán el cumplimiento de resolución de averías y efectuarán su seguimiento. Con el aporte de los datos al sistema y las necesidades detectadas por el trabajo"

En el Pliego de Prescripciones Técnicas se identifican como tareas propias de los operadores las que el hecho probado tercero enumera por: la gestión del tráfico; la revisión del estado del tráfico rodado en la ciudad, según los parámetros aportados por el responsable del contrato; las modificaciones de los parámetros de ciclos semafóricos; la gestión de las incidencias detectadas; la gestión de las grabaciones; - el mantenimiento evolutivo del software de las aplicaciones; la gestión de los aparcamientos: atención telefónica y soporte al usuario; control de acceso; la detección de averías y gestión de su resolución; el mantenimiento del correcto funcionamiento del software; la comunicación con el personal de campo para la resolución de incidencias; y la detección de incidencias en el mantenimiento de instalaciones.

A tenor del hecho probado cuarto, lo que ha resultado acreditado es que:

- Desde el inicio de la relación laboral los demandantes han venido realizando dichas funciones desde la Sala de Control de Tráfico del edificio municipal del Área de Seguridad Ciudadana del Ayuntamiento de Oviedo, sito en la C/ Camino de Rubín 39 de Oviedo.

- Comparten la Sala de Control de Tráfico con Agentes de la Policía Local, quienes dan órdenes a los demandantes de forma directa, sin intermediarios de la empresa ALUVISA.

- El responsable del contrato con el Ayuntamiento de Oviedo presta servicios por cuenta de la empresa demandada, trabaja en turno de mañana de lunes a viernes y no tiene guardia de disponibilidad. Normalmente no da órdenes a los demandantes, solo en algunas ocasiones les da instrucciones, provenientes algunas de la propia empresa y otras de la Jefatura de Policía.

- Para el desempeño de sus funciones los actores utilizan el mobiliario y el material del que dispone la Sala de Control. Algunos de dichos materiales fueron facilitados por Aluvisa y otras por la anterior adjudicataria, pero una vez que se facilitan por las adjudicatarias pasan a ser del Ayuntamiento, como el caso de los software que utilizan.

- Las líneas telefónicas de las que disponen en el trabajo son las del Ayuntamiento y no tienen correo electrónico de Aluvisa.

- Son de la empresa demandada los teléfonos móviles, "que también facilitó a los demandantes chalecos de la empresa, lo que hizo con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda que dio origen al presente procedimiento".

- Para acceder a las instalaciones los demandantes disponen de una identificación, que es la misma que la que tienen los funcionarios del Ayuntamiento.

- Para disfrutar de las vacaciones, los operarios se ponen de acuerdo en los periodos a disfrutar, después las entregan a la empresa demandada, que se ocupa de supervisarlas.

La sentencia de instancia parte de la dificultad que el examen casuístico de la cesión ilegal siempre supone, si bien estima la pretensión de los trabajadores añadiendo los hechos probados y las consideraciones fácticas que en sede de fundamentación jurídica dimanan de "la valoración conjunta de la prueba practicada consistente en documental y testifical de Dº Blanca [...], Dº Adela[...], Dº Candida[...], Dº Lucía[...], Dº Adelaida Virginia[...], en relación con las alegaciones de las partes".

La Juzgadora a quocomienza por rechazar implícitamente la primera censura jurídica -que atañe a la naturaleza del servicio- poniendo de manifiesto que el artículo 7 del Real Decreto 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, lo que establece es que "corresponde a los municipios: a) La regulación, ordenación, gestión, vigilancia y disciplina, por medio de agentes propios, del tráfico en las vías urbanas de su titularidad, así como la denuncia de las infracciones que se cometan en dichas vías y la sanción de las mismas cuando no esté expresamente atribuida a otra Administración. b) La regulación mediante ordenanza municipal de circulación, de los usos de las vías urbanas, haciendo compatible la equitativa distribución de los aparcamientos entre todos los usuarios con la necesaria fluidez del tráfico rodado y con el uso peatonal de las calles, así como el establecimiento de medidas de estacionamiento limitado, con el fin de garantizar la rotación de los aparcamientos, prestando especial atención a las necesidades de las personas con discapacidad que tienen reducida su movilidad y qu utilizan vehículos, todo ello con el fin de favorecer su integración social".

El artículo 7 de la Ordenanza Municipal de Movilidad y Tráfico del Ayuntamiento de Oviedo, dispone que "El Ayuntamiento, de acuerdo con la legislación vigente, podrá adoptar las medidas de ordenación del tráfico que estime oportunas en las vías de su titularidad y en las vías urbanas del Concejo, estableciendo, modificando, restringiendo o prohibiendo con carácter fijo o temporal, las condiciones de circulación de todos o algunos vehículos y/o peatones, ordenando los estacionamientos, las operaciones de carga y descarga, el transporte de personas y mercancías u otras actividades".Este precepto ciertamente también señala que "La Policía Local será la responsable de la ordenación, señalización y dirección del tráfico en las vías urbanas de acuerdo con lo establecido en la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y en las normas de circulación".

Al decir de la fundamentación de la sentencia, "De los artículos citados se deriva que la ordenación del tráfico constituye una competencia atribuida al Ayuntamiento de Oviedo, siendo un servicio público, esencial, permanente y necesario, que no se corresponde con las actividades que constituyen el objeto social de la empresa Aluvisa, que es la "realización de instalaciones eléctricas, alumbrado público y sistemas de control de tráfico"y que su actividad es la de "instalaciones eléctricas en general, Instalaciones de redes telegráficas, telefónicas, telefonía sin hilos y televisión",siendo su CNAE el 4321 - Instalaciones Eléctricas" (fundamento de derecho tercero).

La clave aquí radica en a qué tipo de externalización nos enfrentamos, pues la naturaleza del servicio que el ayuntamiento recurrente reclama no ha impedido que tuviera lugar, pero tampoco que lo hiciera en los términos que han resultado acreditados. Luego no puede impedir tampoco sus eventuales consecuencias. Reparemos de entrada que los trabajadores no tienen una cualificación que les especialice para la prestación del servicio, pero que tampoco les diferencia en el servicio que prestan dentro de la Sala de Control.

Prosigue la fundamentación de la sentencia indicando que "con las pruebas practicadas han resultado acreditados los siguientes hechos con respecto a la prestación de servicios por parte de los demandantes: Desde el inicio de la relación laboral los demandantes han venido realizando dichas funciones desde la Sala de Control de Tráfico del edificio municipal del Área de Seguridad Ciudadana del Ayuntamiento de Oviedo, sito en la C/ Camino de Rubín 39 de Oviedo. Comparten la Sala de Control de Tráfico con Agentes de la Policía Local, quienes dar órdenes a los demandantes de forma directa, sin intermediarios de la empresa ALUVISA, como han declarado los testigos, los agentes de la Policía Local Dº Adela[...] y Dº Candida[...], que ha declarado que siempre han dado órdenes directas a los demandantes, lo que se corrobora por el hecho de que Dº Blanca[...], que presta servicios por cuenta de la empresa demandada y es el responsable del contrato con el Ayuntamiento de Oviedo, trabaja en turno de mañana de lunes a viernes y no tiene guardia de disponibilidad, mientras que los demandantes trabajan de forma continuada de lunes a domingo a turnos, con lo que, salvo en el horario de mañana, no existe en la Sala de Control una persona encargada de la empresa que pueda dar instrucciones a los operadores. Para el desempeño de sus funciones los actores utilizan el mobiliario y el material del que dispone la Sala de Control. Algunos de dichos materiales fueron facilitados por Aluvisa y otras por la anterior adjudicataria, pero una vez que se facilitan por las adjudicatarias pasan a ser del Ayuntamiento, como el caso de los software que utilizan. Las líneas telefónicas de las que disponen en el trabajo son las del Ayuntamiento y no tienen correo electrónico de Aluvisa. Los teléfonos móviles son de la empresa demandada, que también facilitó a los demandantes chalecos de la empresa, pero es algo reciente pues la demandada se los entregó con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda que dio origen al presente procedimiento. Para acceder a las instalaciones los demandantes disponen de una identificación, que es la misma que la que tienen los funcionarios del Ayuntamiento. Para disfrutar de las vacaciones, los operarios se ponen de acuerdo en los periodos a disfrutar, después las entregan a la empresa demandada, que se ocupa de supervisarlas.

De los hechos expuestos se desprende que debe calificarse la contrata entre las dos codemandadas, como fenómeno interpositorio de carácter jurídico determinante de una cesión ilegal, dado que los demandantes permanecen dentro del ámbito del poder de dirección del Ayuntamiento demandado, que es la que actúa como su verdadera y real empleadora, y la demandada ALUVISA ejerce como empresa meramente formal, al no poner en juego su organización ni instrumento alguno de dirección u organización del trabajo de los actores, constituyendo, consecuentemente, las contratas un fenómeno interpositorio en que los contratos suscritos resultan meros instrumento al efecto, y el hecho de que la empresa mantuviera una gestión empresarial mediata, como el abono de salarios o la aprobación formal de vacaciones, no es obstáculo para la existencia de cesión ilegal de trabajadores".

Por tanto, la conclusión en la instancia es que procede declarar la existencia de cesión ilegal de trabajadores y esta Sala ha de convenir con la misma. De cuanto fácticamente antecede encontramos que, por un lado y desde el punto de vista de los medios materiales, el lugar de trabajo es exactamente el mismo del propio del personal del Ayuntamiento. No hay diferenciación física, pero tampoco de otro modo, pues aunque posteriormente les hubieran sido facilitados chalecos a tales efectos y móviles, no solo ello fue posterior, sino que tampoco se diferencia el medio de acceso mediante tarjetas indiferenciadas, cual podrían ser de constar serigrafiadas. En realidad, más relevantes que ni siquiera habían venido contando con direcciones de correo electrónico propias, facilitadas por la empresa formalmente empleadora.

Estamos ante una prestación de servicios ininterrumpida "a razón de 40 horas semanales que prestan en servicio ininterrumpido de 24 horas al día x 7 días a la semana, en tres turnos semanales rotativos de mañana (de 06 a 14 horas), tarde (de 14 a 22 horas) y noche (de 22 a 06 horas)".El objeto de la contrata en el marco de funciones de control del tráfico aparenta justificar esta prestación. Pero no que la línea telefónica no sea otra que la del Ayuntamiento. Tampoco que siendo el software un elemento tan nuclear de la prestación, se advierte también que lo que inicialmente aportaban las contratistas -como sucedía con otros elementos materiales- hubiera pasado a ser titularidad del Ayuntamiento, como el resto de medios mediante los que desempeñaban su prestación de servicios. Y ello añade una relevante diferencia más en una actividad en que es precisamente el control del tráfico con ese elemento el que se acomete por una empresa que, a la postre, solo pone mano de obra y ni siquiera consta que mientras el pliego aludía al "mantenimiento evolutivo del software de las aplicaciones"no consta así lo realizaran.

En suma, si no hay recursos corporativos que evidencien control de quién entra o sale de las instalaciones reservadas a empleados municipales, tampoco un sistema de comunicación directa empresa - trabajadores, menos aún diferenciación desde el punto de vista organizativo por el control efectivo de la prestación de servicios. Ciertamente la determinación de la existencia o no de un supuesto de cesión ilegal de mano de obra tiene un carácter eminentemente fáctico y por ello está sujeta a las reglas de la casuística, de suerte que la solución que proceda adoptar vendrá condicionada inexorablemente por lo que en cada proceso resulte acreditado, debiendo por lo tanto analizarse detenidamente caso a caso, sin que la solución aplicada a un supuesto sea extrapolable a situaciones de hecho dispares ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2.003, rcud. 1741/2002).

Pero ello no permite compartir la argumentación expuesta por el recurrente: el examen de las circunstancias fácticas acreditadas evidencia con claridad que en el supuesto analizado se dan los presupuestos suficientemente necesarios para apreciar la existencia de cesión ilegal, no solo desde el punto de vista material. Como destaca la sentencia, los hechos probados ponen de manifiesto que el Ayuntamiento de Oviedo es quien de hecho y en la práctica ha venido a ejercer el poder empresarial real y efectivo sobre unos trabajadores que solo formalmente prestaban sus servicios para ALUVISA. A ello en absoluto obsta que no haya duda de que esta última es una empresa real, con un entramado personal y organizativo propio, pues lo relevante es que los hechos probados revelan que en el caso del actor no lo puso en juego. Tampoco que dicha prestación de servicios sea consecuencia de una licitación para la externalización del servicio.

Es el Ayuntamiento de Oviedo y no ALUVISA quien en realidad organizaba la prestación de servicios, tanto impartiendo instrucciones de manera más habitual, como coordinando la prestación de tareas en el tiempo por la sencilla razón de que quien se identifica como "coordinador" no abarca una tan extensa prestación de servicios ni pretende su control en modo alguno. A tal conclusión es forzoso llegar si tenemos en cuenta que la sentencia acoge como acreditado que el coordinador del servicio no impartía orden alguna lo que, por más que pretenda el Ayuntamiento que solo la policía local podía dar instrucciones para la más adecuada prestación del servicio, no se compadece en absoluto con una realidad que asume que entre empresa y Ayuntamiento si existía esa coordinación era de quien "trabaja en turno de mañana de lunes a viernes y no tiene guardia de disponibilidad, mientras que los demandantes trabajan de forma continuada de lunes a domingo a turnos, con lo que, salvo en el horario de mañana, no existe en la Sala de Control una persona encargada de la empresa que pueda dar instrucciones a los operadores". A fortiori,los trabajadores se autorganizaban para disfrutar de las vacaciones, poniéndose de acuerdo en los periodos a disfrutar, con la intervención de la empresa mediante mera supervisión.

Sin que ello desconecte o desnaturalice unas facultades a las que durante todo este tiempo los trabajadores han estado sometidos en su prestación de servicios que procedían directamente del personal y de los medios del Ayuntamiento, lo que en realidad revela el conjunto de las circunstancias expuestas es que la estructura material y organizativa de ALUVISA ningún papel relevante jugaba en la organización y contenido de la prestación pactada. Atendidos los razonamientos expuestos, la sentencia no incurre en las infracciones denunciadas, debiendo confirmar la existencia de la cesión ilegal apreciada.

QUINTO:Seguidamente el recurso formula el motivo de censura jurídica que sostiene la pretensión subsidiaria y que, llegados a este punto en que la declaración de cesión ilegal debe ser confirmada, exige examinar sus consecuencias a tenor del único aspecto que discute el recurrente: la antigüedad de los trabajadores.

En este punto el recurso alega infracciónart. 43 TRET en relación con la jurisprudencia que fija el momento en que ha de enjuiciarse si ha existido o no cesión ilegal. Nada discute de que el derecho reconocido es a adquirir la condición de indefinidos de la plantilla del Ayuntamiento de Oviedo, aspecto en el que la sentencia se diferencia de la previsión del artículo 43.4 ET cuando alude a que "Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal".

El recurso invoca las sentencias de 13 de diciembre de 2018 (rec. 2719/2016) y de 7 de mayo de 2010 (rec.3347/2009) porque, con arreglo a ellas, "el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores [...] es [...] el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento es cuando se producen los efectos de la litispendencia",añadiendo las de 14 de enero de 2020 (rec.2501/2017) y 28 de febrero de 2018 (rec. 3885/2015) que, en relación con el período temporal de referencia, declaran la exigencia de que las circunstancias de la cesión de trabajadores continúen dándose en la fecha de presentación de la papeleta de conciliación judicial.

Considera que ello tiene gravedad en el presente caso si se tiene en cuenta además que la Sentencia ha estimado la demanda sin discriminar ni fijar el momento en el que entiende concurriría la cesión ilegal y que, según la jurisprudencia citada, ha de coincidir con el de la presentación de la demanda judicial o en todo caso con el inicio de ejecución del contrato (exp. NUM000), de modo que la pretensión de la demanda de que «se integren en la plantilla del Ayuntamiento de Oviedo como personal "respetándose la antigüedad que tienen reconocida, que no es otra que la del comienzo de la prestación de servicios como operadores de la Sala de Control, que es cuando se comenzó la cesión ilegal que desde entonces experimentan" (hecho CUARTO del escrito de demanda), pretensión que podría interpretarse ha resultado estimada -indebidamente- por la Sentencia al haber sido estimada la demanda con "todas las consecuencias inherentes a esta declaración"»,por lo que "subsidiariamente y en todo caso, se declare que los efectos de la cesión ilegal, en particular la antigüedad de los trabajadores, han de referirse a ese mismo momento fijado por la jurisprudencia".

El motivo también es impugnado de contrario en la medida en que los demandantes defienden la literalidad de las consecuencias según las que el artículo 43.4 ET remonta "la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal"y la jurisprudencia invocada se limita a constatar aspectos relativos a la vigencia de la relación laboral como exigencia para el ejercicio de la acción, no los efectos temporales de su estimación.

En efecto, cuanto las Sentencias de 13 de diciembre de 2018 (rec. 2719/2016) y de 7 de mayo de 2010 (rec.3347/2009) aclaran es el momento determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores en orden a exigir que las circunstancias de la cesión de trabajadores continúen dándose en la fecha de presentación de la papeleta de conciliación judicial. El recurso no pone de manifiesto que la sentencia infrinja la interpretación del precepto en la jurisprudencia citada por el mero hecho de no pronunciarse expresamente más allá de cuanto el hecho probado refiere a que "desde el inicio de la relación laboral los demandantes han venido realizando dichas funciones desde la Sala de Control de Tráfico del edificio municipal del Área de Seguridad Ciudadana del Ayuntamiento de Oviedo".

Retomamos del hecho probado primero la circunstancia de que los demandantes han venido prestando servicios con las categorías profesionales y antigüedades que reseña y se remontan a fechas muy anteriores a que ALUVISA, adjudicataria del servicio en la licitación que expresa el hecho probado segundo, se subrogara en el año 2016 cuando ésta sucedió en la prestación del servicio a aquélla que inicialmente lo prestaba como inicial empleadora de los demandantes. Ahora bien, los hechos probados declaran una continuidad "desde el inicio de la relación laboral" que la Sala no puede deshacer si el recurso no acredita hitos fácticos que desvinculen una cesión ilegal fijada sobre la base de las funciones que los demandantes realizan, no sobre las contrataciones que el ayuntamiento vino realizando.

Incumplida esta premisa, básica para proceder a estudiar si la sentencia incurre en una infracción normativa, el tribunal de suplicación no puede corregir ni mandar subsanar pues carece de competencia para tal ejercicio, con el que vulneraría principios de la actividad jurisdiccional esenciales y garantías del proceso fundamentales, de orden público e indisponibles, como son, entre aquéllos, los de imparcialidad y sometimiento a la ley en el ejercicio de la actividad jurisdiccional - arts. 117.1 y 3 CE, 1, 2.1 LOPJ, y, entre éstos, los de defensa, igualdad y equilibrio procesal de las partes, manifestaciones todas ellas de la garantía a la tutela judicial efectiva - arts. 24.1 y 2 CE y 11.3 LOPJ-, pues como señala la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 5 de diciembre de 2003 (rsu. 2274/2002), entre otras, la suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado en el que la Sala carece de jurisdicción para indagar de oficio a favor de los hechos o preceptos cuya aplicación convenga a los intereses de los recurrentes.

A tenor de lo expuesto, el último motivo de censura jurídica también debe ser rechazado al no incurrir la sentencia recurrida en las infracciones denunciadas, debiendo desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia.

SEXTO:Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Dada la íntegra desestimación del recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Oviedo -único que puede ser tenido como parte vencida en el recurso-, procede su condena en costas, a cuyo efecto comprenderán los honorarios del graduado social que ha impugnado el recurso en 800 euros más IVA.

De conformidad con el artículo 229.4 LJS, "El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes",no procediendo pronunciamiento alguno dada la cualidad del recurrente.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,