Sentencia Social 951/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 239/2025 de 15 de abril del 2025

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación de la demandante DÑA. Belinda, frente a la sentencia nº 274/2024 de fecha 20 de noviembre del 2.024, del Juzgado de lo social nº 4 de Vitoria Gasteiz, autos 150/2024, que desestimó la demanda formulada por esta en reclamación de IMPUGNACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA LABORAL de conformidad con lo establecido en el artículo 151 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) , concretamente de la Orden de 5 de diciembre de 2022, del Vicelehendakari Primero y Consejero de Seguridad, por la que se aprueban las bases generales que han de regir los procesos excepcionales de consolidación de empleo de los servicios auxiliares de la Administración de Seguridad de la Comunidad Autónoma de Euskadi (BOPV n.º 249, de 30 de diciembre)1, y contra la Orden de 5 de diciembre de 2022, del Vicelehendakari Primero y Consejero de Seguridad, por la que se convocan los procesos excepcionales de consolidación de empleo del personal laboral de los servicios auxiliares de la Administración de Seguridad de la Comunidad Autónoma de Euskadi y se aprueban las bases específicas que han de regir los citados procesos (BOPV n.º 249, de 30 de diciembre), absolviendo a los demandados GOBIERNO VASCO y el Sindicato HITZA,

El recurso formulado por la demandante contiene un doble motivo, revisión de hechos probados y examen de derecho, y termina suplicando que se estime el recurso de suplicación interpuesto revocando íntegramente la sentencia de instancia y se proceda a declarar la nulidad de PL 4 asignado a la plaza NUM001 dotación 10 y la fecha de preceptividad vencida, así como la exención, por edad a los mayores de 45 años del artículo 42 y 52 de Decreto 86/1997.

Por la representación del GOBIERNO VASCO e HITZA se ha llevado a cabo impugnaciones, oponiéndose a la revisión de hechos probados y al examen del derecho, y suplicando que se desestime el recurso de suplicación y se confirme la sentencia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS , por parte de la representación de DÑA. Belinda pretende modificar un hecho probado noveno, en base a la prueba documental.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

2.- Interesa la recurrente la modificación del hecho probado NOVENO, y así interesa quede redactado del siguiente tenor:

"La demandante, en el momento de la presentación de la demanda y su tramitación, en el momento de personarse en la causa del Sindicato HITZA, se hallaba afiliada al sindicato HITZA".

Ello lo basa en documento nº 1 aportado por HITZA.

Por los impugnantes se oponen a la modificación y es que ello es irrelevante a los efectos del fallo de la sentencia

Pues bien, lo vamos a rechazar y es que lo que prima es lo resaltado por la sentencia a los efectos de la legitimación pasiva del sindicato interviniente en el proceso, y así señala "tratándose el presente procedimiento de una impugnación de acto administrativo, regulado en los artículos 151 y ss de la L.J .S, en su momento se emplazó a los posibles interesados en aplicación de lo establecido en el artículo 151.3 de la L.J .S , habiéndose personado el sindicato HITZA como tal, siendo cierto el interés del mismo en el presente procedimiento por cuanto formó parte de la negociación de la OPE , interviniendo como parte social en las reuniones celebradas al efecto",por ello la circunstancias sobre la condición o no de afiliada es ajeno al fallo de la sentencia.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1.- Formula recurso la representación de DÑA. Belinda, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, alegando la infracción del art. 187.5 de la Ley 11/2022, de 1 de diciembre, de Empleo Público Vasco, en vigor a la fecha de publicación en el BOPV (26.12.2022) de las Ordenes de 5 de diciembre de 2022 que aprueban las bases generales y específicas (publicadas en el BOPV el 30.12.2022); el artículo 2.1 y las Disposiciones Adicionales Sexta y Octava de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público; los artículos 7 y 61.6 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP) los artículos 1, 20 y 42, así como los artículos 22 a 25 que tratan sobre el informe-propuesta de la Viceconsejería de Política Lingüística, consulta e información a sindicatos y organizaciones sindicales, respecto a las competencias del Consejo Vasco de la Función Pública etc., del Decreto 86/1997, de 15 de abril, por el que se regula el proceso de normalización del uso del euskera en las administraciones públicas de la Comunidad Autónoma de Euskadi; el artículo 22 del Decreto 19/2024, de 22 de febrero, de normalización del uso del euskera en el Sector Público Vasco; la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP (Principio de no discriminación) .

Recordemos la pretensión de la demanda y su ratificación en el acto del juicio, así suplicaba "deje sin efecto la Orden de 5 de diciembre de 2022, del Vicelehendakari Primero y Consejero de Seguridad, por la que se aprueban las bases generales que han de regir los procesos excepcionales de consolidación de empleo de los servicios auxiliares de la Administración de Seguridad de la Comunidad Autónoma de Euskadi (BOPV n.º 249, de 30 de diciembre), y de la Orden de 5 de diciembre de 2022, del Vicelehendakari Primero y Consejero de Seguridad, por la que se convocan los procesos excepcionales de consolidación de empleo del personal laboral de los servicios auxiliares de la Administración de Seguridad de la Comunidad Autónoma de Euskadi y se aprueban las bases específicas que han de regir los citados procesos (BOPV n.º 249, de 30 de diciembre), en lo referente al requisito de la acreditación del perfil lingüístico, al impedir la participación del personal laboral que está exento del mismo, reconociendo el derecho de la demandante a participar en el mismo y a la asignación del puesto de trabajo de Letrada B, código NUM001, si, conforme a las demás bases de la convocatoria supera las pruebas".

Dicho esto la representación de la recurrente demandante ante la exposición recogida en la sentencia en cuanto que no corresponde a las Ordenes de Convocatoria de los procesos especiales de consolidación de plazas, la definición de los perfiles lingüísticos, acude a la impugnación indirecta de la RPT, pues tal esta admitida por la doctrina judicial de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS, y ello basándolo en la falta de proporcionalidad de la exigencia de PL4 al puesto de trabajo convocado (plaza NUM001 dotación 10) y de la preceptividad de acreditación del perfil requerido. Finalmente incide en la exención del euskera para las personas mayores de 45 años.

Por los impugnantes, en primer lugar, refieren a la cuestión previa en cuanto que el planteamiento de impugnación indirecta de la RPT no se encontraba en la demanda ni en el acto de ratificación, sino que a la luz de la contestación a la demanda en trámites de conclusiones lo refiere.

2.- Al margen de esas consideraciones vamos a plantearnos si el orden jurisdiccional social puede entrar a examinar la normativa por la que se establece la RPT con sus peculiaridades como lo es el perfil lingüístico.

La doctrina jurisprudencial imperante hasta la sentencia de 5 de febrero de 2014 del TS (EDJ 2014/31816), fue la de considerar la RPT como un ente jurídico con doble naturaleza (acto administrativo-disposición general) según se refiriese la cuestión impugnatoria al plano sustantivo o material o al plano procesal ( SSTS de 4 de febrero de 2002, EDJ 2002/1820, de 19 de junio de 2006, EDJ 2006/89396, y de 4 de julio de 2012, EDJ 2012/154947). El debate jurisdiccional sobre la naturaleza jurídica de la RPT ha sido definitivamente zanjado tras la referida Sentencia de 5 de febrero de 2014 (EDJ 2014/31816) de la Sección 7ª, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo. La resolución establece que dichas relaciones deben conceptuarse "a todos los efectos" como actos administrativos.

La recurrente entiende que a la luz de la doctrina contencioso administrativo cabe la impugnación indirecta de la RPT, y así acude a la doctrina judicial contencioso administrativa, que señala:

"En definitiva, en respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión debemos confirmar la jurisprudencia que admite la posibilidad de impugnación indirecta de las bases de las convocatorias de procesos selectivos a plazas de empleados públicos objeto de la Oferta de Empleo Público cuando incurren en infracción de derechos fundamentales"( STS, Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo, 18/10/2022 RC 2145/2021).

Pero obvia una cuestión la recurrente se trata del examen de la RPT dentro de un proceso contencioso administrativo. La cuestión que debemos plantearnos es si procede que el orden jurisdiccional social examine un acto administrativo como lo es la RPT, como cuestión indirecta al planteamiento de fondo, la validez de las Ordenes de 5/12/2022, que aprueban las bases generales y específicas, conforme la previsión de lo dispuesto en la Ley 20/2021.

El ordenamiento jurídico, señala en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que a los órganos del orden contencioso-administrativo les corresponde el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de las Administraciones Públicas sujetas al derecho Administrativo, con las disposiciones generales con rango inferior a la Ley y con Decretos Legislativos. El apartado 5 del precepto atribuye a los órganos del orden jurisdiccional social el conocimiento de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama Social del Derecho, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral.

El art 3 de la LRJS dispone:

"No conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social:

a) De la impugnación directa de disposiciones generales de rango inferior a la ley y decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación, aun en las materias laborales, sindicales o de Seguridad Social enumeradas en el artículo anterior.

b) De las cuestiones litigiosas en materia de prevención de riesgos laborales que se susciten entre el empresario y los obligados a coordinar con éste las actividades preventivas de riesgos laborales y entre cualquiera de los anteriores y los sujetos o entidades que hayan asumido frente a ellos, por cualquier título, la responsabilidad de organizar los servicios de prevención.

c) De la tutela de los derechos de libertad sindical y del derecho de huelga relativa a los funcionarios públicos, personal estatutario de los servicios de salud y al personal a que se refiere la letra a) del apartado 3 del artículo 1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

d) De las disposiciones que establezcan las garantías tendentes a asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad en caso de huelga y, en su caso, de los servicios o dependencias y los porcentajes mínimos de personal necesarios a tal fin, sin perjuicio de la competencia del orden social para conocer de las impugnaciones exclusivamente referidas a los actos de designación concreta del personal laboral incluido en dichos mínimos, así como para el conocimiento de los restantes actos dictados por la autoridad laboral en situaciones de conflicto laboral conforme al Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo.

e) De los pactos o acuerdos concertados por las Administraciones públicas con arreglo a lo previsto en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que sean de aplicación al personal funcionario o estatutario de los servicios de salud, ya sea de manera exclusiva o conjunta con el personal laboral; y sobre la composición de las Mesas de negociación sobre las condiciones de trabajo comunes al personal de relación administrativa y laboral.

f) De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artículo 2.

g) De las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, sean estatales o autonómicos, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad.

h) De las pretensiones cuyo conocimiento y decisión esté reservado por la Ley Concursal a la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso".

Pues bien, siendo un acto administrativo la RPT, que no va unido a la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, y es que esta en su art 2.1 señala:

"1. Adicionalmente a lo establecido en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.

Sin perjuicio de lo que establece la disposición transitoria primera, las plazas afectadas por los procesos de estabilización previstos en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, serán incluidas dentro del proceso de estabilización descrito en el párrafo anterior, siempre que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir".

Ello determina que la RPT no es un acto que pueda separarse de la Orden que la crea, y es que la estabilización parte de la existencia de la RPT, por ello no cabe que por el orden jurisdiccional social pueda examinar a través de una impugnación indirecta la RPT, sino que el único competente es el orden contencioso administrativo.

Ello nos lleva a que no podamos examinar si la exigencia de PL 4 dotado a la plaza NUM001, dotación 10, lo sea no proporcional, ni las demás cuestiones sobre las que incide el recurrente entre las que se encuentra si el señalado perfil impuesto supone una vulneración al derecho fundamental al acceso p a la función pública ( art 14 y 23.2 CE) .

3.- Por tanto, como ha señalado la doctrina judicial autonómica contencioso administrativo en el examen de la L. 20/2021:

"La Administración de la Comunidad Autónoma, al igual que el resto de administraciones a las que resulta de aplicación la Ley 10/1982, de 24 de noviembre, básica de normalización del uso del Euskera, viene sujeta al mandato del legislador en orden a asegurar la efectividad del derecho de los ciudadanos a relacionarse en euskera o en castellano oralmente y/o por escrito con la Administración (art. 5.1.a y 5.3). Esta obligación se concreta en la adopción de las medidas tendentes a la progresiva euskaldunización del personal afecto a la Administración Pública en la Comunidad Autónoma del País Vasco (art. 14.1). Entre otras cosas, determinando las plazas para las que es preceptivo el conocimiento de ambas lenguas (art. 14.2).

Esta determinación se realiza a través de la asignación de perfiles lingüísticos a los puestos de trabajo, proceso al que está dedicado el Capítulo Segundo del Decreto 86/1997, de 15 de abril, por el que se regula el proceso de normalización del uso del euskera en las administraciones públicas de la Comunidad Autónoma de Euskadi. Los perfiles se diseñan conforme a los niveles de competencia en euskera necesarios para la provisión y el desempeño de los puestos de trabajo en las Administraciones Públicas radicadas en la Comunidad Autónoma de Euskadi (art. 7). Y, en lo que ahora importa, se exigen conforme al denominado "índice de obligado cumplimiento", que "es el porcentaje que, para cada Administración y en cada periodo de planificación, debe suponer, respecto del total de dotaciones de puestos de trabajo, el número de aquellas que tengan asignado un perfil lingüístico preceptivo" (art. 11.1).

Cuando la demanda alega que el porcentaje de plazas perfiladas que se ofertan en la Orden impugnada excede con mucho el que resultaría del sistema de cálculo aplicable (que es el previsto en el art. 11.2 del Decreto 86/1997) incurre en el error de extrapolar el porcentaje de plazas ofertadas en los procesos de consolidación de empleo al porcentaje de trabajadores de "cada Administración" (en este caso, para el conjunto de plazas de la Administración General de la Comunidad Autónoma).

Lo que ahora se enjuicia es una oferta singular de empleo, que se limita a los puestos a consolidar en la Administración General del País Vasco mediante los procesos especiales y excepcionales. Es decir, aquéllos que cumplan los requisitos que establecen el art. 2 y la disposición adicional sexta de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

La Ley 20/2021 autoriza: "un tercer proceso de estabilización de empleo público. Así, adicionalmente a los procesos de estabilización que regularon los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas, y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020 ."

Conforme a la Ley "el sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en fase de oposición, en el marco de la negociación colectiva establecida en el artículo 37.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público".

Lo particular de este proceso es que la Administración está obligada a ofrecer lo que la Ley 20/2021 permite e impone. Se trata de plazas que cuyo diseño consta en la relación de puestos de trabajo (RPT) y que están ocupadas de forma interina. La RPT es el instrumento para racionalizar y ordenar las estructuras internas de la Administración vasca; para determinar sus necesidades de personal, para definir los requisitos exigidos para su desempeño y para clasificar cada uno de los puestos de trabajo, de acuerdo con los criterios de eficacia, eficiencia y racionalidad organizativa ( artículo 45.1 de la Ley de Empleo Público Vasco). Entre esos requisitos se encuentra el perfil lingüístico, como ejecución del Plan de Normalización vigente en el momento de su aprobación. Así lo prevé (en sentido semejante al del artículo 15.1.d de la derogada Ley de la Función Pública Vasca) el artículo 187.5 de la actual ley de Empleo Público Vasco: Todos los puestos de trabajo existentes en las administraciones públicas vascas, sus instituciones y organismos, incluidos aquellos de naturaleza temporal o coyuntural, tendrán asignado su correspondiente perfil lingüístico, determinado según las características y necesidades comunicativas atribuidas a dichos puestos de trabajo y a las destrezas lingüísticas exigibles a dicho fin.

En consecuencia, no corresponde a la Orden por la que se convocan los procesos de consolidación de empleo (que la demanda identifica como objeto de este proceso) la definición de los perfiles lingüísticos de las plazas ofertadas. Éste no es su objeto; ni la autoridad que adopta la Orden tiene competencia para ello, pues las relaciones de puestos de trabajo de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Euskadi y de sus organismos autónomos se aprueban por el Consejo de Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 17 y 45.8 de la Ley de Empleo Púbico Vasco." (STSJ Sala Contencioso administrativo 19/01/2024, RCA 21/23). (Lo destacado en negrita es de esta Sala)

En lo referente a la vulneración del derecho fundamental al acceso a la función pública ( art 14 y 23.2 CE) , debemos reiterar lo señalado por la Ilma. Magistrada de instancia en cuanto refiere, "....un determinado nivel de conocimiento de euskera es conforme a la Constitución, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, y con la jurisprudencia de la que es expresiva la STS de 26 de enero de 2000: "El tema de la exigencia del conocimiento de la lengua cooficial con el castellano en el ámbito de determinadas Comunidades Autónomas ha sido objeto de diversas resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo, pudiendo citarse entre las primeras las Sentencias de 26 de junio de 1986 EDJ 1986/ 82y 28 de febrero de 1991 EDJ 1991/2251, y las de 22 de julio de 1996 EDJ 1996/6181, 29 de marzo EDJ 1998/1954 y 10 de octubre de 1998, 24 de mayo EDJ 1999/ 20050 y 6 de junio de 1999 dictadas por esta misma Sala".

Pero es que además en el caso de la demandante y en contra de lo que defiende en su escrito de demanda, tampoco se le está impidiendo el acceso a la función pública en condiciones de igualdad por el hecho de que en determinadas plazas ofertadas en los procesos excepcionales de consolidación de empleo del personal laboral de los servicios auxiliares de la Administración de Seguridad de la Comunidad Autónoma de Euskadi y más concretamente en la que ha venido ocupando de forma temporal (puesto de Letrado B con código NUM001), se exija acreditar el perfil lingüístico 4 pudiendo la demandante acceder a un gran número de plazas que también han sido convocadas, en las que no se exige el perfil lingüístico o bien se exige un perfil lingüístico inferior al PL4, (repárese que la demandante acredita un PL3 y que en el anexo XII de la orden de 5 de diciembre de 2022 se convocan 23 plazas del puesto NUM001, por el turno libre, de las cuales 17 con exigencia de perfil lingüístico 4 y 6 sin exigencia de perfil lingüístico) habiendo sido además admitida en todos los procedimientos en los que en su día presentó solicitud, tal y como se acredita a través de la relaciones definitivas de admitidos y excluidos en los procesos selectivos de los puestos ofertados que se aportan por el Gobierno Vasco en su ramo de prueba, ...".

Por tanto, en nada se infringe las ordenes de 5/12/2022, impugnadas y desde esta perspectiva rechazamos el recurso de suplicación.

4.- Resta por examinar la exención del euskera para las personas mayores de 45 años, al entender la recurrente que, no habiéndose admitido, se infringe la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP.

Nuestra Sala de lo contencioso administrativo del TSJ del País Vasco, criterio que nos sumamos, ya se ha pronunciado sobre la cuestión y ha señalado:

"SEXTO.- Criterio del Tribunal: exención de la preceptividad del perfil lingüístico por razón de la edad

El alegado artículo 97.3 de la ley de la Función Pública Vasca tiene el siguiente tenor literal:

"A partir de su fecha de preceptividad, el cumplimiento del perfil lingüístico se constituirá como exigencia obligatoria para el acceso y desempeño del correspondiente puesto de trabajo. Ello, no obstante, el Gobierno Vasco, a propuesta de la Secretaría General de Política Lingüística, determinará reglamentariamente los supuestos en que, con carácter excepcional y por circunstancias objetivamente apreciables, el titular de un puesto de trabajo pueda ser eximido del cumplimiento del perfil asignado al mismo."

En ejecución del mismo, el artículo 42 del Decreto 86/1997, de 15 de abril , por el que se regula el proceso de normalización del uso del euskera en las administraciones públicas de la Comunidad Autónoma de Euskadi, establece lo siguiente:

"Conforme a lo dispuesto en el art. 97.3 de la Ley de la Función Pública Vasca estarán exentos del cumplimiento del régimen general de preceptividad de los perfiles lingüísticos en relación al puesto de trabajo del que son titulares:

a) Quienes superen la edad de 45 años al comienzo de cada Periodo de Planificación, previa conformidad del interesado.

(...)"

La norma legal contiene una regla general y varias excepciones. La regla es que vencida la fecha de preceptividad y no acreditado el perfil de la plaza, esta circunstancia deviene exigencia obligatoria para el acceso y desempeño del correspondiente puesto de trabajo. Por lo que, quien no acredita el perfil ni puede aspirar a la plaza ni puede permanecer en la misma. La exención que ahora interesa se limita a los casos en los que en la persona que no acredita el perfil se reúnen dos condiciones: a) alcanza la edad en la que se considera que el acceso al conocimiento de la lengua reviste una dificultad desproporcionada; b) es titular de la plaza perfilada. La excepción aparece prevista en las normas aplicables únicamente para el perfil preceptivo como condición de desempeño; pero no como condición de acceso.

En consecuencia, el término de comparación seleccionado por la demanda no es relevante. No se produce una diferencia de trato entre sujetos que se encuentran en la misma situación, sino entre quienes se encuentra en situación diferente, pues unos desempeñan un puesto de trabajo y otros aspiran a acceder a un puesto de trabajo. Cualquier persona que quiera acceder a una plaza perfilada debe cumplir el requisito debatido, de modo que el trato que se dispensa es homogéneo.

No concurriendo un término de comparación válido en la demanda, no resulta posible apreciar la discriminación que alega"( STSJ País Vasco Sala Contencioso Administrativo, 19/01/2024, Rº 922/2022).

Por tanto, la exención lo es solo para aquellos que ocupan la plaza no como condición de acceso, y es que el art 42 del Decreto 86/1997 de normalización del uso del euskera dispone:

"Conforme a lo dispuesto en el art. 97.3 de la Ley de la Función Pública Vasca estarán exentos del cumplimiento del régimen general de preceptividad de los perfiles lingüísticos en relación al puesto de trabajo del que son titulares:

a. Quienes superen la edad de 45 años al comienzo de cada Periodo de Planificación, previa conformidad del interesado.

b. Aquellas personas cuyo nivel de estudios realizados no alcanzara el de Bachiller Elemental o el de Educación General Básica, prescindiendo de las equivalencias y convalidaciones que contemple el ordenamiento jurídico a otros fines respecto al certificado de escolaridad.

c. Las personas afectadas de minusvalías físicas o psíquicas que imposibiliten o dificulten el aprendizaje del euskera mediante los programas actualmente vigentes de formación y capacitación lingüística de adultos.

d. Aquellas personas en las que concurra carencia manifiesta y contrastada de las destrezas aptitudinales necesarias en el proceso de aprendizaje del idioma mediante los programas actualmente vigentes de formación y capacitación lingüística de adultos".

Por tanto la excepción del art 97.3 L. 3/1988 y el citado art 42 se aplica a los funcionarios de carrera y a los interinos respecto al puesto que estén desempeñando, y no como en el presente supuesto que lo es el acceso a un puesto de trabajo.

5.- Sentado lo anterior la consecuencia es la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia, pues en nada infringió la sentencia de instancia los preceptos señalados por la recurrente.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.