Sentencia Social 1145/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 3559/2024 de 15 de abril del 2025

PRIMERO.-Se recurre en suplicación por la representación letrada tanto de la parte actora como de la empresa demandada, la sentencia de instancia estimatoria en parte de la demanda planteada, recurso que formulan ambas con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS.

Comenzaremos con el análisis del motivo de revisión fáctica del recurso de la empresa Transmanolet SL, que comienza solicitando la modificación del hecho probado primero para la rectificación del salario mensual del actor, que la juez recoge en dicho hecho en la cantidad de 3.500 euros mensuales. La recurrente precisa que declaración que no tiene incidencia directa sobre las pretensiones dinerarias instadas en la demanda, pero sí podría tenerla en cuanto a la indemnización por despido, que aunque calculada correctamente en la Sentencia en función de lo realmente pedido y de lo demostrado por la documental obrante en autos, puede ser motivo de recurso por parte del trabajador. Por ello pide que se modifique a 1.265,41 € en 15 pagas.

En efecto; procede dar lugar a sustituir la frase: "..., y salario mensual de 3.500 €", por la frase: "..., y salario mensual de 1.265,41€ en quince pagas", dado que existe base documental fehaciente y bastante para ello, como son las nóminas de octubre de 2021 a julio de 2022 (no impugnadas), de las que se desprende que el salario real del trabajador ascendía a 1.265,41 en 15 pagas, así como por el propio precio de la hora ordinaria y hora extraordinaria marcados en la demanda.

Seguidamente la parte recurrente propone la introducción de un nuevo hecho probado para la inclusión del exceso de descanso, lo que basa en la pericial por ella aportada, que dice arroja datos objetivos sobre los tiempos marcados en el tacógrafo, con el desglose de los diferentes tiempos y actividades desarrollados por el trabajador constante la relación laboral, prueba que fue correctamente admitida. La redacción sería la siguiente:

"De conformidad con la lectura de los archivos digitales de su tarjeta, durante el periodo comprendido entre el 22/10/2021 al 11/07/2022, el trabajador disfrutó de 619:49 horas de exceso de descanso sobre las 45 horas semanales, correspondiendo 199:43 horas al periodo de 2021 y 420:06 al periodo de 2022, con la duración que refleja el Anexo III del informe pericial de la Sra. Sagrario, que se da por reproducido en su integridad." La recurrente subraya la importancia de la adición ya que el desglose permite apreciar que la compensación de descansos realizada por la empresa se lleva a cabo dentro de los cuatro meses siguientes a la realización de las horas extraordinarias, de disponibilidad y nocturnidad, tal y como, para el caso de las horas extraordinarias, marca el convenio colectivo de aplicación.

No podemos admitir la redacción interesada ya que, además de la contradicción con el hecho probado 4º que supondría, la juez de instancia en esta materia ha formado su convicción en base a la pericial de la parte actora, perito Sr. Justino, tras valorar y analizar las diferencias de ambas pruebas periciales.

Sobre la concreta valoración de la prueba pericial, el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dispone que "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". La norma reproduce en lo sustancial el contenido del artículo 632 de la antigua Ley de 1881, interpretado de modo inveterado por la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 26.6.1989, 16.11.1989, 15.12.1989, 3.5.1990, 31.7.1990, 15.9.1990, 11.10.1990, 29.1.1991, etc...) en el sentido de que la pretendida revisión de hechos probados con base en este medio debe ir acompañada de una cumplida demostración del evidente error en que incurrió el juzgador de instancia en su valoración, desviándose en ella de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, lo que no ocurre en el presente caso.

La recurrente solicita seguidamente la modificación del hecho probado NOVENO, en el sentido de reconocer que la empresa realizó la compensación de las horas con los tiempos de exceso de descanso retribuido y por tanto que ninguna cantidad se adeuda al trabajador en concepto de horas extraordinarias ni de disponibilidad, adeudando únicamente 88,06 euros en concepto de plus de nocturnidad al no quedar todas las horas compensadas con los tiempos de exceso de descanso retribuido. La redacción pedida es la siguiente:

"El trabajador D. Ovidio tenía a su favor para el 2021 y 2022 un total de 117,33 horas extras, así como para el 2021 y 2022 un total de 37,35 horas de disponibilidad y un total de 269,20 horas en concepto de nocturnidad para el 2021 y 2022, que fueron compensados con periodos de descanso en exceso a excepción de 31 horas de nocturnidad que se adeudarían al trabajador al no haber quedado compensadas."

No habiendo prosperado la anterior adición fáctica sobre la existencia de excesos de descansos, la ahora pedida tampoco puede hacerlo. Y respecto a la pretensión subsidiaria de otro texto para el caso de que no se estimara la compensación de las horas, en cuanto a que el hecho noveno deberá ser modificado en el sentido de reconocer que las horas de presencia se deben compensar al precio de la hora ordinaria y nunca al de la hora extraordinaria, debemos indicar que ello es una cuestión jurídica a abordar en el siguiente motivo de recurso, y caso de prosperar la tesis de la empresa, esto supondría la correspondiente modificación de cantidades.

SEGUNDO.-La parte actora realiza un motivo único de recurso por conexión de lo previsto al amparo del art. 193.b) de la LRJS con el apartado c), y ello por entender que el cálculo efectuado en el fundamento de derecho tercero, así como en el fallo de la sentencia punto 1 (2.924,34 €) correspondiente a la indemnización de despido, no es conforme con el salario declarado probado en el hecho probado primero, denunciando la aplicación indebida y vulneración del artículo 56.1. del ET que regula el despido improcedente. Indica que la magistrada a quo no ha calculado la indemnización por despido de conformidad con el salario que recoge el hecho probado 1º de 3.500 € mensuales, y haciéndolo de conformidad a esta cifra resultaría una indemnización de 17.324,01 €. Si a esta cantidad se le descuenta el importe abonado por el despido objetivo reflejado en el fundamento de derecho tercero, 3.586,60 €, la cantidad que se debería de cuantificar por despido improcedente a abonar por la empresa ascendería a la cuantía de 13.737,41 €, en vez de los 2.924,34 €., que figuran en el fundamento de derecho tercero y en el punto 1 del fallo de la sentencia.

Las anteriores argumentaciones no pueden prosperar ya que hemos admitido la revisión fáctica de la empresa solicitada para el hecho probado 1º, y por lo tanto ha quedado fijado el salario del trabajador en 1.265,41€ en quince pagas, suma obtenida del salario real que figura en las nóminas y que, además, coincide con lo inicialmente solicitado por el actor como indemnización por despido. A mayor abundamiento, de haber solicitado el reconocimiento de un salario superior al indicado en las nóminas, el precio de las horas reclamadas también habría sido superior al señalado en la demanda.

Además de lo expuesto resulta clarificador lo que la juez de instancia expresa en el auto de aclaración, en el que dice que: "ni en la demanda ni después en el juicio se concretaron por el actor las razones que le llevaban a discrepar del salario reconocido en nómina en favor del indicado en demanda, hasta el punto de que en la sentencia se incorporó la indemnización que éste fijo en el acto de la vista partiendo de aquél, aspecto sobre el que incluso se le requirió en ella de expresa aclaración (...). Y resultando de las alegaciones de la empresa que ello podría ser constitutivo de un vicio de incongruencia en relación con lo que fue objeto de discusión en el pleito, (...)", todo lo cual le lleva a la juez de instancia a no rectificar la indemnización por despido señalada. Lo expuesto evidencia que el propio hecho 1º de la sentencia a quo es incongruente con determinados razonamientos de la misma y con la indemnización por despido del Fallo, y pudiendo ser resuelta tal incongruencia en esta sede de suplicación, por contar con elementos fácticos suficientes y sin necesidad de retrotraer actuaciones, es por lo que hemos dado lugar a la modificación del hecho probado 1º pedida por la empresa. Ello determina la congruencia del debate litigioso, posición de las partes y lo resuelto en el Fallo.

En cuanto a la siguiente petición contenida en el recurso y efectuada de forma subsidiaria sobre que se incluyan en el salario las cantidades reconocidas como horas extraordinarias, nocturnidad y disponibilidad, la misma no puede prosperar ya que constituye una cuestión nueva y de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, en un recurso extraordinario como la casación o la suplicación no pueden plantearse cuestiones no debatidas con anterioridad. El fundamento de esta prohibición se ha situado por el Tribunal Supremo "en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español (...) pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la "contraprestación" o "resistencia" del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso" ( STS de 4 de octubre de 2007 -rcud. 5405/2005-).

Además de ello, no ha quedado demostrado que la realización de esas horas extraordinarias, nocturnidad o disponibilidad fuera continua, habitual o regular, elementos necesarios y que requiere la jurisprudencia para reconocer estas partidas como integrantes del salario.

Por lo expuesto, y no habiendo sido infringido el art. 56.2 del ET, procede desestimar el recurso de la parte actora.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS la parte recurrente entiende vulnerados los arts. 24 de la CE, 35 y 36 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como los artículos 25, 38 y 40 del Convenio Colectivo de transporte de Mercancías por Carretera de Alicante, 28 del II Acuerdo General para las empresas del transporte de mercancías por carretera y 8 y ss., y del RD 1561/1995 de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo. La empresa recurrente entiende que yerra la juez "a quo" al no realizar la compensación de las horas extraordinarias, de disponibilidad y de nocturnidad, con los tiempos de exceso de descanso reconocido como hecho no controvertido; y ello, por el dato de que de esos tiempos de exceso de descanso ya se han descontado los descansos diarios y las compensaciones de los descansos reducidos, porque la compensación se lleva a cabo dentro de los cuatro meses siguientes a su realización como marca el convenio y porque no es necesaria la existencia de acuerdo entre empresa y trabajador para la indicada compensación. Lo mismo sucede con las horas de presencia o disponibilidad (art. 38 a 40 del Convenio colectivo) y las de nocturnidad (art.25 del Convenio), que pueden ser compensadas con las horas de exceso de descanso, para las cuales el Convenio no establece que sea necesario el acuerdo. La empresa paga con "descansos" y del tacógrafo se comprueba que efectivamente existe un exceso de descanso, que el trabajador no ha estado en disponibilidad, ni en indefinido (tiempos de baja en fijos discontinuos, por ejemplo), sino descansando, por lo que son tiempos que sirven a los fines de compensar las horas realizadas de más, la nocturnidad y la disponibilidad.

Los anteriores razonamientos no pueden prosperar ya que la juzgadora de instancia, tras analizar y ponderar detenida y escrupulosamente ambas pruebas periciales, de la Sra. Sagrario y del Sr. Justino, se decanta por el informe de este último en cuanto a que los cálculos evidencian en el periodo analizado un exceso de trabajo efectivo, y ello fundamentalmente sobre la base de que no tiene sentido que todos los descansos que excedían de 45 horas se destinen a compensar excesos de jornada, pues en ese caso, la recuperación del descanso semanal acaba invertida en compensar éstos. Además, el considerar que todos los descansos que excedan de 45 horas de descanso semanal sean descansos retribuidos y compensatorios, no se acomoda al Reglamento 561/2006, que no lo especifica en dicho sentido. Y esta tesis ha de ser ratificada en esta alzada.

El Convenio colectivo de aplicación, el de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Alicante señala en el artículo 40 relativo a las Horas extraordinarias que: "1.- Tendrán la consideración de horas extraordinarias las horas de trabajo que excedan de la jornada de trabajo ordinaria, calculada según lo dispuesto en este Convenio Colectivo. A efectos de límite máximo de horas extraordinarias no se computarán las que se compensen por tiempos de descanso equivalente dentro de los cuatro meses siguientes a su realización, tal como determina el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores. Estos descansos compensatorios serán programados de común acuerdo por Empresa y Trabajador interesado, preferiblemente para los momentos de menor actividad de la empresa. 2.- El ofrecimiento de horas extraordinarias compete a la Empresa y su aceptación, con carácter general para cada caso concreto, será voluntaria para los Trabajadores. 3.- Dada la naturaleza de servicio público que las Empresas afectadas por este Convenio prestan, los Trabajadores realizarán, no obstante lo expresado en el párrafo anterior, las horas extraordinarias necesarias para finalizar los trabajos de conducción, entrega o reparto de mercancías, mudanzas, carga y descarga de vehículos y preparación de la documentación de los mismos que estén iniciados antes de finalizar la jornada ordinaria de trabajo, siempre que los mismos tengan carácter excepcional y con el límite máximo legalmente establecido. Tales horas extraordinarias tendrán la consideración de estructurales. 4.- En el caso de que las horas extraordinarias no fuesen compensadas por descansos, las Empresas abonarán las mismas tomando como base el valor de la hora ordinaria, incrementada con el 25 %."

En cuanto a la jornada de trabajo, señala el artículo 38 de dicho convenio que: "La jornada ordinaria de trabajo, para todas las Empresas y Trabajadores afectados por el presente convenio será de 1826 horas de trabajo efectivo en cómputo anual, respetándose las mejoras particulares en aquellas empresas que así lo tuvieran establecido como derecho adquirido. La regulación de la jornada para los servicios de conducción o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, o su carga, se efectuará en base a lo dispuesto en los artículos 8, 9, 10 y 11 del Real Decreto 1.561/95 sobre jornadas especiales de trabajo en el Transporte. Los tiempos de presencia serán aquellos en los que el trabajador de los servicios aquí aludidos, (conducción y auxiliares), se encuentre a disposición del empresario, sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativa de servicios, viajes sin servicio, averías y comidas en ruta. En ningún caso tendrán la consideración de tiempo de presencia los períodos de descanso diarios. Estos tiempos de presencia se compensarán de igual modo que las horas extraordinarias, por tiempos equivalentes de descanso retribuidos. Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas. Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma de 30 minutos. Este período de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo. De la regulación convencional citada se desprende que el descanso mínimo entre jornadas debe ser de 12 horas entre jornadas, y en cuanto al descanso semanal, normal o reducido, hay que estar al artículo 4 h) Reglamento 561/2006, de 15 de marzo, del Parlamento Europeo y del Consejo, y art.8 en cuanto al diario y semanal.

A partir de tal regulación se advierte, en primer lugar, que no cabe realizar un cómputo anual globalizado de las horas de descanso, sino que es necesario que el descanso compensatorio se produzca dentro del límite temporal de cuatro meses marcado por el convenio; y además para el cómputo de los descansos compensatorios se deben excluir los descansos diarios entre jornadas y los semanales, lo que no se desprende del informe de la Sra. Sagrario que sólo hace referencia al descanso semanal de 45 horas incluyendo todos los descansos superiores a 45 horas disfrutados por el trabajador. No computa el descanso diario y reducido de 24 horas, ni las pausas de 30 minutos y las pausas descanso para la obtención del trabajo efectivo.

Y para el cálculo de los descansos compensatorios por las horas extraordinarias realizadas, debe estarse a la normativa expuesta, que aunque se cita en el informe pericial no consta desde luego que se haya tenido en cuenta, pues no se realizan los cálculos partiendo de la necesidad de compensar las horas extras en los cuatro meses y de manera que no se solapen los descansos mínimos obligatorios.

Además, del precepto convencional resulta la necesariedad del acuerdo y no la imposición unilateral del mismo, acuerdo que no consta producido en el caso de autos, como tampoco la acreditación de la compensación dentro de los cuatro meses siguientes a la realización del exceso de horas. Y al no acreditarse excesos para compensar horas extras, tampoco hay excesos para compensar los conceptos de disponibilidad y nocturnidad.

Demos incidir en que, en el supuesto sometido a nuestra consideración, se han llevado a efecto pruebas periciales para determinar los elementos temporales para determinar el devengo o no de los derechos en disputa, lo que justifica la juez de instancia mediante el análisis de las pruebas periciales, optando alternativamente por la que estima mejor articulada. Y así, la citada juez indica que los hechos probados sobre las horas debatidas resultan de la contraposición entre el informe de la Sra. Sagrario y del Sr. Justino, que conlleva la asunción parcial de ambos en relación al hecho probado cuarto referido a las horas extraordinarias, y el del Sr. Justino en cuanto al hecho sexto relativo a la nocturnidad, existiendo, sin embargo, coincidencia en ambos en cuanto al hecho probado octavo. Y frente a tal valoración no es admisible que la propia parte o su representación legal pretenda, despreciando las periciales valoradas, convertirse en técnico interprete de los datos descargados, fijando situaciones fácticas no comprendidas en el relato de hechos introduciéndolas en los motivos de infracción normativa.

En definitiva, los excesos de descansos nunca se han producido sino que, incluso, la juez de instancia ha llegado a concluir que se ha producido un exceso de horas efectivamente trabajadas ( art. 38 del C.C.) sobre la jornada ordinaria, que equivalen a horas extras realizadas ex artículo 40 del C.C., lo que no ha quedado desvirtuado. De este modo, en el mismo periodo no pueden existir un exceso de jornada con exceso de descansos, ya que, si se hubiese descansado lo suficiente no se habría producido el exceso de la jornada ordinaria.

Tampoco procede la compensación de las horas de presencia, que tienen el mismo régimen jurídico que las horas extraordinarias, al establecerse en el artículo 38 que: "estos tiempos de presencia se compensarán de igual modo que las horas extraordinarias, por tiempos equivalentes de descansos retributivos". Al no haberse acreditado la existencia de excesos de descansos, no existen periodos en los que se hayan podido compensar. En cuanto a la cuantía de su pago, nos remitimos al siguiente motivo.

Y lo mismo sucede con las horas de nocturnidad, de las que no procedería compensación alguna sobre ellas, no habiéndose producido vulneración ninguna sobre el artículo 25 del C.C. que regula las mismas.

CUARTO.-Finalmente, la parte recurrente denuncia en el motivo tercero del recurso la vulneración del artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 y 38 del Convenio Colectivo del Transporte de mercancías por carretera de la provincia de Alicante, en cuanto a la retribución de las horas de disponibilidad para el caso de que no sea estimado el motivo anterior. Indica que el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 establece que salvo que se acuerde su compensación con periodos equivalentes de descanso retribuido, las horas de disponibilidad se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias. Y el artículo 38 del Convenio Colectivo de aplicación establece que los tiempos de presencia se compensarán de igual modo que las horas extraordinarias, es decir, por tiempos equivalentes de descanso retribuidos, sin que se establezca por el meritado Convenio la cuantía de las horas de disponibilidad para el caso de su no compensación. Discrepa con la Juez de instancia que mantiene para las horas de disponibilidad el precio fijado para las horas extraordinarias, cuando según la recurrente ello no está dispuesto así en ninguna norma, ni resulta razonable si tenemos en cuenta que ambas actividades laborales tienen naturaleza diferente. En las horas de disponibilidad el trabajador no se encuentra trabajando sino descansando a expensas de ser requerido para el trabajo y es completamente injusto que el precio de esa hora sea el mismo que el establecido para las horas de trabajo. Por ello, indica que se deberá reducir el precio de las horas de disponibilidad no pudiendo ser éste el mismo que el de las horas extras, y pide que se establezca como precio de la hora de disponibilidad el precio de la hora ordinaria y nunca el de la hora extraordinaria.

A lo solicitado no podemos acceder ya que, como reconoce la propia empresa recurrente, esta Sala tiene doctrina reiterada (entre otras sentencia de 2-11-2023, recurso nº 1671/23) sobre que la remisión que hace el artículo 38 al 40 del Convenio Colectivo de aplicación lo es en el sentido, no solo de que las horas de disponibilidad se compensen como las extraordinarias por tiempo de descanso, sino de que, si se tienen que compensar con dinero, lo hagan con un incremento del 25% del precio de la hora ordinaria. Por ello, deben ser también confirmados los cálculos de la juez a quo en esta materia, lo que nos lleva a la desestimación de la censura jurídica efectuada por la empresa recurrente, cuyo recurso queda únicamente estimado en cuanto a la modificación del salario del hecho probado 1º.

QUINTO.-Estimándose en parte el recurso no procede efectuar imposición de costas ( art. 235.1 LRJS) , procediéndose una vez sea firme esta resolución a la devolución del depósito. Dado el mantenimiento de la condena, no hay exceso resultante para devolver.