Sentencia Social 1533/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 800/2022 de 15 de mayo del 2025

PRIMERO: Se dictó sentencia en fecha 21 de mayo de 2020 por el Juzgado de referencia, en materia de cesión ilegal de trabajadores en la que se desestimó íntegramente la demanda, frente a la UTE y EPES, absolviéndolas de las pretensiones actoras, habiéndose desistido en el acto del juicio, respecto de las codemandadas referidas: CONACON S.A., EULEN S.A., ILUNION EMERGENCIAS S.A., MAJOREL SP SOLUTIONS S.A.U., UTE TECYSU S.L.- CASA MARQUEZ S.A., CONCENTRA SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS S.A.

Concluía la magistrada en el último fundamento de derecho de la sentencia que, en la prestación de los servicios contratados, no ha existido una mera puesta a disposición de mano de obra, por lo que la demanda debe desestimarse en su integridad.

Frente a dicha sentencia se ha presentado por el trabajador demandante recurso de suplicación, que ha sido impugnado por la empleadora, ute.

SEGUNDO. Recurre en primer lugar al amparo procesal del art. 193.b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Ley 36/2011 de 10 de octubre, en adelante LRJS, pretendiendo la revisión fáctica de dos hechos declarados probados, el OCTAVO y el NOVENO.

i.- Propone en primer lugar, la modificación del Hecho Probado OCTAVO, alegando haberse cometido un error en la consignación de los extremos contenidos en el mismo.

Se propone la siguiente redacción del Hecho Probado Octavo, con supresión de la urgencia, quedando con la siguiente dicción:

"La planificación de las tareas a realizar por el trabajador demandante la determina la empresa UTE en coordinación con el responsable de EPES en el centro de trabajo. La actividad diaria desarrollada por el trabajador le viene indicada por el personal de EPES."

Señala para dicha revisión los documentos nº 16 a 25 de su ramo de prueba (folios 545 a 1175), reconociendo que existía una planificación general entre las direcciones de ambas empresas codemandadas, UTE y EPES, pero que las órdenes las impartía EPES. Sin detallar documentos concretos de este ramo, extremo que no cumple dada la extensión de folios que indica, lo que es ya de por sí un motivo de rechazo de la revisión, pretende que la Sala proceda a realizar nueva valoracion de la prueba documental aportada sustituyendo el criterio de la magistrada.

Afirma además en relación con el HECHO QUINTO de la sentencia objeto del recurso no puede recibir ninguna de esas comunicaciones de EPES, debiéndose dirigir a su superior o mando intermedio que es el que da las ordenes al trabajador.

La recurrente tampoco en este caso indica de qué documento en concreto estamos hablando, del que se desprenda el error de la magistrada en la valoración de esta prueba documental.

Procede rechazar la revisión de estos hechos declarados probados, a la vista de la documental.

ii.- Solicita el recurrente también, la modificación del Hecho Probado NOVENO de la Sentencia, alegando haberse consignado extremos erróneos en el mismo que se evidencian con la documental obrante en autos, así como haber obviado extremos relevantes para la resolución de la litis que igualmente obran en la documental que ha fundamentado este Hecho Probado.

Se propone por el recurrente una redacción alternativa del Hecho Probado Noveno:

"La empresa UTE remite semanalmente al trabajador los documentos que obran a los documentos del bloque 5 de la demanda. Dichos documentos que comenzaron a remitirse en julio de 2019, y su contenido se repite semanalmente, constando en los mismos un horario que no concuerda con el horario de prestación de servicios del trabajador."

Indica que este hecho trae causa de los folios 1523 a 1434 de autos ( yerra el recurrente en la indicación de estos folios, no pudiendo deducir el orden de la numeracion, ni a qué folio concreto se refiere para determinar el error judicial), señalando que la planificación semanal se viene haciendo desde que su empleadora tiene conocimiento de la demanda entablada por el trabajador, haciendolo semanalmente y de forma rutinaria sin modificación alguna (f. folios 1523, 1525, 1527, 1553, 1579, 1599 y 1633), considerándola una planificación irreal repetida.

Se pretende por el recurrente, nuevamente, que la Sala sustituya la valoración de la magistrada de instancia, soberana para ello, sobre una pluralidad de documentos aportados a los autos y que obran en su ramo de prueba, refiriendo además conclusiones sobre la testifical practicada en el acto de juicio, por la propia que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario, cuyos márgenes de revisión están tasados y son estrictos.

TERCERO.-En tercer lugar, con amparo procesal en el art 193.c) LRJS, invoca la infracción del art. 43 del ETT, que regula la figura de la cesión de los trabajadores, citando para censura de lo resuelto, sentencias de distintos Juzgados de lo Social (de Cádiz, Huelva y Córdoba), así como la sentencia de esta misma Sala de lo Social de Sevilla, del TSJA de fecha 24 de junio de 2021, recaída en el recurso de suplicación núm. 3866/2019 volcando los hechos probados de ésta; así como, la STSJ de Andalucía, Sala de lo Social de Málaga n º 1204/2021, de 7 de julio de 2021, dictada en el recurso de suplicación nº478/2021. Obviamente cada asunto resuelto es distinto, y no es doctrina jurisprudencial lo resuelto en cada uno de ellos.

Debemos de partir de lo dispuesto en el Estatuto de los TT, que recoge la figura de cesión ilegal de los trabajadores, y la doctrina jurisprudencial aplicable, para resolver el caso concreto de autos que analizamos, partiendo de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida que han quedado inmodificados, al desestimarse los motivos en que basa la revisión fáctica propuesta.

El art. 43 del ETT, RD Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, dispone en materia de cesión ilegal que " 1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. 2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal."

El Tribunal Supremo ha venido estableciendo ( STS, Sala IV 18 de mayo de 2016, rec. 3435/2014 )que la finalidad que persigue el art. 43 Estatuto de los Trabajadores es, que la relación laboral real coincida con la formaly que, quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello, no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.

La STS, Sala IV de 16 de noviembre de 2016 recopila cual es la doctrina imperante en torno a esta figura, disponiendo: "2. Por lo que respecta al problema de la cesión ilegal, tal como hemos reiterado muy recientemente ( STS nº 892/2016, Pleno de la Sala IV, de 26-10-2016, R. 2913/14 ), la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ETT, es unánime cuando sostiene la necesidad de "ceñirse al caso concreto", pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica. Esta doctrina, como se comprueba, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 18-1-2011 (R. 1637/10 ), 19-6- 2012 (R. 2200/11 ), 11-7-2012 (R.1591/11 ), 20-5-2015, Pleno (R. 179/14 ) y 11-2-2016, Pleno (R. 98/15 ), y las que en ellas se citan y compendian, ha ido estableciendo criterios que, es sus líneas generales, se contienen en una serie de resoluciones que han abordado el problema en el marco de la gestión indirecta, por ejemplo, de determinados servicios municipales.

"Destacan estas sentencias, entre las que cabe citar las de 17 de febrero de 2010 y 26 de junio 2011 , que ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas licitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 ETT es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores "( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).

3. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas "cesiones indirectas" que parecen caracterizar a la subcontratación.

En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario."

Establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de enero de 2019 (rec 3781/16), reiterando lo anteriormente dicho en la Sentencia de 12 de julio de 2017 que: " Para que exista cesión ilegal, en términos del art. 43 ET , ha de darse la coordinación de tres negocios: "1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal".Baste recordar que la suplicación es un recurso extraordinario y no permite la revisión de la prueba practicada en la instancia porque tal facultad recae en el juzgador de instancia ( STS de 22-7-2020, Rec. núm. 20/19).

Recalcar, que como tiene sentado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, para apreciar la existencia de cesión ilegal debemos estar a cada caso concreto. Esto lo destacamos porque esta Sala ha dictado otras sentencias sobre cesión ilegal en que aparece como demandada EPES, si bien tales resoluciones proceden de otros Juzgados de lo Social, de otras áreas geográficas (Córdoba, Cádiz y Sevilla), que no tienen por qué coincidir con el que analizamos (Huelva). Si podemos decir, que han existido pronunciamientos distintos en esta Sala de lo Social de Sevilla, apareciendo junto a EPES como codemandadas, otras empresas adjudicatarias diferentes a la de nuestro recurso (que es UTE), y, finalmente, y en relación a los hechos probados difieren notablemente en las distintas sentencias, algunas citadas en suplicación por el recurrente y otras localizadas por la Sala, que conllevan las decisiones falladas en sentido distinto y que no tienen por qué coincidir. Ello, no altera el principio de seguridad jurídica debiéndose dar respuesta a cada caso concreto, según lo acreditado como apunta la doctrina jurisprudencial.

Llegados a este punto, conforme a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida de instancia y que no han sido revisados, debemos considerar que la conclusión a la que llega la sentencia de instancia es correcta, al afirmar que no existe una cesión ilegal del trabajador entre la empresa empleadora y la principal, empresa pública que tiene concertado el servicio objeto de concesión a la UTE. La empresa UTE, es la que planifica las tareas a realizar por éste y se hace semanalmente, ejerce potestad disciplinaria sobre él (recogiendo en los hechos probados que el demandante ha sido amonestado hasta en dos ocasiones). Se le han impartido formación teórico-práctica, y cuenta con un servicio de prevención de riesgos. Concede vacaciones y permisos, nombrando sustitutos al actor contratando nuevo personal durante su ausencia por vacaciones o por incapacidad temporal, permisos que gestiona; proporciona uniformes y EPIŽs para su trabajo, abona gastos por desempeño de su trabajo, controla su horario que además, indica, no coincide con el del personal de EPES, ni en cuanto a su duración que se extendía a 39 horas semanales, ni tampoco en cuanto a su jornada, ya que es una jornada continuada y estable, mientras que el personal de EPES tiene jornada rotatoria. Conclusiones a las que llega la magistrada y así lo hace constar en la sentencia en sus fundamentos que desprende de los hechos probados, concluyendo que la empresa UTE tiene existencia real siendo adjudicataria de los servicios de mantenimiento, conservación y apoyo logístico de los centros e instalaciones de la EPES, como lo fueron las anteriores empresas para las que vino trabajando el recurrente desde el 2004. La empresa UTE, ejecuta como contratista el servicio adjudicado en base a un pliego de prescripciones técnicas para los trabajos indicados en el hecho probado quinto. Valorada la copiosa prueba documental, así como la testifical (director del 061 de Huelva) que valoró la magistrada de instancia, concluye que la labor desempeñada como oficial 1ª de oficios ha sido siempre la misma, que es la que viene realizando desde el año 2017 la UTE al asumir el servicio objeto de concesión por la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias.

Es correcta la conclusión a la que llega la sentencia impugnada de que no estamos en presencia de un supuesto de cesión ilegal del trabajador demandante entre la UTE y la EPES, por cuanto que el mismo desempeña su actividad únicamente para su empleadora, UTE, que es la que asume la posición empresarial, existiendo plena coincidencia entre el empresario formal y el real, sin perjuicio de la coordinación entre las direcciones de ambas codemandadas.

CUARTO.Procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del trabajador contra la sentencia del Juzgado de lo Social n º 1 de Huelva de fecha 2 de junio de 2021, dictada en los autos 462/2018, recurso que ha sido impugnado por la empresa UTE procediendo su confirmación.

No ha lugar a imponer las costas al trabajador recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS al gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 2 de la Ley 1/1996 de 10 de enero).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación