PRIMERO.- D. Oscar sufrió accidente de trabajo el 26/07/2013.
Por resolución del INSS de fecha 6-8-2014 le fue reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónomo de la construcción.
El accidente dio lugar a procedimiento penal en el que fue condenado el responsable de las medidas de seguridad de la obra en que sufrió el demandante el accidente como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 CP en concurso con un delito de lesiones imprudentes del art. 152.1.1º CP ; condena igualmente al legal representante de DIRECCION000.
Dictada sentencia penal se reanudó el procedimiento administrativo sancionador. Dicho procedimiento dimana del Acta de Inspección NUM002, en la que se imputa a DIRECCION000. la comisión de una infracción grave en materia de Seguridad y Salud.
Se dictó resolución por la Directora Provincial del Servicio Provincial de Trabajo el 06/11/2017, por el que se impone a DIRECCION000. una sanción de 2.046 euros, por la comisión una infracción en materia de prevención de riesgos laborales del art. 5.2 LISOS en relación con el art. 12.16.f) del mismo texto legal , por falta de medidas de seguridad en la obra que se produjo el accidente. Dicha resolución ha alcanzado firmeza.
Realizado Informe ampliatorio por el Inspección de Trabajo con fecha 22-2-2016 a solicitud del Jugado que instruía el procedimiento penal, advirtiendo la posibilidad de que el trabajador accidentado, D. Oscar, estuviera en realidad actuando como un falso autónomo.
La Inspección levantó acta de infracción de fecha 26/02/2016, y acta de liquidación de cuotas para que se proceda a realizar el alta del trabajador de oficio, periodo 18/02/2013 a 26/07/2013, importe total de la liquidación 7.265,11 euros.
Las Actas y las alegaciones fueron elevadas a la TGSS que dictó resolución el 13/04/2016 confirmando y elevando a definitivas ambas Actas.
La mercantil DIRECCION000. presentó reclamación administrativa previa que fue desestimada, siendo firme.
El INSS, mediante resolución dictada en fecha 15/07/2019, declara la responsabilidad de la empresa DIRECCION000. en el pago de la pensión de incapacidad permanente total reconocida a D. Oscar por incumplir con su obligación de darle de alta y cotizar por él, con anticipo de la prestación por Mutua MAZ y responsabilidad subsidiaria del INSS.
En dicha resolución se modifica igualmente la pensión de incapacidad permanente total reconocida a D. Oscar, calculada según las bases de cotización del régimen general asignada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Presentada reclamación previa el 16/08/2019, se dicó resolución por el INSS el 22/06/2022 desestimándola.
Por la empresa DIRECCION000 se interpuso demanda, que fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social de Huesca.
Interpuesto recurso de suplicación por la demandante fue impugnada por el INSS.
SEGUNDO.- Por la parte recurrente demandante, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.a) de la LRJS se solicita reponer los autos al momento de la celebración del acto del juicio oral por infracción de normas y garantías del procedimiento que han producido indefensión. Se infringe el artículo 218 LEC por incongruencia interna de la sentencia, y por resolver sobre cuestión procesal diferente a la planteada.
Alega que la primera infracción consiste en no haber suspendido el procedimiento por prejudicialidad administrativa, tal como solicitó esta parte en el acto del juicio oral con invocación de la prejudicialidad administrativa, al haberse tenido conocimiento de los siguientes hechos: solicitud presentada por la mutua MAZ, de revisión mejoría de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo de la que se dio traslado para alegaciones a la demandante, que en ningún caso se dio traslado a esta parte por el INSS de ese expediente administrativo, que fue instado muy posteriormente a la interposición de la presente demanda por esta parte.
Que la resolución impugnada declara 1) la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Oscar en fecha 8/7/2019 y 2) Aprobar un incremento del 30% de todas las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo, con la responsabilidad de la empresa " DIRECCION000.". Dicho incremento se aplicará también sobre las prestaciones futuras, que como consecuencia del accidente pudieran generarse
Por tanto, procede retrotraer las actuaciones al momento previo a la celebración de la vista y, con estimación de la excepción de prejudicialidad administrativa, se requiere la suspensión del proceso hasta la obtención de resolución firme respecto de la impugnación por esta parte de la resolución administrativa de denegación de revisión de grado, con nulidad de actuaciones.
Respecto de dicho motivo se denuncia la infracción del art. 218 de la LEC "Exhaustividad y congruencia de las sentencias1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito..."
Se razona, en la STS/IV 30-junio-2008 , que "... es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio , que cita a la anterior. A su vez, la ... STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999 , con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por error?, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02 ), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02 ), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal, ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )".
En el presente supuesto no se produce incongruencia omisiva pues la sentencia resuelve, sobre lo que constituye el objeto del procedimiento, debiendo de tenerse en cuenta el suplico de la demanda que es:
"a) Se declare la nulidad del procedimiento administrativo de declaración de responsabilidad de mi representada respecto de la pensión por incapacidad permanente, interesando la retroacción de los efectos a la fecha en que debió instarse el procedimiento del artículo 148.d).
b) Se declare la improcedencia de la responsabilidad de la empresa DIRECCION000. en el pago de la pensión de incapacidad permanente reconocida a Oscar, de acuerdo con las alegaciones y documentación acreditativas aportadas, así como las alegaciones y pruebas que se practiquen en el proceso.
c) Subsidiariamente se declare la responsabilidad solidaria de DIRECCION001., y únicamente subsidiaria de mi representada.
d) Subsidiariamente para el caso de no estimarse ni el petitum a) ni el b), establecer y declarar la responsabilidad solidaria de la entidad DIRECCION001. con relación a la responsabilidad, y al respecto, proceder a determinar el porcentaje de corresponsabilidad de cada uno de los participantes en la obra, contratista principal y subcontratista.
e) A los efectos expuestos de responsabilidad de DIRECCION001., habiendo sido liquidada y extinta la citada entidad subcontratista, se proceda a establecer la necesaria responsabilidad al sucesor o sucesores de la citada entidad, los Sres. Oscar, propietario y liquidador de la misma, y Pascuala."
No siendo, por tanto, el procedimiento de revisión de grado de incapacidad permanente , objeto de dicho procedimiento, respecto del que no se ha efectuado pronunciamiento ni se sigue procedimiento judicial, sin perjuicio de los efectos que en su caso pueda producir respecto de la pensión de incapacidad permanente, pero que no constituye el objeto del presente procedimiento que es el de la responsabilidad en el pago de prestaciones del accidentado derivadas del accidente de trabajo padecido, siendo el procedimiento administrativo de revisión de grado de incapacidad, procedimiento distinto del presente ,que se circunscribe exclusivamente a la determinación de la responsabilidad declarada por resolución del INSS de fecha 15-7-2019. Por lo que el motivo se desestima.
TERCERO.- Por la parte recurrente se solicita al amparo del art. 193 a) de la LRJS la nulidad de actuaciones, solicitando reponer los autos al momento de la celebración del acto del juicio oral por infracción de normas y garantías del procedimiento que han producido indefensión. Conflicto de intereses por identidad defensa letrada del trabajador y de la Mutua Maz.
Dicen la STS (Penal) de 8-3-2019 R. 1763/2019 que:
"decíamos en la STS nº 154/2016, de 29 de febrero (Pleno), que "en un caso en el cual efectivamente se apreciase en concreto la posible conculcación efectiva del derecho de defensa de la persona jurídica al haber sido representada en juicio, y a lo largo de todo el procedimiento, por una persona física objeto ella misma de acusación y con intereses distintos y contrapuestos a los de aquella", se acordará "la repetición, cuando menos, del Juicio oral, en lo que al enjuiciamiento de la persona jurídica se refiere, a fin de que la misma fuera representada, con las amplias funciones ya descritas, por alguien ajeno a cualquier posible conflicto de intereses procesales con los de la entidad, que debería en este caso ser designado, si ello fuera posible, por los órganos de representación, sin intervención en tal decisión de quienes fueran a ser juzgados en las mismas actuaciones".
Como dice la STC nº 179/2014 de 3 de noviembre :
Delimitado así el objeto de amparo, resulta oportuno recordar que, según doctrina constante de este Tribunal, el "derecho a la asistencia" en sentido amplio, incluyendo representación y defensa jurídicas, "tiene por finalidad asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción, que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes y precaver limitaciones en la defensa que puedan generar la indefensión prohibida por el art. 24.1 CE " ( STC 160/2009, de 29 de junio , FJ 4). En la misma Sentencia hemos definido el contenido de la indefensión con relevancia constitucional afirmando que, para que alcance tal relevancia, "es necesario que la indefensión alegada sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (entre otras muchas, SSTC 101/1989, de 5 de junio , FJ 5 ; 237/2001, de 18 de diciembre , FJ 5 ; 109/2002, de 6 de mayo , FJ 2 ; 87/2003, de 19 de mayo , FJ 5; y STC 5/2004, de 16 de enero , FJ 6)" (FJ 4).
El deber de los órganos judiciales de velar por evitar la indefensión del justiciable se proyecta especialmente en el proceso penal, en los casos en que la dirección y representación se realiza mediante la designación de oficio, no bastando para tutelar el derecho de defensa la designación de los correspondientes profesionales, sino que la realización efectiva de este derecho requiere, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus Sentencias de 9 de octubre de 1979 (caso Airey ), 13 de mayo de 1990 (caso Ártico ) y 25 de abril de 1983 (caso Pakelli ), proporcionar asistencia letrada real y operativa, expresando que debe garantizarse al demandante una verdadera "asistencia" y no el simple "nombramiento" de un abogado, garantía que comprende la del derecho de acceso al recurso [ SSTEDH 17 julio 2007 (caso Bobek ) y 5 julio 2012 (caso Szubert ), entre otras].
Dicha cuestión fue analizada en la sentencia recurrida, al ser el mismo letrado el que defiende a la Mutua MAZ y al codemandado accidentado Oscar. En el presente procedimiento cuyo objeto es la declaración de responsabilidad del accidente de trabajo , no se produce dicho conflicto, pues , tanto a la mutua MAZ como al codemandado le interesa el mantenimiento de la resolución que declara la responsabilidad de la recurrente, sin que sea objeto de este procedimiento la declaración de incapacidad permanente o su revisión , materia en la que si podría concurrir dicho conflicto, pero en el presente supuesto no concurre un supuesto de conflicto de intereses procesales, que por producir indefensión a la parte pudiera motivar la nulidad de actuaciones, por lo que el motivo se desestima.
CUARTO.- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la LRJS , se solicita:
1)Adición al hecho probado tercero de la sentencia de un tercer párrafo, que en base al contenido del evento 19 del EJE diga:
"El acta de Inspección detalla en su segundo párrafo de hechos probados quela obra del polígono Troteras de localidad de Boltaña consiste en la construcción deun edificio destinado a tanatorio, siendo la contratista principal de la obra la empresa DIRECCION000. que subcontrata la realización de trabajos de cerramiento y cubierta de edificio, con la empresa subcontratista DIRECCION001. según el contrato de ejecución de obra, y que en el momento del accidente no tiene trabajadores por cuenta ajena, únicamente está el trabajador autónomo accidentado y representante de la sociedad Oscar"
2)Adición al hecho probado tercero de la sentencia de un párrafo cuarto , que en base al contenido del evento 19 del EJE diga :
"El acta de Inspección detalla en su tercer párrafo de hechos probados que el26-07-13 el trabajador autónomo D. Oscar con DNI NUM000 se encontraba realizando la colocación de bloques de hormigón para cerrar una pared. El trabajador autónomo accidentado se encontraba sobre un andamio perimetral de un módulo de altura, que de acuerdo con lo indicado en la visita del accidente corresponde a la contratista principal DIRECCION000. y que habían montado las dos empresas."
3)Adición al hecho probado tercero, que en base al contenido del evento 19 del EJE, diga:
"El acta de Inspección detalla en su sexto párrafo de hechos probados que el trabajador autónomo en la conversación telefónica mantenida en fecha 30-08-13 indicó que se encontraba trabajando en la obra desde la semana anterior, había ayudado a montar el andamio y en el momento del accidente manifestó que no había otros trabajadores con él y que no sabía que estaba trabajando a más de 2 metros de altura.".
4) Adición al hecho probado tercero de la sentencia de un párrafo cuarto, que en base al contenido del evento 19 del EJE diga:
"El acta de Inspección detalla en su sexto párrafo de hechos probados que el trabajador autónomo accidentado manifestó que ha tenido una empresa con trabajadores pero que desde diciembre de 2.012 ya no tenía trabajadores a su cargo, pero que sigue facturando con la empresa."
5) Adición al hecho probado tercero de la sentencia de un párrafo cuarto, que en base al contenido del evento 19 del EJE diga:
"El acta de Inspección detalla en su onceavo párrafo de hechos probados que el día del accidente, el Sr. Oscar tenía encomendada la función de colocar bloques de hormigón para realizar los cerramientos de la planta baja de la fachada"
6) Adición al hecho probado tercero de la sentencia de un párrafo cuarto, que en base al contenido del evento 19 del EJE diga:
"El acta de Inspección detalla en su apartado de Medidas preventivas de seguridad que se pondrá especial atención en la realización de estos trabajos (trabajos en andamios se entiende) no se efectuará por un operario sólo, a la vez que se obliga a todos los trabajadores a que antes de comenzar los trabajos sigan las órdenes dadas en los apartados previos sobre normas de montaje de andamios, protecciones y se prohíbe que se realicen trabajos a distinto nivel y en la misma vertida.
7) Adición al hecho probado tercero de la sentencia de un párrafo cuarto, que en base al contenido del evento 19 del EJE diga:
"En el interrogatorio del testigo Sr. Lenny manifestó que el Sr. Oscar mientras estaba poniendo bloques de hormigón se enfadó y se marchó al andamio que estaba al final de la obra.
"El Sr. Lenny declaró que estaba subcontratada su empresa para la que él trabajaba y era él quien prestaba el servicio subcontratado"
8) Adición al hecho probado cuarto de la sentencia de un segundo párrafo en base al contenido del evento 19 del EJE diga:
"El acta de Inspección detalla en su segundo párrafo de hechos probados que en cuanto a las funciones en las obras del Sr. Oscar, éste indicó que son las que le correspondería a cualquier oficial de 1ª y que siempre preguntaba lo que tenía que hacer."
9) Rectificación y adición al hecho probado sexto (erróneamente denominado quinto) de la sentencia impugnada., de un segundo párrafo en base al contenido del evento 19 del EJE diga:
" DIRECCION001. figuraba de alta en el CNAE 4121 de construcción en el momento del accidente de trabajo".
Solicita que este hecho probado debe ser rectificado en su actual segundo párrafo del siguiente tenor, contenido en el evento 19 del EJE:
"Desarrollaba actividad de autónomo para la empresa DIRECCION000. en el periodo 18/02/2013 a 26/07/2013"
En base al documente EJE 19:
10.- Adición, en base al documente EJE 19, al hecho probado sexto (erróneamente denominado quinto) de la sentencia impugnada:
"En el minuto 10:22, el Sr. Lenny declaró que estaba subcontratada su empresa, aunque trabajaba él en persona en la obra porque la contratista principal no tenía la maquinaria que su empresa si tenía"
"El Sr. Lenny estaba realizando una zanja y a 15 metros delante suyo se produjo una rifirafe entre el Sr. Gianfranco y el Sr. Oscar por una discusión sobre el trabajo que estaba haciendo el Sr. Oscar, y éste se marchó al andamio que estaba al final de la obra.
11.- Eliminación del hecho probado octavo (erróneamente denominado séptimo) de la sentencia impugnada que dice:
"La sociedad DIRECCION001. está sin actividad empresarial y sin trabajadores desde 2012 y ha ido disminuyendo su inmovilizado hasta su liquidación en 2018"
12) Adición de nuevos hechos probados octavo y noveno a la sentencia impugnada. En base a páginas 172 a 175, ambas inclusive del evento 29 del EJE:
"- La sociedad tenía en ese ejercicio un trabajador fijo, que no es otro que el Sr. Oscar, propietario y administrador de la misma.
- En el activo de la sociedad consta un importe de 142.222,55 euros de existencias, acreditándose la actividad empresarial de la entidad.
- Igualmente consta que los ingresos de la sociedad en el ejercicio 2012 ascendieron a 182.839,77 euros, que obviamente resultaron reducidos en el 2013 debido al accidente del empresario titular, Oscar."
- En los años 2016 y 2017 se mantienen importantes importes de existencias en el activo, concretamente 110.105 euros en el año 2017.
- En el ejercicio 2016 todavía se habían producido, en relación con el volumen de negocios que se había tenido en el año 2013, importantes desembolsos de aprovisionamientos, en concreto 25.000 euros"
13.- Adición de nuevo hecho probado décimo a la sentencia impugnada, en base al evento 8 del EJE, que diga:
La citada empresa subcontratada era de plena propiedad del matrimonio codemandado al 50% del siguiente tenor:
DON Oscar, mayor de edad, casado con Doña Pascuala, operario, vecino de Barbastro (Huasca), C.P. 22.300, DIRECCION002 y con D.N.I., número NUM000. De vecindad civil aragonesa y régimen económico-matrimonial de consorcioconyugal legal de Aragón.
Dicho señor titular con carácter consorcial de 1.888 participaciones sociales, números 1 al 1.888, ambos inclusive, no recibe cuota de liquidación alguna,puesto que no existe activo alguno susceptible de división.
Y DOÑA Pascuala, mayor de edad, casada con Don Oscar, administrativa, vecina de Barbastro, DIRECCION002, y con D.N.I., número NUM006. Dicha señora titular con carácter consorcial de 1.888 participaciones sociales, números 1.889 al 3.776, ambos inclusive, no recibe cuota de liquidaciónalguna, puesto que no existe activo alguno susceptible de división.
Se hace constar que figuran como únicos socios en el Libro Registro de Sociosde la entidad, las personas reseñadas anteriormente en la forma indicada.
Igualmente debe constar como parte integrante del hecho probado el siguiente derivado del mismo evento nº 8 del EJE:
"La empresa DIRECCION001., tenía como objeto social todo tipo de actividades relacionadas con la construcción, albañilería, rehabilitación, construcción, así como cualesquiera otros servicios relacionados con la actividad constructora, así como incluso también la de promoción inmobiliaria.".
Incorporado al motivo de revisión fáctica se alega la negación de prueba solicitada, y que la parte se sintió coaccionada hasta el momento de la práctica de la prueba, infringiéndose con ello el art.85 del LRJS y el art. 14 de la CE .
Respecto de dichas últimas alegaciones , el art. 87.1 LRJS establece: "Se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes, siempre que aquéllas sean útiles y directamente pertinentes a lo que sea el objeto del juicio y a las alegaciones o motivos de oposición previamente formulados por las partes en el trámite de ratificación o de contestación de la demanda". Por su parte el art. 283 de la LEC dispone: "No deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente. Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos" ( STS de 29 de septiembre de 2020, r. 36/20 ).
No se invoca al respecto el motivo del art. 193 a) de la LRJS , y el art. 87.2 de la LRJS dispone que
"2. El juez o tribunal resolverá sobre la pertinencia de las pruebas propuestas y determinará la naturaleza y clase de medio de prueba de cada una de ellas según lo previsto en el artículo 299 del la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la presente Ley. Asimismo resolverá sobre las posibles diligencias complementarias o de adveración de las pruebas admitidas y sobre las preguntas que puedan formular las partes.
La parte proponente podrá hacer constar su protesta en el acto contra la inadmisión de cualquier medio de prueba, diligencia o pregunta, consignándose en el acta la pregunta o la prueba solicitada, la resolución denegatoria, la fundamentación razonada de la denegación y la protesta, todo a efectos del correspondiente recurso contra la sentencia."
El art. 90 dice que: "1. Las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba..."
Esta regulación supone que los órganos jurisdiccionales no están obligados a admitir cualquier medio de prueba que las partes estimen pertinente para su defensa, sino solo los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales, es decir, los que guarden una pertinente relación con lo que es objeto del litigio tal y como señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de abril de 1984 .
Visionada la grabación del juicio no se inadmitió la prueba de la parte demandante, ni se produjo coacción alguna al testigo Sr. Lenny, haciéndose únicamente indicación respecto al contenido de las declaraciones anteriormente efectuadas por el testigo, por lo que el motivo se desestima.
En cuanto a la revisión de hechos probados
Como afirma la STS 27-9-2017 Rec. 121/2016 :
«C) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:
1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.
D) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.
La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )
No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».».
Lo que pretende la parte recurrente es la sustitución del criterio valorativo del juzgador de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado, desde su imparcialidad y con el efecto de la inmediación (insustituible), por la valoración de la parte interesada, con apoyo de, solo, los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales; lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, algo que en este caso no sucede, a la vista del conjunto de la prueba practicada.
La sentencia en el fundamento jurídico sexto argumenta sobre la valoración de la prueba practicada, para afirmar:
"Sin embargo, las pruebas practicadas no han desvirtuado los hechos recogidos en el Acta de la Inspección de Trabajo en la que se basa la declaración de responsabilidad. D. Oscar estaba dado de alta en el RETA, pero como administrador de una sociedad limitada, lo que no impide la prestación de servicios para otra empresa, tal y como se ha expuesto en el acto de la vista. A través de la sociedad DIRECCION001. se instrumentalizó la relación entre la empresa DIRECCION000. y el citado trabajador. El hecho de que no existan facturas correlativas no determina que exista prestación de servicios para otras empresas, habiéndose explicado en el acto de la vista por el citado Sr. Oscar como vendió diversas herramientas dado que carecía ya de actividad la empresa. Por otro lado, los testigos que han declarado en el acto del juicio tampoco desvirtúan las conclusiones del Acta de la Inspección. Que testigos que ya han declarado ante la Inspección y en sede judicial pudieran dar una versión distinta a la que se ha recogido en resoluciones firmes en uno y otro orden resultaba poco creíble. De todos modos, las declaraciones de D. Gaspar, D. Guido y D. Lenny, no permiten apreciar o variar las conclusiones en las que se basa la resolución recurrida. D. Gaspar, trabajador de DIRECCION000. no sabía cómo se produjo la contratación entre D. Oscar y la empresa, es decor, no sabe si se le contrató a través de la empresa o directamente como trabajador. D. Lenny, ha dado razón de las referencias que tenía en relación a los hechos, esto es, que a D. Oscar le subcontrató DIRECCION000. para la obra en la que se produjo el accidente. Pero ya se ha indicado que esta contratación es la apariencia formal que se da a la contratación de un falso autónomo. Y finalmente, el último testigo, el Sr. Erwin vuelve a indicar que a D. Oscar se le contrató como subcontratista no como empleado. Sin embargo, al ser interrogado, ha indicado sabe lo que le dijo la empresa DIRECCION000, siendo este testigo precisamente objeto de condena en la sentencia penal. Tampoco consta siquiera que revisara el libro de subcontratación, a pesar de su condición técnica en la obra.
Igualmente, resulta no controvertido que la parte actora ha asumido y aceptado la firmeza de las Actas de Infracción y Liquidación de cuotas aprobadas por la TGSS, resoluciones que han devenido inatacables. Las mismas se basan en los mismos hechos que ahora pretende la parte actora dejar sin efecto en este procedimiento, constando como la Inspección de Trabajo, tras solicitar informe ampliatorio el Juzgado que instruía los hechos vía penal, solicitó a la Inspección en 2016. El resultado es que la Inspección constata que en realidad D. Oscar era un falso autónomo, que trabajaba en realidad bajo criterio de dependencia y ajenidad para la empresa DIRECCION000. Se trataba, por tanto, de un trabajador por cuenta ajena de esta empresa."
Por lo expuesto se desestima la revisión fáctica postulada.
QUINTO- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción de la jurisprudencia STS (contencioso-Administrativo) de 26-7-1966 RJ 1996/6299, en el sentido de que cabe que unos mismos hechos puedan ser examinados, con diverso resultado, desde la perspectiva de distintas jurisdicciones, sin vulnerar por ello las garantías del art. 24.1 CE .
Dicho motivo se desestima, pues la sentencia, si bien tiene en cuenta el contenido de la sentencia penal, no funda exclusivamente en la misma el resultado de la sentencia, sino que como se ha expuesto en el fundamento anterior realiza una valoración del conjunto de la prueba practicada en el juicio, incluyendo la testifical practicada en el mismo, y es en base a la totalidad de la prueba practicada con la que se dicta la sentencia.
SEXTO.- Como motivo de infracción de normas sustantivas y jurisprudencia se alega la negligencia inexcusable de Oscar e inexistencia de responsabilidad de DIRECCION000.. Infracción del artículo 11.2 del RD 1627/1997 y del artículo 24.3 de la Ley 31/1995 , así como la STS de 28 de febrero de 2.019 .
Se alega que entendemos plenamente acreditada la culpa temeraria del Sr. Oscar en los términos jurisprudenciales, siendo imputable a él mismo el dirigir y supervisar el trabajo de instalación de bloques de hormigón en la planta baja, ya que no puede sino resolverse que a mi representada no le cabía prever que el Sr. Oscar, empresario con trabajadores a su cargo durante años, necesariamente formado, fuera tan imprudente y temerario como para ignorar las órdenes de trabajo de aquél día, y llevar a cabo la acción que supuso el accidente, máxime sin tener tiempo material para evitarlo
Dicho motivo de recurso se basa en un relato fáctico diferente al que se contiene en la sentencia, y no habiendo prosperado la revisión fáctica pretendida, procede su desestimación.
SÉPTIMO.- Denuncia la parte recurrente la Infracción del artículo 11.2 del RD 1627/1997 y del 96.2 de la Ley de prevención de riesgos laborales .
Alega que la sentencia impugnada infringe ambos artículos porque en ningún caso procede a analizar ni motivar la culpa de mi representada en el accidente, sino que meramente se remite al resultado del procedimiento penal y a las actas y sanciones firmes, en una especie de automatización de la responsabilidad del recargo que infringe las más elementales obligaciones en el ámbito del derecho administrativo sancionador.
No queda acreditada dicha infracción, pues no hay en la sentencia una remisión automática al resultado del procedimiento penal, sino que valora la prueba practicada en el acto del juicio, entendiendo que la prueba practicada no desvirtúan los hechos recogidos en el acta de la Inspección de Trabajo, como razona detalladamente en su fundamento de derecho sexto, por lo que el motivo se desestima.
OCTAVO.- Por la parte recurrente se denuncia la subsidiaria infracción del principio non bis in ídem. Alega que si nos atenemos a que la automatización ejercitada por la sentencia es correcta, procedería entonces acordar que se infringe el principio non bis in idem al estar considerando el recargo en este aspecto como una sanción, lo que ineludiblemente debe llevar a anular la responsabilidad por este recargo, teniendo en cuenta además que no es asegurable como establece el artículo 164 de la LGSS , y que las STS de 2 de octubre de 2000 y de 14 de febrero y 9 de octubre de 2000 , han considerado efectivamente que tiene carácter sancionador, y que además llevaría aparejada la falta de competencia alegada ya por esta parte.
Es más, en tal sentido, procedería incluso entender caducado el expediente al tratarse de un procedimiento sancionador.
El motivo se desestima, pues el objeto del presente procedimiento no es el recargo de prestaciones, sino la resolución del fecha 15 de julio de 2019 relativa a la responsabilidad en el pago de prestaciones, tal y como resulta del petitum de la demanda.
NOVENO.- Por la parte recurrente se denuncia la Infracción de los artículos 1973 y 1974 del Cc , así como de los artículos 42 y 44 del ET .
Alega que la sentencia entra a analizar la prescripción respecto del subcontratista, alegando que aplican los cuatro o cinco años de las normativas aducidas al respecto, no obstante, entendemos que aplica una cuestión de legalidad ordinaria que debe ser aplicada de oficio por el principio iura novit curia. Que efectivamente, la sentencia infringe lo dispuesto en los artículos 1973 y 1974 respecto de la responsabilidad solidaria del subcontratista, ya que la prescripción o la interrupción de la misma aprovecha o perjudica a todos los responsables solidarios por igual.
La sentencia lo que afirma es que la empresa DIRECCION000. puede solicitar la ampliación de declaración de responsabilidad a terceros, tal y como ya solicitó en la vía administrativa, y que debe indicarse que dicha solicitud de declaración de responsabilidad estaría prescrita, toda vez que en ningún momento se ha dirigido actuación contra la empresa DIRECCION001. hasta el momento de la reclamación administrativa por DIRECCION000.
Pero lo que es esencial es que la sentencia valorando la prueba practicada es que no consta acreditada esta responsabilidad de la empresa DIRECCION001. ya que, precisamente lo que es objeto de sanción y consiguiente declaración de responsabilidad es que DIRECCION000. utilizara como falso autónomo a un trabajador, instrumentalizándose precisamente a través de facturas que finalmente eran abonadas a la sociedad de la que el trabajador era el administrador (y sin más trabajadores en el momento de los hechos).
En definitiva la sentencia estima que no existe responsabilidad de la empresa DIRECCION001, porque Oscar actuó como falso autónomo, esto es en la realidad como trabajador dependiente de la empresa DIRECCION000., sin que haya existido al respecto una subcontratación mercantil, sino una relación de dependencia laboral, por lo que el motivo se desestima.
DÉCIMO- La parte recurrente nuevamente, al amparo del art. 193 b), solicita la revisión e hechos probados , haciendo referencia genérica a la documental aportada , sin concretar las pruebas en la que basa su revisión , ni el texto que se propone , habiendo valorado la sentencia el conjunto de la prueba practicada , tanto documental como testifical , según se dice en el fundamento de derecho sexto de la sentencia , sin que se haya producido una infracción del art. 24 de la CE , ni de los arts, 90.1 y 97,2 de la LRJS , pues las pruebas fueron admitidas y valoradas en la sentencia. El motivo se desestima.
UNDÉCIMO.- Las costas del recurso son a cargo de la parte recurrente ( artículo 235.1 LRJS ), pudiendo la Sala, conforme a la norma citada, fijar discrecionalmente en esta resolución los honorarios del o los letrados o graduados sociales impugnantes del recurso. En tal sentido, los autos del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 18.5.2007 (r. súplica 3265/2004 ) y 2.7.2009 (r. súplica 3395/2007), entre otros.
En atención a lo expuesto
