PRIMERO.- Como hemos visto, la sentencia de instancia, dictada el 18.4.2023 y aclarada por auto de 3.5.2023, estima parcialmente las dos demandas interpuestas por Logan el 16.6.2020, dirigidas contra INSS, TGSS, FREMAP y AYUNTAMIENTO DE CASTELLDEFELS, y declara al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario cementerio, derivada de accidente de trabajo, con derecho a la prestación correspondiente, a abonar por FREMAP, mutua que cubre las contingencias profesionales del indicado Ayuntamiento. Además, la sentencia desestima la reconvención formulada por dicha mutua en el acto de juicio.
En una de las demandas rectoras de autos, el demandante impugna la resolución dictada por el INSS el 19.2.2020 en expediente de prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, que desestima la reclamación previa interpuesta contra la de 18.11.2019, en la que la entidad gestora acuerda no declarar al demandante en grado alguno de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo.
En la otra demanda, el demandante impugna la resolución dictada por el INSS el 3.3.2020 en expediente de prestaciones derivadas de enfermedad común, que desestima la reclamación previa interpuesta contra la de 16.12.2019, en la que la entidad gestora declara al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común.
En ambas demandas, el demandante solicita que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual, derivadas, ambas, de accidente de trabajo o enfermedad profesional.
Por su parte, FREMAP, en la reconvención formulada en el acto de juicio, solicita que el demandante no sea declarado en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados o, subsidiariamente, se le declare en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.
Según se sigue del relato fáctico de la sentencia de instancia, el demandante sufrió un accidente de trabajo el 11.2.2017 mientras prestaba servicios para el Ayuntamiento demandado como operario cementerio. A raíz de dicho accidente de trabajo, inició un proceso de incapacidad temporal el 13.2.2017, que terminó el 16.8.2017, fecha en la que fue dado de alta médica. Sin embargo, el 17.8.2017, inició nuevo proceso de incapacidad temporal. Inicialmente, se consideró que el proceso iniciado el 17.8.2017 derivaba de enfermedad común, pero el Juzgado de lo Social número 8 de los de Barcelona, en sentencia dictada el 7.4.2022 (autos 730/2020 ), declaró que la contingencia del mismo era accidente de trabajo. En la fecha de la sentencia, no se había celebrado todavía el acto de juicio correspondiente a los presentes autos.
La sentencia de instancia desestima la petición de incapacidad permanente absoluta, pero considera que las patologías que padece el demandante son tributarias de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada del accidente de trabajo sufrido el 11.2.2017. Por ello, como hemos indicado, estima parcialmente las demandas y desestima la reconvención.
Frente a la sentencia de instancia, FREMAP interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de la misma, la desestimación de las demandas y la estimación de la reconvención. Articula el recurso con arreglo a un motivo de revisión fáctica, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS y en el que solicita nueva redacción para el hecho probado sexto y adición de un nuevo hecho probado, que sería el séptimo, y un motivo de censura jurídica, formulado al amparo de lo dispuesto en la letra c) de dicho precepto.
El recurso ha sido impugnado por el demandante, que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.
Además, en el trámite concedido por el Juzgado para impugnar el recurso de FREMAP, el ayuntamiento demandado ha presentado escrito en el que dice mostrar su conformidad con el recurso, especialmente en lo que respecta a la solicitud de adición del hecho probado séptimo.
SEGUNDO.- Antes de proceder, en su caso, al examen de los motivos del recurso de suplicación interpuesto por la mutua, debemos pronunciarnos sobre la causa procesal de desestimación del recurso, formulada por el recurrido en el apartado primero del escrito de impugnación de dicho recurso, pues su estimación impediría examinar aquellos motivos.
En el indicado apartado primero, el recurrido sostiene que el recurso debe ser desestimado sin posibilidad de examinar sus motivos porque la reconvención en que se basa no debió ser admitida por la magistrada de instancia en el acto de juicio. En este sentido, el recurrido, tras relatar las circunstancias de los dos expedientes administrativos tramitados por el INSS y su postura procesal frente a las resoluciones impugnadas, alega, en síntesis, que la reconvención no debió ser admitida porque la mutua no la anunció previamente, conforme exige el artículo 85.3 LRJS , y no formuló reclamación previa contra la resolución del INSS declaratoria de la situación de incapacidad permanente, por lo que no agotó la vía administrativa previa, conforme exige el artículo 71 LRJS , ni formuló demanda, omisiones que, según el recurrido, impedían a la mutua oponerse a la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual, pues, al no haberse formulado reclamación previa, cuestionar el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual en el acto de juicio comporta, según el recurrido, vulneración de lo previsto en los artículos 72 y 80.1.c) LRJS , y 399 LEC , y le ocasiona indefensión.
TERCERO.- Expuestas, en síntesis, las alegaciones del recurrido, su análisis obliga a distinguir entre el requisito procesal consistente en el anuncio previo de la reconvención y el referido a la necesidad de agotar la vía administrativa, cuestiones que el recurrido expone de forma mezclada, pero que son distintas.
Respecto del anuncio previo de la reconvención, debemos señalar que, desde luego, el artículo 85.3 LRJS exige dicho anuncio al disponer, en referencia al demandado (primer inciso):
<<Únicamente podrá formular reconvención cuando la hubiese anunciado en la conciliación previa al proceso o en la contestación a la reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o resolución que agote la vía administrativa, y hubiese expresado en esencia los hechos en que se funda y la petición en que se concreta.>>
Sin embargo, dicho anuncio previo no se le puede exigir a la mutua en este caso, pues el demandante no formuló reclamación previa contra ella sino únicamente contra el INSS, órgano emisor de las resoluciones impugnadas y frente al que, en consecuencia, debía interponerse la reclamación previa ( artículo 71 LRJS , apartados 1 y 2), por lo que mal podía la mutua anunciar su propósito de formular reconvención. Además, la petición formulada por la mutua en el acto de juicio ni siquiera puede calificarse técnicamente de reconvención, a pesar de la calificación dada por las partes y el Juzgado, pues la mutua no solicita condena del demandante, que es el elemento que caracteriza a la reconvención frente a la simple contestación a la demanda (véase artículo 406.3 LEC ), y, en cualquier caso, la falta de anuncio previo no ha ocasionado al demandante indefensión alguna, que es, como se sabe, la situación que se pretende evitar con la exigencia de anunciar previamente la reconvención. En este sentido, respecto de esto último, hay que tener en cuenta que, según se sigue de la grabación del acto de juicio, el representante de la mutua, nada más iniciarse dicho acto, solicitó la suspensión del mismo a fin de no causar indefensión al demandante, dado que, según dijo, iba a formular reconvención en el trámite de contestación a la demanda. Concedida la palabra al abogado del demandante, este se opuso a la posibilidad de que la mutua formulara reconvención, esgrimiendo, básicamente, los argumentos que ahora expone en el escrito de impugnación del recurso, esto es, no anuncio previo de la misma y falta de agotamiento de la vía administrativa previa por parte de la mutua. Ante ello, la magistrada desestimó la solicitud de suspensión y ordenó continuar el acto de juicio, manifestando que las cuestiones alegadas en la reconvención serían objeto del mismo, sin perjuicio de resolver, en sentencia, sobre la admisibilidad de la reconvención, pronunciamientos frente a los cuales, el demandante no formuló protesta ni objeción alguna. En definitiva, a pesar de que la mutua propuso suspender el acto de juicio a fin de evitar que la formulación de la reconvención pudiese ocasionar indefensión al demandante, este, sin perjuicio de alegar que la mutua no podía reconvenir, no formuló oposición a que el juicio continuara y versara sobre la pretensión ejercitada en la reconvención, por lo que no puede ahora alegar que dicha situación le produjo indefensión.
Respecto de la falta de agotamiento de la vía administrativa previa por parte de la mutua, hay que tener en cuenta que ninguna de las dos resoluciones del INSS impugnadas en los presentes autos establece responsabilidad alguna para la mutua, pues, en la de 18.11.2019, el INSS declara que el demandante no está afecto de incapacidad permanente en grado alguno, derivada de accidente de trabajo, mientras que, en la de 16.12.2019, le reconoce incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común. Por tanto, no tiene ningún fundamento exigir a la mutua que formulara reclamación previa contra dichas resoluciones. En este sentido, la eventual responsabilidad de la mutua surge en el momento de la interposición de las demandas rectoras de autos, en las que el demandante solicita ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual, derivadas, ambas de accidente de trabajo o enfermedad profesional. No se han producido, por tanto, las infracciones legales que denuncia el recurrido.
Lo expuesto comporta la desestimación de las alegaciones formuladas en el primer apartado del escrito de impugnación del recurso y obliga a examinar los motivos de dicho recurso.
CUARTO.- Debemos examinar, en primer lugar, el motivo del recurso que tiene por objeto la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, en el que, como hemos indicado más arriba, la recurrente solicita nueva redacción para el hecho probado sexto y adición de un nuevo hecho probado (séptimo), y al que se opone el recurrido por considerar, en síntesis, que no se ajusta a los requisitos exigidos para este tipo de motivos.
Cada una de dichas peticiones debe ser examinada de forma individual. Sin embargo, con carácter previo y común a ambas, es necesario tener en cuenta que, para la estimación de los motivos dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (RS 4672/2019 ), viene exigiendo, de forma reiterada, que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
QUINTO.- Revisión del hecho probado sexto
Como hemos visto, la redacción actual del indicado hecho probado es la siguiente:
<parte demandante padece Neuropatía cubital y síndrome subacromial izquierd presentando limitaciones graves a nivel de dolor, limitación de movilidad y fuerza a nivel de la extremidad superior izquierda (hombro y codo) que le impiden desarrollar tareas habituales de la vida diaria y toda la actividad laboral que implique la carga de pesos o actividades de baja intensidad con movimientos repetitivos por sobre de los 40 o 50 grados. (Informe médico forense).>>
Frente a dicha redacción, la recurrente propone la siguiente:
<parte demandante, quien es diestro, padece una leve neuropatía cubital y síndrome subacromial con clínica de sudek y limitaciones que afectan a la extremidad no dominante para trabajos que impliquen una sobrecarga intensa sobre tal extremidad.>>
La recurrente fundamenta dicha nueva redacción en el dictamen pericial médico evacuado a su instancia (folios 418 a 423), documentos anexos al mismo (folios 424 a 456) y el dictamen emitido por la Subdirecció General d'Avaluacions Mèdiques (SGAM) el 22.3.2019 (páginas 41 y 42 del expediente administrativo). Además, invoca, de forma independiente, el folio 456, en el que se contienen las conclusiones del dictamen emitido por el médico forense el 29.12.2020. Según la detallada valoración que la recurrente realiza de dichos medios de prueba, la patología que padece actualmente el demandante es mucho más leve de lo que señala la sentencia en el hecho probado.
La presente solicitud de revisión fáctica no puede ser estimada porque ninguno de los medios de prueba invocados revela que la magistrada de instancia, al valorar conjuntamente todas las pruebas practicadas, haya cometido error que justifique la revisión fáctica con arreglo a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico anterior. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la magistrada de instancia, tras la indicada tarea de valoración de las pruebas, acoge las conclusiones del dictamen forense de 7.3.2023 (folios 473 y 474), resultado de la diligencia final acordada y que, para la magistrada, tiene mayor valor de convicción que las restantes pruebas, incluyendo el dictamen emitido por otro forense con anterioridad al acto de juicio (29.12.2020; folios 53 a 56 y 450 a 456), que es el invocado por la recurrente en el presente motivo del recurso, pero que el propio forense consideró no definitivo, pues, en su conclusión cuarta, señaló:
<la cercanía de la intervención quirúrgica y la imposibilidad de realizar una valoración secuelar por dicho motivo, sería subsidiario de revalorización por parte del organismo competente, transcurrido un tiempo prudencial, con objeto de poder emitir un dictamen definitivo respecto de la situación clínica del paciente una vez agotados los procesos terapéuticos.>>
Frente a dicho proceder de la magistrada de instancia, que forma parte de sus facultades de libre valoración de las pruebas, derivadas de lo dispuesto en el artículo 97.2 LRJS , la recurrente, a tenor de sus alegaciones, pretende, en realidad, que la Sala realice una nueva valoración de las pruebas para oponerla a la realizada por la magistrada de instancia, proceder vedado en este recurso extraordinario, que, a diferencia del de apelación civil, no abre una segunda instancia jurisdiccional y, en consecuencia, no permite a la Sala efectuar dicha nueva valoración, a excepción de los supuestos de error establecidos en la doctrina indicada.
SEXTO.- Adición de un nuevo hecho probado (séptimo)
El texto que propone la recurrente para este nuevo hecho probado es el siguiente:
<
Funciones generales:
1-. Tareas de paleta, instalaciones de paredes, marcos, azulejos, conducciones, bajantes de agua.
2-. Participar satisfactoriamente en los procesos de autoevaluación, evaluación, entrevista de mejora de competencias, seguimiento de la materia, así como de los acuerdos a los que se compromete como a consecuencia de este proceso.
3-. Tareas de limpieza, jardinería y mantenimiento general del recinto.
4-. Vigilancia en el uso del recinto, mobiliario, ornamentos, haciendo cumplir las normas de acceso y permanencia.
5-. Atención al público, ofreciendo información y localización de lugares, nichos y tareas auxiliares del servicio.
6-. Las propias de enterrador y cualquiera otras que le sean encomendadas.
Funciones específicas
1-. Efectuar la vigilancia, el mantenimiento y la custodia de las instalaciones y recursos municipales a los cuales está asignado.
2-. Abrir y cerrar las puertas del cementerio los días y las horas que fije el ayuntamiento.
3-. Vigilar el recinto del cementerio e informar de las anomalías que se observen en el área.
4-. Impedir la entrada al recinto del cementerio de coches no autorizados y velar porque estos estacionen en las zonas expresamente autorizadas.
5-. Cuidar que todas las instalaciones y construcciones se encuentren siempre en perfecto estado de limpieza, conservación y orden, realizando las obras de paletería que sean necesarias.
6-. Impedir la entrada de perros y otros animales.
7-. Cuidar las plantas y del arbolado del interior del recinto.
8-. Realizar los trabajos de paleta que se le encomienden en su área.
9-. Impedir la entrada o salida de cadáveres, restos o féretros, así como su traslado, si la empresa funeraria encargada de este servicio no acredita estar autorizada como tal en el municipio.
10-. Efectuar la acogida ciudadana, atender con la diligencia debida las solicitudes que puedan dirigirse por los visitantes del recinto.
11-. Asegurar el cumplimiento de la normativa referente al ámbito competencial. Cumplir las órdenes del área municipal de salud y consumo en todo aquello que haga referencia a la organización y funcionamiento del cementerio. Exigir a los particulares y/o empresas la presentación de la licencia y/o autorización municipal para la realización de cualquier obra o instalación. Hacer salir del reciente a toda persona o grupo que perturbe la tranquilidad de las normas de respeto inherentes al lugar.
12-. Efectuar la gestión logística de los actos funerarios, inhumaciones, exhumaciones, traslados...
13-. Participar en la consolidación de la calidad y la innovación tecnológica en la unidad, con la finalidad de asegurar su comportamiento óptimo. Detección de no conformidades, traslado de las quejas de los ciudadanos, proponer mejoras, colaborar en la elaboración y perfeccionamiento de los manuales de procedimiento necesario per el buen devenir, participar en el cumplimiento de los modelos de calidad y en las tareas de la unidad.>>
La recurrente fundamenta dicho texto en el profesiograma contenido en el informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad (ITSS), obrante a los folios 301ss. de los autos (concretamente, la recurrente cita los folios 305 a 307), y que, según dicha parte, goza de presunción de veracidad. Además, alega, en síntesis, que el nuevo hecho probado es importante a efectos de valorar la situación de incapacidad permanente porque evidencia que la gran mayoría de tareas no exige levantamiento de pesos ni movimientos repetitivos, especificando, a continuación, cuáles son las tareas no afectadas por dichos requerimientos.
La presente solicitud tampoco se ajusta a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia. En este sentido, debemos recordar que las actas e informes de la ITSS no son "documentos" a efectos de los motivos de revisión fáctica del recurso de suplicación (por todas, sentencia de esta Sala de 12.2.2024 -RS 1729/2023 -, que recoge la doctrina jurisprudencial aplicable). Por otra parte, incluso prescindiendo de ello, hay que señalar que, en la cuestión referida a las funciones del demandante, la ITSS se limita a reproducir el documento aportado por la empresa, a lo que debemos añadir que las funciones que relaciona la empresa corresponden, según indica el propio documento, al puesto de trabajo que ocupaba el demandante, concepto distinto del de profesión habitual, según ha venido entendiendo esta Sala en numerosas sentencias, de las que son muestra las de 20.7.2018 (RS 2748/2018 ), 15.5.2019 (RS 6384/2018 ) y 20.6.2019 (RS 341/2019 ). En definitiva, el listado de funciones que invoca la recurrente no tiene virtualidad alguna a efectos de valorar la situación de incapacidad permanente del demandante, por lo que la magistrada de instancia, al no haberlo tenido en cuenta, no ha incurrido en error determinante de la estimación de la solicitud de revisión fáctica con arreglo a la doctrina indicada.
Lo expuesto comporta la desestimación de la presente solicitud y, por ende, del motivo de revisión fáctica en su totalidad.
SÉPTIMO.- Debemos examinar ahora el motivo del recurso que tiene por objeto la censura jurídica de la sentencia de instancia, en el que la recurrente denuncia que dicha sentencia infringe los artículos 193 y 194, apartados 1 , 3 y 4, LGSS (este último artículo, en la redacción contenida en la disposición transitoria 26ª de dicho cuerpo legal ).
En síntesis, la recurrente, en el presente motivo, empieza aludiendo a las patologías que padece el recurrente, a tenor de la nueva redacción que ha propuesto para el hecho probado sexto en el motivo de revisión fáctica, reiterando los medios de prueba invocados en dicho motivo. A continuación, dedica un amplio pasaje a criticar negativamente el dictamen emitido por la forense el 7.3.2023, cuyas conclusiones juzga erróneas por las razones que expone, partiendo, una vez más, en los medios de prueba alegados en el motivo de revisión fáctica. Después de todo ello, analiza el listado de tareas invocado en el motivo de revisión fáctica para llegar a la conclusión de que el demandante, al sufrir una limitación de carácter leve en la extremidad no dominante, puede realizar el 60% de las tareas genéricas y el 92,30% de las específicas. Es más, según la recurrente, la incapacidad permanente total para la profesión habitual no estaría justificada ni siquiera partiendo de las patologías que la sentencia declara probadas, dado que prácticamente ninguna de las tareas del listado requiere levantamiento de pesos o movimientos repetitivos. Subsidiariamente, la recurrente alega que procedería declarar al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, caso en que, según dice, la base reguladora sería de 2.207,98 euros mensuales, con regularización de las cantidades ya percibidas.
Por su parte, el recurrido, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo alegando, en síntesis, que se basa en la estimación del motivo de revisión fáctica. Además, reitera que la reconvención no puede ser admitida y señala que los razonamientos de la sentencia de instancia son ajustados a Derecho.
OCTAVO.- Debemos empezar el examen del presente motivo del recurso teniendo en cuenta que, en relación con el concepto de incapacidad permanente, el artículo 193.1 LGSS dispone (párrafo primero):
<incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.>>
Por otra parte, en relación con los diferentes grados de incapacidad permanente, debemos tener en cuenta que la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, contemplada en el artículo 194.1.b) LGSS , se define en el artículo 194.4como aquella que "inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta",y la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, contemplada en el artículo 194.1.a) LGSS , viene definida en el artículo 194.3 como aquella que"sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma" (todo ello, con arreglo a la redacción contenida en la disposición transitoria 26ª de dicho cuerpo legal).
También debemos tener en cuenta que, en relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, la sentencia de esta Sala de 27.10.2017 (RS 4436/2017 ), recogiendo doctrina jurisprudencial pacífica, señala que "la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS 26-2-79 ) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 )". También dice que "según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86 , 9-2-87 , 29-9-87 , 28-12-88 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 )".
En cuanto a la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, hemos visto que exige que las patologías ocasionen una disminución de rendimiento igual o superior al 33% del normal. Para ello, según tiene declarado la jurisprudencia, debe atenderse al conjunto de tareas que lleva a cabo el trabajador en su profesión habitual, valorando también los aspectos relativos a la mayor peligrosiad o penosidad (por todas, STS -Sala 4ª- 10.1.2024 -RCUD 2121/2021 -, que resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre dicho grado de incapacidad permanente). Por otra parte, nuestra Sala tiene declarado que la disminución de rendimiento a que se refiere el precepto debe ser sensible, manifiesta y trascendente (por ejemplo, sentencias de esta Sala de 23.6.2020 -RS 304/2020 - y 9.7.2020 -RS 703/2020 -, entre otras muchas).
Finalmente, en relación con el concepto de profesión habitual contenido en el artículo 194.2 LGSS (redacción contenida en la citada disposición transitoria 26ª), debemos reiterar la diferencia entre profesión habitual y puesto de trabajo, ya indicada al examinar el motivo de revisión fáctica.
NOVENO.- La aplicación de dichas consideraciones generales al presente motivo del recurso debe llevarse a cabo partiendo de los hechos que la sentencia de instancia declara probados, dada la desestimación del motivo de revisión fáctica.
Ello, ya de entrada, impide acoger las alegaciones de la recurrente que parten de la estimación del motivo de revisión fáctica, ya se trate de las patologías que padece el demandante o de las tareas que integran su profesión habitual de operario cementerio. Además, debemos añadir que las alegaciones relativas a la valoración de las pruebas son impropias de un motivo de suplicación dirigido a la censura jurídica de la sentencia, por lo que la crítica que efectúa la recurrente al dictamen forense de 7.3.2023 no puede ser acogida.
Por otra parte, a diferencia de lo que alega la recurrente, las patologías que la sentencia de instancia declara probadas en el ordinal fáctico sexto impiden al demandante el desempeño de su profesión de operario cementerio, por lo que justifican plenamente la declaración de incapacidad permanente total para dicha profesión. En este sentido, hay que tener en cuenta que, a tenor del indicado hecho probado, el demandante está limitado a actividades que comporten carga de pesos y movimientos repetitivos por encima de los 40 o 50 grados. Ello debe ser puesto en relación con la profesión del demandante, de carácter básicamente manual y que la Guía de Valoración Profesional del INSS, que podemos utilizar a título orientativo, equipara a la de "peones de obras públicas" (código CNO-11: 9601, al que asimila la de "sepulturero"), profesión cuyos requerimientos de carga física y manejo de cargas son de 4 sobre 4. Es más, el acarreo de pesos se demuestra en el propio accidente de trabajo de 11.2.2017, sufrido por el demandante mientras, junto a otro compañero, extraía manualmente un féretro que se encontraba en un nicho y que estaba recubierto con una capa de zinc, lo que provocó que cayera hacia atrás, golpeándose con la barandilla del equipo de trabajo (hecho probado segundo de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Barcelona el 7.4.2022 -autos 730/2020 - en el proceso de determinación de contingencia; folios 411 a 417 de los presentes autos).
En definitiva, no podemos acoger la petición de la recurrente, contraria a la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual, lo que impide examinar las alegaciones referidas a la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.
Debemos señalar, finalmente, que la contingencia declarada por la sentencia de instancia (accidente de trabajo) no se discute por la recurrente en el presente recurso.
Por todo lo expuesto, la sentencia de instancia no ha cometido las infracciones legales que le imputa la recurrente. Ello comporta la desestimación del recurso y la confirmación de dicha sentencia en todos sus pronunciamientos.
DÉCIMO.- La desestimación del recurso de suplicación comporta la pérdida de la consignación y depósito efectuados por la recurrente, a los que se dará el destino legal cuando la presente sentencia, en su caso, alcance firmeza ( artículo 204 LRJS , apartados 1 y 4).
UNDÉCIMO.- La desestimación del recurso de suplicación comporta la imposición de las costas del mismo a la recurrente, dado que no es titular del beneficio de justicia gratuita. Dichas costas comprenden los honorarios del abogado del demandante, que ha impugnado el recurso, y su importe se establece en la cantidad de 600 euros. Todo ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS .
Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de los de Barcelona el 18 de abril de 2023 en los autos 414/2020, aclarada por auto de 3 de mayo de 2023, confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos.
Acordamos la pérdida de la consignación y depósito efectuados por la recurrente, a los que se dará el destino legal cuando, en su caso, esta sentencia alcance firmeza.
Acordamos condenar a la recurrente al abono de las costas del recurso, que comprenden los honorarios del abogado del demandante y cuyo importe fijamos en la cantidad de 600 euros.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.
Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.
El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.
En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.
Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
