Sentencia Social 4075/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2593/2024 de 15 de julio del 2024

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 3 de Barcelona se ha seguido procedimiento de Conflicto Colectivo (Autos 734/2023 ), sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva, con vulneración de derechos fundamentales, a instancia del Sindicato de Seguridad Privada y Servicios de Catalunya (STSP) contra la mercantil Ilunion Seguridad, S.A., y los Sindicatos ADN Sindical, SIPVS-C, UGT Catalunya y CCOO. Habiéndose dictado sentencia en fecha 22-12-2023 en la que se estima la demanda, declarando la nulidad de los acuerdos firmados por los trabajadores del centro de trabajo de Museo Picasso y la empresa demandada en fecha 26-6-2023, y del documento firmado el 24-11-2023, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, así como al pago de una indemnización de 27,23 euros mensuales para cada trabajador que ha firmado el documento de 26-6-2023, con efectos del día 1-8-2023 hasta la fecha de dicha sentencia, y al pago al sindicato demandante de 5.000 euros en concepto de indemnización por vulneración del derecho a la libertad sindical y a la negociación colectiva.

En dicha sentencia, en síntesis, se contienen los siguientes razonamientos:

-Desestima la excepción de falta de agotamiento de la vía previa de solución de conflictos ante la Comisión Paritaria de interpretación y vigilancia del Convenio Colectivo, planteada por la empresa demandada.

-Determina que los acuerdos individuales suscritos por la empresa con los trabajadores del Museo Picasso en fecha 26-6-2023 denominado Pacto sobre jornadas de trabajo no efectivas//Plus Mejora Calidad del Servicio, y el Acuerdo suscrito por los trabajadores en fecha 24-11-2023, denominado "Confirmación Pacto Sobre jornada de trabajo/Turnos de trabajo de fecha 26-6-2023", según los que se descontarían el importe equivalente a 3 horas mensuales para compensar la media de 12 horas mensuales que, de forma efectiva no se realizan las tareas objeto del servicio encomendado con efectos de 1-7-2023, implica una modificación sustancial de condiciones de trabajo que afecta a la jornada de trabajo anual fijada en el Convenio Colectivo, constituyendo lo que se ha denominado "pactos individuales en masa". Concluye que dichos acuerdos son nulos porque contravienen lo dispuesto en el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores, al contener pacto que va contra una norma de derecho necesario absoluto como lo es la jornada anual de trabajo fijada en el Convenio Colectivo, incluso si se admitiera la alegación de la empresa de que el descuento de las 3 horas se realizaba de la horas extraordinarias, ello significa normativizar la práctica ilícita de establecer jornadas de trabajo computando regularmente la realización de horas extras la prohibición legal de realizar de forma usual y sistemática horas extraordinarias; señalando que dichos pactos individuales en masa vulneran el derecho a la libertad sindical y a la negociación colectiva.

-En cuanto a la indemnización por daños y perjuicios. Fija una indemnización de daños para los trabajadores firmantes del documento de 26-6-2023, que han estado trabajando 3 horas más cada mes, consistente en la cantidad reclamada en la demanda de 27,23 euros mensuales desde el 1-8-2023 hasta la fecha de la sentencia. Y establece una indemnización a factor del Sindicato demandante en concepto de daños morales por la vulneración del derecho a la libertad sindical y la negociación colectiva por importe de 5.000 euros, tomando como referencia las cantidades fijadas por la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, la mercantil demandada Ilunion Seguridad, S.A., formula el presente recurso de suplicación, en el que alega sendos motivos amparados en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se dicte sentencia en la que revoque la declaración de nulidad de los pactos individuales de 26-6-2023 y del documento de 24-11-2024, declarando que no se han vulnerado los derechos de libertad sindical y negociación colectiva, sin que haya lugar a las indemnizaciones fijadas en la sentencia, con desestimación íntegra de la demanda; con carácter subsidiario y, en caso de confirmar la declaración de nulidad de los acuerdos, se revoque parcialmente la sentencia respecto a la condena de la empresa al pago al Sindicato de la indemnización de 5.000 euros en concepto de indemnización por vulneración del derecho de libertad sindical y a la negociación colectiva.

La parte actora ha presentado escrito de impugnación del recurso, en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

El resto de partes no han presentado escritos de impugnación.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso, amparado en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige al examen de la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia. Se denuncia la infracción del artículo 3.1.) del Estatuto de los Trabajadores, y del principio de autonomía de la libertad de las partes.

Alega la parte recurrente que no concurren los requisitos para promover el conflicto colectivo por modificación sustancial de condiciones de trabajo, ya que, tal y como concluyó la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no hay modificación sustancial de condiciones de trabajo. En síntesis, argumenta que los acuerdos individuales suscritos el 26-3-2023 con todos los trabajadores del centro de trabajo del Museo Picasso (excepto uno), fueron firmados libre y voluntariamente por los mismos, mostrando su conformidad, y ratificados el 24-11-2024, habiendo sido cumplido por ellos sin que los hayan impugnado; que dichos acuerdos respetan el marco referencial del convenio colectivo de empresa, pues se pacta sobre dos extremos no regulados en dicho convenio: 1)el descuento de 3 horas mensuales cuando son 12 horas mensuales las que se dejan de prestar servicios efectivos, y ello con el fin de evitar cambiar cuadrantes, limitar horarios, secuencias, turnos, etc.; 2) el establecimiento de unos incentivos para mejorar la calidad de prestación de servicios. Señala la parte recurrente que la sentencia está privando a las partes de su derecho a negociar y pactar sobre materias excluidas del Convenio Colectivo aplicable, y que la negociación colectiva no puede anular la autonomía individual, como garantía de la libertad personal, ni tampoco el poder de dirección de la empresa consagrado en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, con cita de la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 5-2-2013 (Rec. 31/2012).

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. En sustancia, se remite a los argumentos de la sentencia de instancia, señalando que no es aplicable la sentencia del Tribunal Supremo invocada por la parte recurrente, ya que en la misma se contempla el supuesto de una empresa que, de forma unilateral, ofrece al personal un incentivo retributivo no contemplado en el Convenio Colectivo, que supera los mínimos de derecho necesario.

CUARTO.- Para resolver este primer motivo del recurso, se ha de atender a la normativa y jurisprudencia aplicables.

El artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores que regula las fuentes de la relación laboral, dispone:

"1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:

a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.

b) Por los convenios colectivos.

c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.

d) Por los usos y costumbres locales y profesionales.

2. Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa. Las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar.

3. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables.

4. Los usos y costumbres solo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa.

5. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo."

Del precepto expuesto, es claro que tanto la negociación colectiva como la autonomía de la voluntad individual son fuentes de la relación la laboral, pero la negociación colectiva es preferente, y, en todo caso, ambas se hayan limitadas por los mínimos de derecho necesario.

En cuanto a la negociación colectiva, como contenido de la libertad sindical, tal y como recuerda la sentencia de esta Sala de 17-10-2023 (Rec. 683/2023), ha de señalarse que:

<< Sobre el derecho a la libertad sindical y su contenido, declara la STS de 25 de enero de 2023 , sentencia 71/2023, RC 62/2021 : "... La libertad sindical garantiza a los Sindicatos un ámbito de libertad para autoorganizarse por medio de instrumentos adecuados para la efectividad de su acción sindical, como las secciones y delegados sindicales, a tenor del art. 8.1 a) LOLS , con capacidad para ejercer las actividades en defensa y protección de los trabajadores, tal y como dispone el art. 2.1.d) LOLS .

Resulta pertinente traer a colación la muy conocida doctrina constitucional conforme a la cual los sindicatos pueden ejercer todas aquellas actividades encaminadas a cumplir las funciones que la Constitución y el Ordenamiento Jurídico les atribuye. Conforme a ella, aunque el tenor literal del art. 28,1 CE parece restringir el contenido de la libertad sindical a una vertiente exclusivamente organizativa o asociativa, una interpretación sistemática con el art. 10,2 CE aboca a que su enumeración de derechos no constituye un numerus clausus sino que en el contenido de este precepto se integra también la vertiente funcional, el derecho a la actividad sindical, es decir, el derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores, en suma, a desplegar los medios de acción necesarios para que puedan cumplir las funciones que constitucionalmente les corresponden ( SSTC , 39/1986 , 30/1992 y 173/1992 , entre otras). Nuestra STS 1037/2021 de 20 octubre (rec. 98/2020, caso CASBEGA ) la ha sintetizado del siguiente modo.

El derecho reconocido en el artículo 28.1 CE es un derecho complejo o genérico integrado por el conjunto de derechos, libertades y facultades que identifican o hacen reconocible su ejercicio ( STC 11/81 y 70/82 ). La delimitación del contenido del derecho de libertad sindical debe construirse a la luz de una interpretación sistemática de los artículos 7 y 28 CE según el canon hermenéutico del artículo 10.2 CE que remite a los acuerdos y tratados internacionales suscritos por España, destacando en este punto concreto, la necesidad de acudir a los Convenios de la OIT números. 87 y 98 ( SSTC 105/92 ; 164/199 ; 145/1999 y 198/2004 , entre muchas otras). En atención al sujeto titular de cada derecho tal como se desprende directamente del artículo 28.1 CE , es posible distinguir una doble vertiente de la libertad sindical: la individual y la colectiva.

Por lo que aquí interesa, el derecho a la libertad sindical, en su vertiente colectiva, comprende, además de la literalidad que se desprende del artículo 28.1 CE , el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado, lo que supone el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros ( SSTC 4/1983 ; 127/1989 ; 30/1992 ; 168/1996 ; 145/1999 y 17/2005 , entre otras). Aun cuando del tenor literal del artículo 28.1 CE parece deducirse la restricción del contenido del derecho de libertad sindical a una faceta o vertiente exclusivamente organizativa o asociativa, el contenido de tal precepto no constituye un numerus clausus sino que integra, también, la vertiente funcional del derecho; esto es el derecho de los sindicatos a ejercer aquéllas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores, en definitiva, a desplegar los medios de acción necesarios para cumplir las funciones que constitucionalmente le corresponden ( SSTC 105/1992 ; 173/1992 ; 308/2000 ; 281/2005 y 108/2008 , entre otras).

Consecuentemente en el artículo 28.1 CE se integra el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical comprensiva del ejercicio de todos los medios lícitos a tal fin y sin indebidas interferencias de terceros ( SSTC 94/1995 ; 127/1995 ; 107/2000 ; 121/2001 ; 213/2002 y 198/2004 , entre otras). Por tanto, el ejercicio de esa acción sindical confiere al sindicato un amplio margen de actuación, más allá, incluso de las vertientes más propias y significativas del derecho ( negociación colectiva, Huelga, conflictos colectivos) que comprende cualquier forma lícita de actuación que las organizaciones sindicales consideren adecuadas a los fines a las que están llamadas ( SSTC 1423/1991 ; 1/1998 ; 213/2002 ; 185/2003 y 198/2004 , entre otras).

En coherencia con dicho contenido constitucional, este derecho fundamental tiene su desarrollo en la Ley Orgánica 11/1985, de 2 agosto, de libertad sindical (LOLS), donde se establece que, en el plano colectivo, el derecho de libertad sindical comporta que las organizaciones sindicales, en el ejercicio de la libertad sindical, tengan derecho al "ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella" [ art. 2.2 d) LOLS ]. Por tanto, la libertad sindical se integra por los derechos de actividad y los medios de acción que, por contribuir de forma primordial a que el sindicato pueda desarrollar las funciones a las que es llamado por el art. 7 CE , constituyen el núcleo mínimo e indispensable de la libertad sindical.

Pero el derecho fundamental a la libertad sindical se integra no sólo por su contenido esencial, sino también por otros derechos o facultades adicionales atribuidos por la propia Ley Orgánica de libertad sindical y otras normas o convenios - participación institucional, facultad de los sindicatos para promover y participar en las elecciones para órganos de representación de los trabajadores, nombrar en su caso los correspondientes delegados sindicales, etc.-, de forma que los actos contrarios a este contenido adicional, en el marco de su regulación infraconstitucional, son también susceptibles de infringir el art. 28.1 CE (n. 39/1986; 51/1988; 30/1992; 292/1993; 132/2000; 257/2000 y 281 /2005 entre otras muchas)...".>>

Por otra parte, el Tribunal Constitucional en la sentencia Nº 105/1992, de 1 de julio, citada por el Magistrado de instancia, ya ha analizado, desde la perspectiva de la vulneración de la libertad sindical, en su vertiente del derecho a la negociación colectiva tal, la cuestión relativa a si mediante pactos individuales suscritos por empresa y trabajadores, puede modificarse o afectarse la jornada de trabajo pactada en Convenio Colectivo, concluyendo en sentido negativo, por vulnerarse el derecho a la libertad sindical, en su vertiente del derecho a la negociación colectiva. Expone dicha sentencia:

<<5. A este respecto es necesario insistir en la doctrina de este Tribunal, ya recordada, que declara reiteradamente que el derecho a la negociación colectiva de los sindicatos está integrado en el contenido del derecho del art. 28.1 de la Constitución . Así lo reconoce también y expresamente la Ley Orgánica 11/1985 de Libertad Sindical al decir en el art. 2.1, apartado d ), que "la libertad sindical comprende el derecho a la actividad sindical", y que el ejercicio de esta actividad en la empresa o fuera de ella comprende "en todo caso", entre otros derechos, "el derecho a la negociación colectiva" ( núm. 2, apartado d) del mismo art. 2º de la LOLS ). Ello es así, como señala nuestra jurisprudencia, por erigirse la negociación colectiva en un medio para el ejercicio de la acción sindical que reconocen los arts. 7 y 28.1 de la Constitución ( STC 98/1985 ) o, como señala la STC 38/1986 , porque la libertad sindical comprende inexcusablemente también aquellos medios de acción sindical (entre ellos, la negociación colectiva) que contribuyen a que el sindicato pueda desenvolver la actividad a que está llamado por la Constitución. Por lo tanto, negar, obstaculizar o desvirtuar el ejercicio de dicha facultad negociadora por los sindicatos, ha de entenderse no sólo como una práctica vulneradora del art. 37.1 de la Constitución y de la fuerza vinculante de los convenios por dicho precepto declarada, sino también como una violación del derecho a la libertad sindical que consagra el art. 28.1 de la Constitución ( SSTC 187/1987 y 108/1989 , entre otras).

6. A la luz de la doctrina que queda expuesta ha de examinarse el problema debatido en este recurso; es decir, si la voluntad individual de los trabajadores, manifestada por la aceptación de una oferta voluntaria formulada por la empresa, puede modificar respecto de los mismos el contenido de lo pactado con carácter general por el art. 7 del Convenio colectivo del sector, relativo a la jornada de trabajo en las empresas de seguros. La respuesta ha de ser necesariamente negativa, pues de lo contrario, de prevalecer la autonomía de la voluntad individual de los trabajadores, sobre la autonomía colectiva plasmada en un convenio legalmente pactado entre los sindicatos y la representación empresarial, quebraría el sistema de la negociación colectiva configurado por el legislador cuya virtualidad viene determinada por la fuerza vinculante de los convenios constitucionalmente prevista en el art. 37.1 C.E ..

A este respecto no cabe decir, como se sostiene en las Sentencias impugnadas en este recurso, que el Convenio Colectivo permanece vigente pues su contenido no se altera para aquellos trabajadores que no acepten la oferta de la empresa, como así ha ocurrido en las oficinas que, minoritariamente, no aceptaron la propuesta. Esto significaría, como ya hemos dicho, la quiebra de la fuerza vinculante y el carácter normativo que tienen legalmente reconocido los pactos sustanciales del Convenio. Con ello no queremos decir, naturalmente, que los convenios colectivos petrifiquen o hagan inalterables las condiciones de trabajo en ellos pactadas, sometidas siempre a las fluctuaciones técnicas, organizativas, productivas o de cualquier otro orden que surgen por el paso del tiempo en las relaciones laborales como, en general, en todas las relaciones jurídicas. Pero en los propios convenios colectivos y en el Estatuto de los Trabajadores, se establece el sistema para su modificación o denuncia, contando siempre con la voluntad de la representación legítima de las partes. De no hacerse así y mantenerse vigente un convenio sin que, en determinadas partes esenciales del mismo -y el régimen de la jornada de trabajo lo es-, sea de obligado cumplimiento para todos los integrantes del sector regulado, se vendría abajo el sistema de la negociación colectiva que presupone, por esencia y conceptualmente, la prevalencia de la autonomía de la voluntad colectiva sobre la voluntad individual de los afectados por el Convenio. Sólo la unión de los trabajadores a través de los sindicatos que los representan, permite la negociación equilibrada de las condiciones de trabajo que persiguen los convenios colectivos y que se traduce en la fuerza vinculante de los mismos y en el carácter normativo de lo pactado en ellos.>>

La Sala IV del Tribunal Supremo también se ha pronunciado en relación a los nominados acuerdos individuales en masa y el derecho de libertad sindical, en su vertiente de la negociación colectiva; así la sentencia de 15-6-2022 (Rcud 52/2020), en la que se remita a sentencias anteriores señala:

< STS de 6 de septiembre de 2021, rec. 65/2020 recoge la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional (STC 225/2001 ) en orden a la promoción de acuerdos individuales masivos y el derecho de libertad sindical, en la vertiente de la negociación colectiva que corresponde a las organizaciones sindicales. Así, con cita de la STS de 11 de diciembre de 2015, rec. 65/2015 , "< (...) conviene reiterar la síntesis efectuada en nuestra STS 12-4-2010 (R. 139/2009 , FJ 7º) que dice así: "la jurisprudencia constitucional, reflejada esencialmente en la STC 238/2005 de 26-septiembre y en las que en ella se citan (entre otras, SSTC 105/1992 de 1-julio , 208/1993 de 28-junio , 107/2000 de 5-mayo y 225/2001 de 26- noviembre ), en la que se aborda el problema "relativo a determinar si la voluntad individual de los trabajadores, manifestada por la aceptación voluntaria de una oferta formulada por la empresa, puede, sin vulneración del derecho de negociación colectiva, modificar respecto de los mismos el contenido de lo pactado con carácter general en el convenio colectivo aplicable", dándose una respuesta negativa "al entender que de lo contrario, de prevalecer la autonomía de la voluntad individual de los trabajadores sobre la autonomía colectiva plasmada en un convenio legalmente pactado entre los sindicatos y la representación empresarial, quebraría el sistema de negociación colectiva configurado por el legislador, cuya virtualidad viene determinada por la fuerza vinculante de los convenios constitucionalmente prevista en el art. 37.1 CE "..., razonando la citada sentencia que "no cabe argumentar en contrario que el convenio colectivo permanece vigente pues su contenido no se altera para aquellos trabajadores que no acepten la oferta de la empresa, toda vez que ello significaría la quiebra de la fuerza vinculante y el carácter normativo que tienen legalmente reconocido los pactos sustanciales del convenio. Con ello, añadíamos a continuación, "no queremos decir, naturalmente, que los convenios colectivos petrifiquen o hagan inalterables las condiciones de trabajo en ellos pactadas, sometidas siempre a las fluctuaciones técnicas, organizativas, productivas o de cualquier otro orden que surgen por el paso del tiempo en las relaciones laborales como, en general, en todas las relaciones jurídicas. Pero en los propios convenios colectivos y en el ET, se establece el sistema para su modificación o denuncia, contando siempre con la voluntad de la representación legítima de las partes. De no hacerse así y mantenerse vigente un convenio sin que, en determinadas partes esenciales del mismo..., sea de obligado cumplimiento para todos los integrantes del sector regulado, se vendría abajo el sistema de la negociación colectiva que presupone, por esencia y conceptualmente, la prevalencia de la autonomía de la voluntad colectiva sobre la voluntad individual de los afectados por el convenio. Sólo la unión de los trabajadores a través de los sindicatos que los representan, permite la negociación equilibrada de las condiciones de trabajo que persiguen los convenios colectivos y que se traduce en la fuerza vinculante de los mismos y en el carácter normativo de lo pactado en ellos""...concluyendo que "la autonomía individual -o la decisión unilateral de la empresa- no puede proceder a la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en un convenio colectivo cuando ello, atendiendo a la trascendencia, importancia y significado de las condiciones laborales afectadas, eluda o soslaye la función negociadora de las organizaciones sindicales o vacíe sustancialmente de contenido efectivo al convenio".

Doctrina que también se recoge en la STS de 20 de junio de 2019, rec. 98/2018 diciendo que "ni la negociación colectiva supone negar virtualidad a la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE , y por ello, a un ámbito de ejercicio de poderes y facultades para la gestión de la empresa, incluidas medidas referentes a la llamada gestión de personal que afectan al desarrollo del contrato de trabajo, ni la negociación colectiva puede anular la autonomía individual, "pues ésta, garantía de la libertad personal, ha de contar con un margen de actuación incluso en unos ámbitos como los de la empresa en los que exigencias de índole económica, técnica o productiva reclaman una conformación colectiva de condiciones uniformes" .

Siendo ello así, tampoco es posible obviar que la negociación colectiva está dotada de un marco claro de actuación que debe respetarse. Y a tal efecto, se viene diciendo que las previsiones del Convenio Colectivo no pueden verse modificadas por decisiones unilaterales del empresario ni por la autonomía individual, en tanto que ello implica eludir el derecho de negociación colectiva [...] o soslaye la función negociadora de las organizaciones sindicales o vacíe sustancialmente de contenido efectivo al convenio." y que " .... no es lícito pactar de manera individual y masiva o en pactos colectivos sin carácter normativo, en términos distintos a los establecidos en un convenio colectivo, de modo que suponga desvirtuar sus mandatos".>>

QUINTO.- Expuesta la normativa y doctrina aplicable, se ha de examinar el caso enjuiciado.

Para ello, se ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, que no ha sido impugnado por la parte recurrente y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, se tiene aquí por reproducido. Del mismo y, en lo que aquí interesa, resultan los siguientes extremos:

-La empresa Ilunion Seguridad, S.A., realiza la vigilancia y seguridad del Museo Picasso de Barcelona, donde tiene destinados a 24 personas, a las que afecta el Conflicto Colectivo.

-Las relaciones laborales se rigen por el Convenio colectivo de empresa. En dicho Convenio se establece una jornada anual de 1.782 horas ( artículo 56). En el artículo 58 se regula la modificación de horario, en los siguientes términos: "Cuando por necesidades del servicio la empresa precise la modificación de los horarios establecidos, podrán cambiarlos de conformidad con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, salvo los supuestos previstos en el artículo 56 de este Convenio Colectivo relativos al cuadrante anual".

-En fecha 23-6-2023 la empresa entregó a la presidenta del Comité de Empresa un escrito en el que se informaba que se establecería con los trabajadores del cliente Museo Picasso un descuento de 3 horas mensuales para compensar la media de 12 horas mensuales que no se hacen efectivamente, y se ponía como ejemplo el tiempo de ocio no retribuido durante la jornada de trabajo por café, fumar, etc., y se indica que, de este modo, se evitaría la necesidad de modificar cuadrantes, limitar horarios, secuencias, turnos, etc.

-La empresa encargó a una empresa de consultoría una auditoría de cumplimiento y calidad de vigilancia y protección, que se presta en el Museo Picasso, que fue emitido en abril de 2023.

-La empresa entregó a todos los trabajadores que prestan servicios en el Museo Picasso documento, denominado "Confirmación pacto sobre jornada de trabajo/turnos de trabajo de fecha 26/06/2023", en el que dichos trabajadores confirmaban y ratificaban en fecha 24-11-2023 un acuerdo suscrito individualmente con cada trabajador en fecha 26-6-2023, en el que el trabajador mostraba su conformidad con el descuento de 3 horas mensuales para compensar la media de 12 horas mensuales que de forma efectiva, según el documento, no se están realizando las tareas objeto del servicio encomendado, y que tenía efectos desde el 1-7-2023. En este acuerdo suscrito individualmente por 22 trabajadores, además, también se establecía que, después de que se valorasen determinadas variables (colaboración, implicación, puntualidad, asistencia o no absentismo), la empresa premiaría cada mes a un vigilante de seguridad con el obsequio de productos o servicios de la empresa (noches en hoteles del grupo Ilunion, packs de regalos gourmet, libros, complementos, ropa, cosmética, etc.).

Con base en los elementos fácticos expuestos, se ha de confirmar el criterio del Magistrado de instancia. Los acuerdos individuales suscritos por la empresa con los trabajadores del centro de trabajo del Museo Picasso, es evidente que afectan a una materia regulada en el Convenio Colectivo, como es la jornada ordinaria máxima anual, estableciendo unos descuentos de 3 horas mensuales, sobre una supuesta media de 12 horas mensuales que se señala, de forma genérica, que no se hace trabajo efectivo, lo que implica que dichas 3 horas, dentro de la jornada ordinaria, no serían computables como horas de trabajo, y ello, vulnera el derecho mínimo necesario a efectos de jornada establecido en el Convenio Colectivo, infringiendo el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores. Por otra parte, también supone la vulneración de la libertad sindical, en su vertiente del derecho a la negociación colectiva, pues implica una modificación que afecta a la jornada de trabajo de los trabajadores del centro establecida en convenio, sin la participación de una de las partes negociadoras de dicho convenio, eludiendo la negociación colectiva.

Razones que llevan a desestimar este motivo, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

SEXTO.- El segundo motivo, viene amparado también en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Está planteado con carácter subsidiario, para el supuesto de no prosperar el primer motivo, y se denuncia la jurisprudencia sobre la indemnización de daños en los supuestos en los que no se proporcional base o indicio del daño sufrido.

La parte recurrente, en síntesis, argumenta que no puede fijarse en este caso la indemnización por daños a favor del Sindicato demandante, al no haber justificado el mismo los daños y perjuicios sufridos, ni siquiera haber proporcionado las bases sobre la indemnización; cita la sentencia nº 5234/2013, de 22 de julio, de esta Sala, que no constituye jurisprudencia, y la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo RJ/2013/5129, de 15 de abril.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. Alega, en esencia, que la jurisprudencia invocada por la parte recurrente ha sido superada, con cita de sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6-6-2023 ( Rcud 4538/2019), de 23-2-2022 ( Rec. 4322/2019), y de 9-3-2022 ( Rec. 2269/2019); y que es pacífico el uso de la LISOS como orientadora para fijar la indemnización de daños derivada de la vulneración de derechos fundamentales.

SÉPTIMO.- Debe desestimarse también este segundo motivo del recurso, por las consideraciones que se exponen a continuación.

Debe tenerse en cuenta que en este caso nos hallamos ante la indemnización por daños morales producidos al Sindicato demandante por la vulneración del derecho a la libertad sindical, en su vertiente de negociación colectiva.

El artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,que regula las indemnizaciones en los supuestos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, obliga al Juzgador a fijar una indemnización. al disponer: "1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.

4. Cuando se haya ejercitado la acción de daños y perjuicios derivada de delito o falta en un procedimiento penal no podrá reiterarse la petición indemnizatoria ante el orden jurisdiccional social, mientras no se desista del ejercicio de aquélla o quede sin resolverse por sobreseimiento o absolución en resolución penal firme, quedando mientras tanto interrumpido el plazo de prescripción de la acción en vía social."

Del citado precepto se deriva que, probada la vulneración de derechos fundamentales, se ha cuantificar el daño, y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 61/2021, de 15 de marzo (Rec. Amparo 6838/2019). No es necesario que se acrediten los daños morales ni que se aporten las bases para su cálculo, pues en estos casos el daño moral está implícito en la lesión del derecho fundamental, dejándose a la valoración prudencial del Juzgador la fijación de su importe, habiendo asumido la jurisprudencia como criterio orientador los importes fijados en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. Y así lo ha reconocido la doctrina más reciente; así la sentencia de Pleno de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20-4-2022 (Rcud 2391/2019), donde se recogen otras anteriores, sobre la cuantificación de la indemnización en los supuestos de vulneración de derechos fundamentales, se expone:

< SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.>>

Criterio reiterado en sentencia posterior de 6-6-2023 (Rcud 4538/2019).

OCTAVO.-En virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia.

NOVENO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y tratarse el presente de un procedimiento de Conflicto Colectivo, no procede la imposición de costas.

DÉCIMO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y firme que sea esta sentencia, se acuerda la pérdida del depósito constituido y la cantidad consignada por la parte recurrente, para recurrir.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,