Sentencia Social 1722/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1197/2025 de 15 de julio del 2025

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante, que en materia de despido disciplinario o extinción causalizada, con efectos de 4 de enero de 2024, peticiona el trabajador demandante con categoría profesional de Agente vendedor sénior, y antigüedad de 26 de junio de 2018, que lo sea de carácter improcedente o nulo. Se trata de faltas imputadas propias de los artículos 54 dos c) y g) del ET en relación al artículo 73 c) 9 y 74 del Convenio Colectivo de la ONCE, por circunstancias de ofensas verbales, y acoso, en correspondencia a manifestaciones obscenas de carácter sexual, y en situación de ingesta de alcohol, que trabajadoras de otra empresa Euskaltel habían denunciado, para la empresa principal laboral en las fechas y circunstancias que constan en autos. El juzgador de instancia, valora las pruebas documentales y testificales, así como la fecha del evento acontecido el 8 de septiembre de 2023, y entiende que no hay prescripción, por cuanto, al margen de las reuniones improvisadas, con comunicación el 24 de octubre del 2023 de una posible movilidad a otro punto de venta, a partir del 2 de noviembre, lo cierto es, que el expediente administrativo disciplinario se apertura el 14 de noviembre, y existe comunicación de sanción de despido dentro del plazo del artículo 60 del ET. Por ello, además de dar por probados los hechos imputados, que incluso el trabajador había venido a reconocer, analiza la alegación de un principio de sanción doble o non bis in ídem,que achaca el trabajador por la movilidad o cambio de puesto de trabajo o traslado, entendiendo que la tipificación y graduación de la sanción es proporcional a las circunstancias de ofensa verbal a otras trabajadoras o público, siguiendo un criterio de elección propio de la sanción a imponer por parte de la empresa, con razonabilidad, y proporcionalidad, a los incumplimientos graves y culpables, que especifica según la tipificación reproducida.

Disconforme con la resolución de instancia, el trabajador plantea recurso de suplicación, articulando hasta cinco motivaciones de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS, al que se suma una última motivación jurídica según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la de la empresa demandada.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además, el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R-90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

"En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.»."

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente, que induce a la modificación fáctica del hecho probado primero, al objeto de que se especifique cuál es el punto de venta en el centro comercial Alcampo Mamut en Oiartzun, en el que prestaba servicios, además, del resto de datos, a criterio de la Sala deviene inoperante, por cuanto es conocido e intrascendente, al menos a los efectos de valoración, que pretende el recurrente para con la vulneración del principio non bis in ídem,máxime, cuando dicho traslado o movilidad, no aparenta tener carácter sancionador, existiendo, además, una apreciación normativa en el art. 45 del Convenio Colectivo de empresa, que conoce el juzgador de instancia, y ha mencionado.

También debe denegarse la segunda revisión fáctica, que postula del hecho probado sexto, al objeto de tratar la reunión de 16 de octubre del 2023, y su carácter o valoración, sin representantes de los trabajadores, por cuanto, como han recogido las partes, así como las testificales, no se trataba de una reunión formal, sinosimplemente de una reunión improvisada, que no requería ningún tipo de representante de los trabajadores, como así ya ha valorado el juzgador de instancia, y resulta innecesario en su matización, más allá de las valoraciones subjetivas de las contrapartes.

Por eso, también debe rechazarse la tercera revisión fáctica, que propone modificar el hecho probado séptimo con apreciaciones subjetivas e interesadas de la apertura del expediente disciplinario o del carácter unilateral del traslado, y en contra de la voluntad del trabajador, por cuanto el resto de datos respecto de la reunión del 16 de octubre o la comunicación, que a partir del 2 de noviembre se cambiaría de punto de venta, ya constan, y son valorados por el juzgador de instancia.

Tampoco puede tener éxito la cuarta revisión fáctica, que propone modificar el hecho probado octavo respecto de la apertura del expediente disciplinario el 14 de noviembre de 2023, pues tales circunstancias ya constan, y no exigen mayor especificación a través de pruebas testificales.

Finalmente, la quinta y última revisión fáctica, que pretende modificar el hecho probado noveno, al objeto de hacer constar una especie de arrepentimiento o petición de perdón, pudiera ser objeto de consideración parcial, en tanto en cuanto dicha conducta, lo fue solo para con una de las empleadas denunciantes y no para ambas, si con ello acertamos a constatar una circunstancia que tiene lugar, aunque sea objeto posterior de valoración y proporcionalidad.

En resumidas cuentas, procedemos a rechazar las revisiones fácticas propuestas sin perjuicio de la última consideración puntual, por cuanto la mayoría de las manifestaciones valorativas no se infieren de las documentales como instrumentos probatorios suficientes, y contienen, en todo caso, valoraciones subjetivas del recurrente, que pretende con sus deducciones, conjeturas e interpretaciones, contradecir la problemática de la valoración judicial, con respecto a la proposición extintiva y su graduación.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos, el trabajador recurrente denuncia la inaplicación del régimen disciplinario del Convenio Colectivo e incluso impugna los artículos 75.1 y 6 y 76 en relación al 58 del ET, para en un segundo motivo advertir del principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la CE, en relación a la legalidad y tipicidad, doctrina jurisprudencial, y principio non bis in ídem,además del artículo 7.1 del CC; y finalmente, invoca la infracción de los artículos 45.1 y 2 del Convenio Colectivo de la empresa, todo ello para apreciar una exigencia de duplicidad en la sanción, y finalmente una tipificación o un principio de proporcionalidad, analizaremos de forma conjunta ambas infracciones jurídicas denunciadas.

Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente, culpable del trabajador ( Art. 49.1.k en relación con el Art. 54 y ss. del ET. ) Pues bien, ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el Art. 54.2. ET. Tales causalidades deben ser estudiadas mediante un criterio individualizador donde se valoren las peculiares circunstancias concurrentes y los factores, tanto humanos como personales, que deben adscribirse a la categoría profesional y del puesto de trabajador desempeñado ( S.T.S. 2-4-92, Aranzadi 2590). Del mismo modo, hay que utilizar un criterio gradualista para proporcionar el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, analizando las circunstancias subjetivas y particulares así como en su caso las objetivas delimitadoras ( S.T.S. 21-1-92, Aranzadi 2590), incluso hay que precisar que la numeración de esas causas de Despido disciplinario que recoge el Estatuto, no constituye númerus clausus,pues también pueden fundarse en un incumplimiento que derive de una grave negligencia ( S.T.S. de 23-10-89 Aranzadi 73.15). Lo evidente es que ha de ser el empresario el que pruebe la existencia de esa causa que alega como motivo del despido ( S.T.S. 18-5-88, Aranzadi 4255).

Con respecto a la presunción de inocencia debemos de manifestar, siguiendo los criterios jurisprudenciales, que ésta sería exclusivamente aplicable al proceso penal y, por ende, al proceso administrativo sancionador, pues tal consideración, en lo que es el ámbito contractual o falta laboral, no debería de incluir juicio de valor sobre esa culpabilidad o inocencia ( S.T.S. 18-3-92, Aranzadi 30). Sin perjuicio de ello, es evidente que para que concurra justa causa de despido disciplinario, es exigible cierta culpabilidad, que no se da cuando no concurre esa capacidad o libertad de acción de querer y, en su momento, saber parcialmente los efectos de esa conducta.

En concreto el artículo 54.2 c) ET y las ofensas verbales o físicas del empresario o a las personas que trabajan en la empresa, como es el supuesto de autos, más allá de la búsqueda de un elemento intencional o de una negligencia culpable, resulta específico buscar el comportamiento que preside la realidad de cierta violencia que resulta difícilmente graduable cuando se circunscribe a datos históricos como el obrante.

Y en el mismo sentido, podríamos mencionar la proposición del artículo 54.2 g) del ET, en circunstancias de acoso u otros comportamientos discriminadores, que, a su vez, tienen acomodo en los artículos 73 y 74 del Convenio Colectivo empresarial con un principio de tipicidad y legalidad inexcusable.

Y es que, en el supuesto de autos, la inexistencia de una revisión fáctica oportuna, impide atender a un comportamiento diferenciado distinto del que circunstancia el juzgador de instancia, y que pueda demostrar una modulación de las ofensas verbales o de las circunstancias de acoso u obscenidades sexuales, además, del comportamiento de ingesta de alcohol, que provocan la idea presentada y reconocida en la instancia, una vez justificada documental y testificalmente, puesto que el resto de alusiones e intentos de acreditación de comportamientos empresariales, que sancionan doblemente, o de un temperamento por arrepentimiento o perdón, difícilmente se van a poder compaginar con la doctrina de proporcionalidad o graduación, o en su caso, con el principio de non bis in idemmanifestado.

Es más, esta Sala advierte que no estamos ante una circunstancia de doble sanción que deba regir una advertencia de incumplimiento del principio de non bis in idem,por prohibición de sanción doble sobre un mismo hecho, ya que la advertencia de la movilidad, el traslado, en su caso no impugnado, no se corresponde con un verdadero procedimiento sancionador, sino que tiene lugar a los efectos meramente organizativos o de proposición cautelar, que intenta evitar la repetición del conflicto para con el público u otras trabajadoras, en la reiteración de comportamientos que pudieran haberse producido, deno haber sido adverado la exigencia de tal traslado como medida adecuada, que reconduzca provisionalmente una proposición que con posterioridad lo será en expediente disciplinario contradictorio y exigible.

No admitimos la exigencia de un pronunciamiento judicial que valore el traslado como una sanción reiterada, por cuanto ni siquiera los principios de seguridad jurídica o singularidad de la sanción son aplicables al caso, ya que no estamos ante una verdadera sanción o actos propios empresariales que lleven aparejado un procedimiento sancionador inmediato de imposición de traslado diferente del finalmente concluido, a través del expediente contradictorio en ámbito disciplinario exquisito, que no solo satisface las exigencias en tiempo y forma fuera de cualquier excepción de prescripción ya abandonada, sino que, además, reconducen la elección de la sanción por la empresa a las tipificaciones y previsiones del Convenio de aplicación, así como del ET.

Ni que decir tiene queel empleo de la violencia verbal, con independencia de su intensidad pero en expresiones desproporcionadas, que tienen como contestación la denuncia de las trabajadoras de otra empresa o del público en general, suponen, a todas luces, una exigencia de reconducción de tal conducta, y en evitación de los comportamientos que, por su gravedad, no permiten aplicar ningún tipo de doctrina de graduación que imponga una sanción diferenciada a la que ya resulta ajustada, adecuada y necesaria, en virtud del talante y criterio de las contrapartes, y en aplicación estricta del artículo 54.2 c) en relación al g) ET e igualmente como falta muy grave, que el Convenio Colectivo establece en los artículos 74 y 73 c), 9.

No puede esta Sala, advertiruna especie de imposición de sanción tácita, ni una doctrina de actos propios concluyentes que reconduzcan la simple organización o cambio de punto de venta, que preconiza y ve plausible el artículo 45 del Convenio Colectivo en la asignación como competencia exclusiva de la empresa de otros puntos de venta, que además, se justifican para evitar cualesquiera otros conflictos con un principio de inexcusable aplicación, en evitación de doble sanción, cuál es el principio de non bis in idem,que no acontece en el supuesto de autos.

Por todo lo mencionado, procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación del trabajador recurrente, alno darse las infracciones jurídicas denunciadas.

CUARTO.-Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de Justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas.