Sentencia Social 66/2025 ...o del 2025

Última revisión
06/03/2025

Sentencia Social 66/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 2186/2024 de 16 de enero del 2025

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Orden: Social

Fecha: 16 de Enero de 2025

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Ponente: MONTSERRAT CONTENTO ASENSIO

Nº de sentencia: 66/2025

Núm. Cendoj: 02003340012025100027

Núm. Ecli: ES:TSJCLM:2025:58

Núm. Roj: STSJ CLM 58:2025

Resumen:
DERECHOS FUNDAMENTALES

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00066/2025

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) PLANTA 3ª - ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tsj.social.albacete@justicia.es

NIG:45168 44 4 2023 0003194

Equipo/usuario: 7

Modelo: 402250 SENTENCIA RESUELVE REC DE SUPLICACIÓN DE ST

RSU RECURSO SUPLICACION 0002186 /2024

Procedimiento origen: DSP DESPIDOS / CESES EN GENERAL 0001077 /2023

Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES

RECURRENTE/S D/ñaSERVEO SERVICIOS SA

ABOGADO/A:OSCAR MUELA GIJON

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Fabio, FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA

ABOGADO/A:JUAN ANTONIO GALAN FUENTES, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Magistrada Ponente:Dª. MONTSERRAT CONTENTO ASENSIO

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

Dª. MONTSERRAT CONTENTO ASENSIO

Dª. MARIA DEL CARMEN RODRIGO SAIZ

En Albacete, a dieciséis de enero de dos mil veinticinco.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por las Ilmas. Sras. Magistradas anteriormente citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 66/25-

En el RECURSO DE SUPLICACION número 2186/24,sobre Derechos Fundamentales, formalizado por la representación de SERVEO SERVICIOS SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Toledo en los autos número 1077/23, siendo recurrido/s Fabio, con la intervención del FOGASA Y del Ministerio Fiscal; y en el que ha actuado como Magistrada-Ponente Dª. Montserrat Contento Asensio, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 1-7-24 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número Uno de Toledo en los autos número 1077/23, cuya parte dispositiva establece:

«Que estimando la demanda formulada por D. Fabio contra SERVEO SERVICIOS, S.A.U.,con la intervención del FOGASAy MINISTERIO FISCAL,debo declarar y declaro la NULIDAD por vulneración de derechos fundamentalesdel despido del demandante de fecha 28 de septiembre de 2023, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y por tanto a la readmisión inmediata del trabajador en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones y con los mismos derechos en que lo venía desempeñando con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, a razón del salario indicado en el hecho probado primero, sin perjuicio de la deducción/compensación de los períodos en que el actor hubiera prestado servicios por cuenta propia o ajena, así como debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor en concepto de daños morales la cuantía de 7.501 euro»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- D. Fabio, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, ha prestado servicios para la mercantil demandada desde el 1 de mayo de 2010, categoría profesional de operador de respuesta multisectorial (ORM) y salario de 2.212,24 euros/mes (media de las últimas doce mensualidades, doc. 19 de la parte demandada) con inclusión de prorrata de pagas extras.

La relación laboral se rige por el II convenio colectivo de la empresa Serveo Servicios S.A. (anteriormente Ferrovial Servicios) para los trabajadores de operación telefónica del servicio de atención y coordinación y urgencias y emergencias 112 de Castilla la Mancha (DOCM 21 de noviembre de 2022).

SEGUNDO.- Previo expediente contradictorio aperturado contra el actor en fecha 21 de septiembre de 2023, ante el que se presentó escrito de alegaciones en fecha 23 y 27 de septiembre de 2023, con fecha 28 de septiembre de 2023 se hace entrega al demandante de comunicación de despido por causas disciplinarias (doc. 1 de la demanda y doc. 1 a 4 de la parte demandada que se estiman probados y se da íntegramente por reproducido), en la que se le imputa la comisión de dos faltas continuadas de carácter muy grave del art. 2 apartado c) puntos 1 y 2 del II convenio colectivo de la empresa Serveo Servicios, S.A. para los trabajadores de operación telefónica del servicio de atención y coordinación de urgencias y emergencias 112 de Castilla la Mancha, y art. 54.2 d) ET.

De tal expediente disciplinario se dio asimismo traslado al Comité de Empresa, realizando alegaciones al mismo. (doc. 5 de la parte demandada).

Por los mismos hechos fue objeto de despido el Presidente del Comité de Empresa Braulio. (testifical de Sr. Braulio).

TERCERO.- La mercantil demandada es la adjudicataria del servicio de emergencias 112 del SESCAM en materia de atención telefónica y coordinación, dando servicio a toda la Comunidad Autónoma de Castilla la Mancha en el centro de trabajo sito en Toledo. Tal prestación de servicios se realiza en el centro de trabajo SAU 112 sito en Autovía Madrid-Toledo km 65,600 y la mercantil adjudicataria presta el mismo con los medios que le proporciona la JCCM, incluida la plataforma Séneca en lo que a los equipos informáticos se refiere, la cual se halla gestionada por Telefónica. (testifical Horacio y Benigno).

Por los trabajadores del departamento de informática se detectó a finales de junio de 2023 la instalación no autorizada en los equipos informáticos de los ORM del aplicativo denominado Caffeine, el cual permite al trabajador que maneja tal equipo informático impedir que Windows o la pantalla se bloquee mejorando la rapidez en la prestación del servicio. (testifical de Horacio, Benigno y Braulio).

De tal incidencia se da parte por la empresa a Victoriano de la JCCM (correo electrónico de 30 de junio de 2023), informándose por parte de Amador (Director de Servicios de Emergencias y Protección Civil) con fecha 14 de septiembre de 2023 que "la descarga y en su caso la utilización del software no facilitado por la empresa que administra el sistema ni por la administración puede suponer un grave riesgo, a pesar de las medidas de protección implantadas, dado que: se incurre en el riesgo innecesario para ejecutar un software no autorizado que puede contener un código malicioso de última generación, no identificado aún por el antivirus de la plataforma y que por tanto podría comprometer la disponibilidad de la misma". Tal informe indica que tal aplicación fue copiada por el usuario RAVM el 23 de marzo de 2023 en la carpeta compartida "Treepad" y por el usuario RVIS el 28 de mayo de 2023 en la "carpeta de envíos masivos/carpeta compartida ORM", siendo ejecutado en los puestos de Jefe de Sala y Operadores de Respuesta Multisectorial. El informe concluye expresando la pérdida de confianza de la Administración especialmente en los trabajadores que han copiado el software y en los que están haciendo uso del mismo, solicitando que por la empresa se adopten las medidas correctoras oportunas (doc. 6 y 8 de la parte demandada).

CUARTO.- El aplicativo Caffeine se venía utilizando desde el año 2020 y se hallaba en la carpeta común de los equipos informáticos de los trabajadores ORM, su instalación era fácilmente detectable en las revisiones rutinarias de los informáticos. (doc. 6 de la parte actora, testifical de Braulio y testifical pericial de Leonardo).

La utilización de tal aplicativo no es útil para simular la prestación de servicios sino que su utilidad radicaba en no bloquear la pantalla mientras se trabaja, sin causar alteración en ningún programa, como tampoco origina riesgos para los sistemas informáticos. (testifical pericial de Leonardo).

El demandante disponía de formación en materia de seguridad de equipos informáticos, formación que incluía la referida a la protección frente a códigos maliciosos debiendo evitar la instalación de programas no autorizados. (doc. 10 a 12 de la parte demandada).

QUINTO.- Ante la disminución por parte de la JCCM de las horas de prestación del servicio adjudicado en el nuevo pliego de prescripciones técnicas, con fecha 1 de septiembre de 2023 la empresa inició período de consultas para proceder a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, que afectaba al grupo de trabajadores ORM (19 en total), entre los que se encontraba el demandante.

En la memoria explicativa se contempla como medida la modificación del cuadrante anual correspondiente al año 2023, hasta el 31 de diciembre de 2023, sin perjuicio de los cuadrantes correspondientes al año 2024.

Durante tal período de consultas se realizaron distintas propuestas por las partes, en las cuales la empresa manifestó que se vería abocada a una extinción de la relación laboral si no se llegara a un acuerdo.

Tal período de consultas concluyó el 21 de septiembre de 2023 sin acuerdo, abriéndose ese mismo día el expediente disciplinario contra el actor y contra el Presidente del Comité, Braulio, también con la categoría de ORM, con entrega a los mismos de la comunicación de apertura. (documental aportada por la mercantil junto escrito de 31 de mayo de 2024 (acontecimientos nº 41 a 53 del expediente digital).

Con tal modificación de carácter colectivo la empresa pretendía la reducción de horas de la plantilla dado que el nuevo pliego de adjudicación contemplaba menos horas. (testifical de Benigno y Clemencia).

SEXTO.- El demandante previamente a su despido había participado en promoción para Jefe de Sala obteniendo la segunda mejor puntuación. (doc. 18 de la parte demandada).

SÉPTIMO.- Ante los despidos del actor y del Presidente de Comité y las posibles sanciones a otros miembros del departamento ORM por el uso del aplicativo Caffeine, se iniciaron conversaciones de la empresa con el Comité de Empresa en el que aquella ofertó respecto de los trabajadores despedidos la contratación de ambos "ex novo" nuevo contrato en el que tendrían reconocidos sus derechos laborales adquiridos (puesto de trabajo y categoría), incluida la antigüedad, aceptando la sanción de 2 meses de suspensión de empleo y sueldo así como la exclusión temporal de la bolsa de jefes de sala sin fecha de finalización fijada. Para otros trabajadores implicados se impondrían sanciones de suspensión de empleo y sueldo. (doc. 14 de la parte demandada). De tal propuesta se informó también a los trabajadores despedidos a través de su asistencia letrada. (doc. 15 de la parte demandada).

En los autos de despido nº 1025/2023 del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo tuvo lugar acta de conciliación entre el trabajador Braulio y la empresa en la que previo desistimiento del demandante de la acción de nulidad por vulneración de derechos fundamentales la empresa procede a dejar sin efecto el despido de este trabajador y a la readmisión del mismo en las mismas condiciones que venía prestando sus servicios y con abono de salarios de tramitación desde la fecha del despido y hasta la reincorporación que se pacta el 11 de diciembre de 2023. Igualmente se acuerda convertir el despido en sanción con la calificación de muy grave, consistente en la suspensión de dos meses de empleo y sueldo, e igualmente se acuerda la exclusión temporal del mismo (hasta el 28 de septiembre de 2024) de la bolsa de jefes de sala.

Con otros siete trabajadores ORM se llegó acuerdo para la imposición de sanción de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de falta grave.

(acontecimiento nº 56 a 63 del expediente digital).

OCTAVO.- El demandante no es representante legal de los trabajadores ni consta su afiliación sindical.

NOVENO.- Con fecha 13 de noviembre de 2023 tuvo lugar acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada en fecha 20 de octubre de 2023, concluyendo el mismo sin avenencia.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de SERVEO SERVICIOS SA, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición de la Magistrada Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Por sentencia del juzgado de lo Social nº1 de Toledo, de 1 de julio de 2024, se estima la demanda planteada por D. Fabio, frente a SERVEO SERVICIOS SAU, siendo parte el Ministerio Fiscal, en la que se declara la NULIDAD por vulneración de derechos fundamentales del despido del demandante, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y por tanto a la readmisión inmediata del trabajador en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones y con los mismos derechos en que lo venía desempeñando con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, condenando a la demandada a abonar al actor en concepto de daños morales la cuantía de 7.501 euros.

La empresa demandada ha formalizado recurso de suplicación frente a dicho pronunciamiento, que articula en un primer motivo destinado a la revisión fáctica, y otro segundo para la revisión de los pronunciamientos jurídicos de la sentencia de instancia.

El recurso ha sido impugnado por la actora, y por el Ministerio Fiscal, que interesan la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO:En el primer motivo de recurso, con correcto amparo en el apartado b) del art.193 LRJS, postula la mercantil recurrente la modificación de los hechos probados tercero, cuarto y quinto de la sentencia.

Respecto del HP tercero, se pretenden adicionar determinados aspectos del informe emitido por el Director de Servicios de Emergencias y Protección Civil, al que se refiere la juzgadora, que sostiene son de interés, y figuran en los documentos que cita.

En el HP cuarto, igualmente se quiere introducir la misma mención, y otras referidas al informe anteriormente indicado, basada en el doc.8 de la parte, modificando la primera mención del relato fáctico para sustituir la convicción de la juzgadora al consignar "El aplicativo Caffeine se venía utilizando desde el año 2020, y se hallaba y se hallaba en la carpeta común de los equipos informáticos de los trabajadores ORM", por la siguiente redacción "El aplicativo Caffeine compilado y liberado por el fabricante en Octubre del año 2020...".La finalidad no es otra que modificar la convicción de la juzgadora al razonar que el programa había sido instalado con anterioridad a 2023 y era fácilmente detectable en cualquier revisión o auditoría informática. Convicción que se basa no solo en los documentos indicados, sino también en la apreciación judicial de la testifical practicada.

Y en el hecho probado quinto se quiere introducir el siguiente texto: "...La empresa a preguntas de la comisión indica que el criterio a aplicar en caso de que se tuviera que acudir a la extinción de alguna relación laboral sería el del desempeño (acontecimiento nº 44. pag. 2).

Tanto el actor, como el Presidente del Comité prestaban servicios como JEFES DE SALA, habiendo de hecho obtenido el actor la mejor calificación en la evaluación de desempeño realizada el 7 de Junio de 2024 (acontecimiento nº 179, pgs. 1,3 y 5).

En primer lugar, debemos recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo de forma reiterada, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Las menciones que se intentan introducir, en nada obstan al resultado del litigio, y en cualquier caso no pueden prosperar, en primer lugar por cuanto se trata de alterar la convicción de la juzgadora basada en prueba documental y testifical, lo que resulta inadmisible, y en segundo lugar, por cuanto también se apoya en documentos ya valorados por la Magistrada de instancia cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la L.P.L . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente -193.b) y 196.3 LRJS. - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador "a quo" hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debes referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos -, carezcan de la más elemental lógica, lo que no ocurre en nuestro supuesto.

Las adiciones propuestas son meras construcciones de la parte para hacer valer su propuesta, para datar a su interés la utilización del aplicativo Caffeine, por el actor y otros compañeros operadores ORM, y pretender que la categoría de este era la de Jefe de Sala, lo que no deja acreditado la juzgadora, sino tan solo su inclusión en la bolsa creada al efecto, y para soslayar el criterio de instancia formado en base a prueba testifical, al declarar que el aplicativo, permite al trabajador que maneja tal equipo informático impedir que Windows o la pantalla se bloquee mejorando la rapidez en la prestación del servicio .

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de los cuatro motivos indicados, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

TERCERO:En el motivo segundo, con correcto amparo en el apartado c) del art.193 LRJS, considera que la sentencia incumple el art.24.1 de la Constitución Española en su vertiente del principio de indemnidad en relación con los arts. 55.4 y 55.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como la jurisprudencia relacionada.

Motivo que se destina por la recurrente a solicitar la revocación del pronunciamiento de instancia, argumentando que no existe infracción de derechos fundamentales, por tanto el despido no es nulo, entendiendo indebidamente aplicada la infracción de la garantía de indemnidad que ampara el art.24 CE.

Para resolver la cuestión que se plantea hemos de partir de cuanto se refiere en el incólume relato fáctico de la resolución recurrida, así como de las aseveraciones que con tal carácter se contienen en la fundamentación jurídica de la misma.

-Así, el actor viene prestando servicios para la entidad demandada como operador de respuesta multisectorial (ORM). La mercantil demandada es la adjudicataria del servicio de emergencias 112 del SESCAM en materia de atención telefónica y coordinación, dando servicio a toda la Comunidad Autónoma de Castilla la Mancha en el centro de trabajo sito en Toledo. Tal prestación de servicios se realiza de modo que la mercantil adjudicataria presta el mismo con los medios que le proporciona la JCCM, incluida la plataforma Séneca en lo que a los equipos informáticos se refiere.

-Por los trabajadores del departamento de informática se detectó a finales de junio de 2023 la instalación no autorizada en los equipos informáticos de los ORM del aplicativo denominado Caffeine, el cual permite al trabajador que maneja tal equipo informático impedir que Windows o la pantalla se bloquee mejorando la rapidez en la prestación del servicio.

De tal incidencia se da parte por la empresa a Victoriano de la JCCM (correo electrónico de 30 de junio de 2023), informándose por parte de Amador (Director de Servicios de Emergencias y Protección Civil) con fecha 14 de septiembre de 2023 que "la descarga y en su caso la utilización del software no facilitado por la empresa que administra el sistema ni por la administración puede suponer un grave riesgo, a pesar de las medidas de protección implantadas, dado que: se incurre en el riesgo innecesario para ejecutar un software no autorizado que puede contener un código malicioso de última generación, no identificado aún por el antivirus de la plataforma y que por tanto podría comprometer la disponibilidad de la misma".Tal informe indica que la aplicación fue copiada por el usuario RAVM el 23 de marzo de 2023 en la carpeta compartida "Treepad" y por el usuario RVIS el 28 de mayo de 2023 en la "carpeta de envíos masivos/carpeta compartida ORM", siendo ejecutado en los puestos de Jefe de Sala y Operadores de Respuesta Multisectorial. El informe concluye expresando la pérdida de confianza de la Administración especialmente en los trabajadores que han copiado el software y en los que están haciendo uso del mismo, solicitando que por la empresa se adopten las medidas correctoras oportunas.

-El aplicativo Caffeine se venía utilizando desde el año 2020 y se hallaba en la carpeta común de los equipos informáticos de los trabajadores ORM, su instalación era fácilmente detectable en las revisiones rutinarias de los informáticos. La utilización de tal aplicativo no es útil para simular la prestación de servicios, sino que su utilidad radicaba en no bloquear la pantalla mientras se trabaja, sin causar alteración en ningún programa, como tampoco origina riesgos para los sistemas informáticos.

-Ante la disminución por parte de la JCCM de las horas de prestación del servicio adjudicado en el nuevo pliego de prescripciones técnicas, con fecha 1 de septiembre de 2023 la empresa inició período de consultas para proceder a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, que afectaba al grupo de trabajadores ORM (19 en total), entre los que se encontraba el demandante.

En la memoria explicativa se contempla como medida la modificación del cuadrante anual correspondiente al año 2023, hasta el 31 de diciembre de 2023, sin perjuicio de los cuadrantes correspondientes al año 2024. Con tal modificación de carácter colectivo la empresa pretendía la reducción de horas de la plantilla dado que el nuevo pliego de adjudicación contemplaba menos horas.

Durante tal período de consultas se realizaron distintas propuestas por las partes, en las cuales la empresa manifestó que se vería abocada a una extinción de la relación laboral si no se llegara a un acuerdo.

Tal período de consultas concluyó el 21 de septiembre de 2023 sin acuerdo.

-Ese mismo día, se abre el expediente disciplinario contra el actor y contra el Presidente del Comité, Braulio, también con la categoría de ORM, con entrega a los mismos de la comunicación de apertura.

Previo expediente contradictorio, ante el que se presentó escrito de alegaciones, con fecha 28 de septiembre de 2023 se hace entrega al demandante de comunicación de despido por causas disciplinarias en la que se le imputa la comisión de dos faltas continuadas de carácter muy grave del art. 2 apartado c) puntos 1 y 2 del II convenio colectivo de la empresa Serveo Servicios, S.A. para los trabajadores de operación telefónica del servicio de atención y coordinación de urgencias y emergencias 112 de Castilla la Mancha, y art. 54.2 d) ET.

-Por los mismos hechos fue objeto de despido el Presidente del Comité de Empresa Braulio.

-Ante los despidos del actor y del Presidente de Comité y las posibles sanciones a otros miembros del departamento ORM por el uso del aplicativo Caffeine, se iniciaron conversaciones de la empresa con el Comité de Empresa en el que aquella ofertó respecto de los trabajadores despedidos la contratación de ambos "ex novo" nuevo contrato en el que tendrían reconocidos sus derechos laborales adquiridos (puesto de trabajo y categoría), incluida la antigüedad, aceptando la sanción de 2 meses de suspensión de empleo y sueldo así como la exclusión temporal de la bolsa de jefes de sala sin fecha de finalización fijada. Para otros trabajadores implicados se impondrían sanciones de suspensión de empleo y sueldo.

-Tuvo lugar acta de conciliación entre el trabajador Braulio (también despedido) y la empresa en la que previo desistimiento del demandante de la acción de nulidad por vulneración de derechos fundamentales la empresa procede a dejar sin efecto el despido de este trabajador y a la readmisión del mismo en las mismas condiciones que venía prestando sus servicios y con abono de salarios de tramitación desde la fecha del despido y hasta la reincorporación que se pacta el 11 de diciembre de 2023. Igualmente se acuerda convertir el despido en sanción con la calificación de muy grave, consistente en la suspensión de dos meses de empleo y sueldo, e igualmente se acuerda la exclusión temporal del mismo (hasta el 28 de septiembre de 2024) de la bolsa de jefes de sala.

Con otros siete trabajadores ORM se llegó acuerdo para la imposición de sanción de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de falta grave.

De ello extraemos la misma conclusión que alcanza la juzgadora de instancia, pues conocedora la mercantil del uso del aplicativo Caffeine, de una forma efectiva en junio de 2023, pese a que se venía utilizando desde 2020 siendo fácilmente identificable por los informáticos, y recibiendo advertencias al respecto por el responsable de la Administración, que solicita la adopción de medidas correctoras, lo cierto es que estas no se adoptan sino con posterioridad a la conclusión sin acuerdo del periodo de consultas abierto para modificar las condiciones de trabajo, ante la reducción de horas de la contrata; y es precisamente cuando este periodo de consultas tras las distintas propuestas no aceptadas por los trabajadores, se cierra sin acuerdo, cuando la empresa adopta precisamente el mismo día la decisión de iniciar un expediente disciplinario encaminado al despido del actor, y del otro compañero Presidente del Comité de empresa, que habían copiado en las carpetas compartidas la referida aplicación. De tal forma que la advertencia de proceder a extinciones de contrato en caso de no alcanzarse acuerdo en las MSCT propuesta, se materializa en los dos trabajadores despedidos, uno de ellos el actor, ese mismo día. Con ello resulta obvio que la empleadora como respuesta a la falta de acuerdo, adopta la medida de mayor rigor sancionador respecto a dos trabajadores, y con otros siete aplica una sanción de suspensión de empleo y sueldo, obteniendo por este vía de forma evidente la reducción de horas, que venía impuesta por la contrata del servicio en el periodo indicado la modificación del cuadrante de horas hasta el 31 de diciembre de 2023, y que trataba de obtener de forma consensuada en las consultas iniciadas para acometer una MSCT, modificación que no se llevó finalmente a cabo. De tal forma que observamos como la medida disciplinaria aplicada con los dos trabajadores despedidos, que se mantuvo con el actor en nuestro proceso, dado que el otro alcanzó acuerdo en conciliación en los términos que proponía la empresa, es una clara reacción ante la negativa a adoptar un acuerdo en la propuesta de MSCT iniciada por la mercantil.

Ello es así porque no existe una justificación clara para sancionar con el rigor del despido al actor, el mismo día en el que se cierran las consultas ante la falta de acuerdo expresado no por el actor sino por el Comité de Empresa, cuando la medida correctora podría haberse aplicado antes, tan pronto como se conoció la utilización del aplicativo Caffeine. Tampoco se explica de forma lógica la razón por la que se sanciona con despido al actor, por el hecho de incluir la aplicación en las carpetas comunes, cuando a otro grupo de trabajadores (7) también ORM que lo venían utilizando de forma habitual, se les aplica no un despido sino un sanción de suspensión de empleo y sueldo. Siendo que la conducta sancionada, que se tilda en la carta como infracción penal (sin que conste acción penal alguna al respecto), no es tal, como igualmente es incardinable en preceptos del convenio que no alcanzan una sanción muy grave, como la aplicada.

La reciente STS de 15-11-2.022 - rcud 2645/2021- ha examinado la garantía de indemnidad en los siguientes términos:

"Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril , FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."

El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre , FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero, F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio , F. 3)."

8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 , aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

CUARTO.- 1.- La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución . Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

2.- En la presente litis, el trabajador envió un WhatsApp al empresario con una relación de las horas extraordinarias y posteriormente "expresó su desacuerdo en relación a que no figurara y abonara el exceso de jornada".

Por consiguiente, el actor no anunció ninguna reclamación judicial. Se limitó a manifestar que no estaba de acuerdo con el cómputo de la jornada de trabajo que había hecho el empleador. A diferencia del supuesto enjuiciado en la mentada sentencia del TC 55/2004 , no se trató de una actividad previa que estuviera directamente encaminada al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

Lo que sucedió es que el día siguiente a la reclamación efectuada en el seno de la empresa el trabajador fue despedido por el empresario, sin que se haya aportado indicio alguno de que dicho despido disciplinario respondiera a una causa real....

4.- Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución . Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo.

La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido...."

A la vista de los datos declarados probados, en relación con la doctrina expuesta, consideramos al igual que lo hace la juzgadora de instancia, que los hechos expuestos, evidencian una situación de conflicto laboral, aunque concurriera la circunstancia derivada del uso del aplicativo prohibido por la Administración, de tal forma que la empresa, ante la falta de acuerdo en las consultas sobre la MSCT propuesta, opta por atajar cualquier oposición formal de los trabajadores a una aplicación de la reducción de horas que valoraba, utilizando para ello como amparo de su decisión encaminada a reducir la jornada laboral de los trabajadores del servicio, la advertencia de la Administracción sobre el uso del dispositivo, cuya utilización conocía la empresa desde junio, dichos datos vienen al menos, indiciariamente a acreditar, que la decisión de la empresa se adopta como respuesta a la situación de conflicto generada entre las partes.

Ante tales indicios debe operar la inversión de la carga de la prueba a que se refieren los arts 96.1 y 181.2 de la LRJS, incumbiendo a la empresa para enervar la declaración de nulidad del cese, aportar una justificación objetiva y razonable de su decisión, la cual es inexistente, pues el uso del dispositivo Caffeine, y su ubicación en un archivo compartido que era utilizado por todos los ORM, con la finalidad de optimizar el servicio, era conocida por la empresa cuanto menos desde junio, y no consta que adoptara decisión correctora o sancionadora, sino hasta que se frustran sus propuestas de reducción horaria en el periodo de consultas de la MSCT que trataba de aplicar, y que precisamente no acomete, ya que con los despidos operados y las sanciones aplicadas a otros trabajadores obtuvo el fin pretendido.

No estando por tanto acreditada causa alguna por la que extinguir la relación, la decisión adoptada se ha de entender vulneradora de la garantía de indemnidad, al adoptarse como respuesta a las acciones que se podrían entablar ante la imposición de una MSCT.

Lo cual nos ha de llevar a desestimar el motivo, y mostrar conformidad con la decisión de instancia declarando la nulidad del cese impugnado con arreglo a los arts. 55 del E.T y 108 de la LRJS.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de SERVEO SERVICIOS S.A.U., contra la sentencia que dictó el día 1 de julio de 2024, el Juzgado de lo Social número 1 de los de TOLEDO en sus autos 1077/2023, confirmando en su integridad la resolución recurrida; con condena en costas a la empleadora recurrente, comprensivas de la Minuta de Honorarios de la defensa letrada de la parte impugnante del recurso, en cuantía de 600 (seiscientos) euros, así como igualmente también procede la condena a la pérdida de los depósitos constituidos para poder recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF;2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL;y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 2186 24; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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