Sentencia Social 118/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 874/2024 de 16 de enero del 2025

PRIMERO.-La parte promotora del conflicto, la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, interpuso demanda para que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia de la decisión empresarial adoptada por tratarse de una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo efectuada en su centro de trabajo de Huercal-Overa, consistente en la implantación unilateral de los cuadrantes y calendarios de los trabajadores a turnos de 8 horas para el Transporte Sanitario Urgente de Enfermos y Accidentados (TSU) para el año 2024, comunicado al Comité de Empresa en fecha 7/11/2023 se condene a la demandada Ambulancias M Quevedo SL a reconocer y aplicar a los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo, los turnos de trabajo de 24 y 12 horas para el servicio de TSU para el año 2024, existentes y que venían realizando con anterioridad a la toma de la decisión modificadora de sus condiciones de trabajo y turnos; así como que se condene a la demandada Ambulancias M Quevedo SL a reconocer, facilitar, otorgar y aplicar a los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo, que son todos los adscritos a la modalidad de Transporte Sanitario Urgente (TSU), Turnos de Trabajo de 24 y 12 horas para el servicio de Transporte Sanitario Urgente de Enfermos y Accidentados (TSU) para el año 2024, que ya eran existentes y que se venían realizando con anterioridad a la adopción de la medida modificadora de sus condiciones de trabajo y turno. La demanda se dirigió además de contra la empresa , frente al sindicato UGT y al Presidente del Comité de Empresa del centro de Trabajo de Huercal-Overa D. Constantino .El día del juicio tanto UGT como el referido Comité de Empresa se adhirieron a la demanda, apoyando las pretensiones de CCOO.

Con fecha 6 de febrero de 2024 se dicto sentencia cuyo fallo fue del siguiente tenor literal :

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el sindicato CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS (CCOO ) frente a la empresa AMBULANCIAS M.QUEVEDO SL , el sindicato UNION GENERAL DE TRABAJADORES (UGT ) y EL COMITE DE EMPRESA de AMBULANCIAS M. QUEVEDO SL debo declarar y declaro la nulidad de la decisión empresarial de cambiar los turnos de trabajo de los trabajadores del transporte sanitario de urgencias del centro de trabajo de Huercal -Overa (Almería ) a partir del presente año , por considerarla una modificación sustancial de las condiciones de trabajo realizada sin seguir los trámites previstos legalmente y en consecuencia condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a Ambulancias M. Quevedo SL a reponer a todos los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo en las condiciones de trabajo ( turnos de trabajo) que tenían con anterioridad a la medida empresarial.".

Y contra la misma se alza en suplicación la empresa Ambulancias M. Quevedo SL., habiendo sido el recurso impugnado de contrario, tanto por CCOO como por UGT que como hemos dicho se adhirió a la demanda inicial.

El recurso de formaliza a través de un único motivo, en el que al amparo del art 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art 41 del ET al haberse considerado de manera indebida a juicio de la empresa recurrente, que la alteración del sistema de turnos debería haberse seguido por el procedimiento previsto en el art 41 del ET para la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo.

Y ello en primer término por entender que la decisión empresarial adoptada por la empresa no significó la implantación de un sistema de trabajo a turnos, pues éste ya existía, sino que lo que decidió la empresa fue limitarse a cambiar su configuración dentro del calendario laboral anual, afectando el cambio a la duración de los turnos, pero no al sistema de turnos en sí, por lo que tal alteración no debe calificarse estrictamente como sustancial en cuanto a que significara la implantación de un sistema de trabajo a turnos, aún sin dejar de reconocer que la estructura de éstos varió considerablemente. Por ello señala la empresa que, como se constata en el relato de hechos probados 8º, 9º y 10º, la empresa sometió estas alteraciones a negociación, entendiendo que el modo idóneo de tramitarlas era a través de una modificación del calendario laboral, ofreciendo así la posibilidad de entrar en una negociación con los representantes de los trabajadores, y ello aunque no fuese obligatorio legalmente, produciéndose de esta manera 3 reuniones entre el 9 de octubre al 3 de noviembre dentro del año 2023.

Además se señala, que el cambio de duración de los turnos -evitando las jornadas basadas en guardias de 24 horas continuados -ha tenido como causa no la conveniencia de la empresa, sino las consecuencias del acatamiento del cambio de jurisprudencia que excluye la posibilidad de la aplicación del Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales, al sector de ambulancias, puesto que la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 159/2022 de 17 de febrero, cambio su anterior doctrina -reflejada en la STS núm 316/2016, también de Pleno, de 21 de abril -y entendió que la actividad del transporte en ambulancia no estaba sujeta a la legislación de jornadas especiales, debiendo ajustarse a la normativa laboral común. De esta manera el TS cambio su doctrina en aplicación de la jurisprudencia europea ( Casos Cruz Roja de Alemania - Sentencia de la Gran Sala del TJUE de 5 de octubre de 2004 - y Caso Matzak - Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta ) de 21 de febrero de 2028 c-518/2015), confluyendo en el criterio de que la actividad del "transporte sanitario urgente " no podía equipararse al " transporte por carretera " a los efectos jurídicos -laborales. El TJUE reflejó de esta manera la novedad impuesta por la Directiva Europea 2003/88 que modificaba la precedente Directiva 89/391 ,tal como venía siendo interpretado por el Tribunal de Justicia de la UE. Y así el fallo de la Sentencia de 5 octubre de 2004, (asunto Cruz Roja Alemania) contenía estas afirmaciones:

"(...)b) El concepto de «transporte por carretera», a efectos del artículo 1,apartado 3, de la Directiva 93/104 debe interpretarse en el sentido de que no contempla la actividad de un servicio de asistencia médica urgente, aun cuando ésta consista, al menos en parte, en utilizar un vehículo y en acompañar al paciente durante el trayecto hacia el hospital.(...)

"3) - El artículo 6, punto 2, de la Directiva 93/104 debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las del litigio principal, es contraria a dicho artículo la normativa de un Estado miembro que, por lo que respecta a los períodos de permanencia («Arbeitsbereitschaft») asegurados por socorristas en el marco de un servicio de asistencia médica urgente de un organismo como la Deutsches Rotes Kreuz, tiene como efecto permitir, en su caso mediante un convenio colectivo o un acuerdo de empresa basado en tal convenio, sobrepasar la duración máxima del tiempo de trabajo semanal de cuarenta y ocho horas establecida por dicha disposición.(...)".

Por lo que se prosigue por la parte recurrente ,afirmándose en el recurso, que el TS en obligada incorporación de esta doctrina, no tuvo otra alternativa tras un periodo, que declarar la inaplicabilidad del RD 1561/1995 de 21 de septiembre,de jornadas especiales en el caso de las ambulancias, por lo que no era ya factible considerar que podían añadirse a la jornada de trabajo efectiva tiempos de presencia que no se consideraran como de trabajo efectivo, ni a efectos de cómputo de jornada, ni a efectos de retribución, que era la posibilidad que preveía el convenio colectivo del sector de ambulancias ( art 11 del IV Convenio Colectivo para las Empresas y las Personas Trabajadoras de Transporte Sanitario de Personas Enfermos/as y Accidentados de Andalucía ( BOJA de 16/12/2020), el cual si preveía la extensión de la jornada por encima de las 48 horas. De hecho permitía el empleo de 80 horas de presencia al mes, que no computaban como horas ordinarias, ni extraordinarias, aunque fuesen retribuidas como ordinarias.

Y dado que no cabía aplicar la jornada prevista con anterioridad al cambio jurisprudencial, y la necesaria acción empresarial, se tomó la decisión de cambiar el sistema de organización del trabajo. Pero ello se insiste en el motivo, que se hacia con el propósito único de adecuación al mencionado cambio, de modo que había que estar a lo estrictamente señalado en el art 34 ET y no ya a las posibilidades admitidas en el art 11 del convenio colectivo.

Por ello se considera por AMBULANCIAS M QUEVEDO que al no obedecer el cambio de esta naturaleza a razones ETOP que surgen de la propia empresa, sino en el propósito de aplicar una cambio en la ley, en este caso la imposibilidad surgida de aplicar el RD de jornadas especiales, la jurisprudencia tiene establecido que la vía adecuada para ello no es la utilización del art 41 del ET. L, citando en apoyo de esta tesis las SSTS dictada el 19 de febrero de 2019 en el rec.de casación ordinaria 186/2017 y de 15 de marzo de 2017 en el rec. de casación ordinaria 159/2016 y la doctrina de esta Sala de lo Social del TSJ de Andalucía de su sede de Málaga, recaída en la Sentencia de 23 de marzo de 2022 en el rec 2/2022.

Se concluye conforme a estas sentencias por la empresa recurrente que no se tara de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino de una figura diversa acontecida por un intento de adaptación a la legalidad.

A pesar de ello se prosigue por la parte recurrente, ello no obstó a abrir una negociación con la RLT, aunque hubiera sido infructuosa, -no pudo mantener la jornada basada en guardias de 24 horas ya que, entendiendo que esa alternativa no era acorde con la legalidad. En efecto, si todas las horas de la guardia pasaban a ser consideradas jurídicamente como "trabajo efectivo", sin que pudieran ser consideradas jurídicamente como mero "tiempo presencia " (que era lo avalado por el art 8 del RD de jornadas especiales), mantener las guardias de 24 horas continuada quebrantaba los limites del art 34 del ET en cuanto que este obliga a un descanso de 12 horas como mínimo entre jornada y jornada. Por eso, propuso a los trabajadores en su momento en la negociación de los calendarios, que se aludiera esa jornada y, ante la ausencia de contrapuestas de la RLT, planteó acudir al régimen ordinario de jornadas previsto en el propio convenio colectivo, que no era otro que el de jornadas de 8 horas.

Y es que la empresa en el motivo considera que no es viable jurídicamente continuar con el sistema que se había seguido en los últimos años basada en la realización de turnos de 24 horas, hasta totalizar una jornada anual de 1800 horas, pues amparo del mencionado art 34.1 ET "entre jornada y jornada " debe existir 12 horas sin trabajar.

La recta interpretación de este precepto continúa, no permite entender una interpretación referente a jornada como periodo ilimitado (20 horas, 24 horas o incluso 30 horas) de modo que se considerara esa ley cumplida por el solo hecho de dar, a continuación, 12 horas de descanso, hasta volver a iniciar de nuevo otro ciclo de guardia completa. Esa lectura no solo es ilógica, sino que contradiría además, siempre según la parte recurrente, exigencias básicas de salud laboral e incluso de seguridad para terceros (tráfico vial) y por supuesto para los propios pasajeros de la ambulancia, incluido el propio enfermo, pues se pregunta ¿que seguridad objetiva cabe esperar de un trabajador que lleva activado, p. ejem 22 horas consecutivas ?

Es mas esta interpretación, no sólo es lógica y literal incluso de la propia Ley, sino que también se encuentra directamente recogida en la literalidad del propio art.3 de la Directiva 2000/24/CE que expone, que:

"Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias necesarias para que todos los trabajadores disfruten de un periodo mínimo de descanso diario de 11 horas *consecutivas en el curso de cada periodo de 24 horas ".

*En España deben interpretarse como un mínimo que España tiene elevada a 12 horas.

En suma, toda vez que ya queda claro que para el sector de los técnicos de ambulancia todo ese periodo se considera estrictamente de trabajo ( y no de mera presencia ) a la luz del nuevo marco normativo no hay espacio jurídico para mantener un sistema de guardias de 24 horas. Y toda vez que estamos ante una norma de orden público laboral es de naturaleza necesaria relativa y que actúa como garantía, no puede ser la misma devaluada al establecerse un tiempo de descanso inferior al encontrarse directamente relacionada con la salud, seguridad y bienestar de cada trabajador.

Se señala por último en el motivo por la empresa recurrente, que no se desconoce que la Directiva Europea 2003/88, en su art 17 admite que " Los Estados miembros podrán establecer excepciones ( ,,,,) a causa de las características especiales de la actividad realizada " estableciendo el apartado 3 c) iii los "servicios de ambulancia, " junto a varios otros como prensa, bomberos o protección civil.

No obstante, el legislador nacional -esto es, el Estado Español, no ha elevado a norma interna esta posible excepción, que no es en realidad una exclusión de la Directiva, sino una autorización a los Estados miembros a que establezcan, solo si lo desean ,una normativa diferenciada. De hecho, como ya se ha reiterado., se había entendido desde el RD 1561/1995, que esta excepción estaba subsumida en la consideración del transporte en ambulancia dentro del mas genérico rubrico de "transporte", tal y como se preveía en el art 8 de ese Real Decreto de jornadas especiales. Pero lo cierto es que el Estado no ha reaccionado y por lo tanto no nos situamos en ese posible marco excepcional.

Por lo tanto, no habiendo hecho uso de esa posibilidad, el criterio de la Directiva, ya avalado por la interpretación de la propia jurisprudencia europea citada y por la jurisprudencia española en los términos dichos, no puede ser contradicho.

La configuración de jornada por sistemas de guardias de 12/24 horas no permite garantizar el tiempo mínimo de descanso, por lo que de ordenarse su restablecimiento, se estaría infringiendo lo dispuesto por el art 34.1 ET en relación con el art 3 de la Directiva 2000/34/CE.

Por ello se finaliza el motivo señalando que, el mantenimiento de un sistema de trabajo a turnos ,pero modificado este a turnos de 8 horas diarias -excluyendo las guardias de 24 horas -no ha supuesto mas que una aplicación de la legalidad ahora en vigor, por lo que no puede considerarse como una modificación sustancial de condiciones de trabajo. La empresa no ha hecho valer las causas ETOP, sino que ha hecho valer la aplicación de la legalidad tal y como había sido interpretada, tras su fundado cambio de criterio en febrero de 2022 por el TS, por lo que al no haberse entendido así en la sentencia impugnada, se ha producido la infracción del art 41 del ET.

SEGUNDO.-ŽPues bien para la resolución del recurso, así como de su impugnación, debemos estar a los siguientes datos que resultan del relato de hechos probados que ha permanecido incólume al no haberse atacado por la vía adecuada para ello :

2.La empresa demandada dedicada al transporte sanitario en ambulancia, dispone de tres centros de trabajo en la provincia de Almería ubicados en las localidades de Huercal-Overa ( Distrito Sanitario de Levante); Huercal de Almeria ( DS Almería) y El Ejido (DS de El Poniente ) y cada uno de ellos tiene su propio Comité de Empresa.

3.-Dicha empresa es la titular en la actualidad del servicio de prestación del servicio de Transporte Sanitario Urgente de Enfermos y Accidentados y Transporte Sanitario Programado con el SAS mediante contrato mercantil de prestación de servicios adjudicado en concurso público en los distintos distritos sanitarios de la provincia de Almeria.

4.-El presente conflicto afecta a todos los trabajadores que prestan sus servicios en el centro de trabajo de Huercal -Overa con un sistema de turnos de trabajo dentro del transporte sanitario urgente.

5.-La empresa establece todos los años los cuadrantes de trabajo de sus trabajadores, y, en relación al Transporte Sanitario Urgente de Enfermos y Accidentados (TSU) esos cuadrantes de trabajo se venían haciendo con turnos de 24 a 12 horas, mediante el cual el trabajador está a disposición permanente de la empresa durante 24 o 12 horas, en un centro sanitario especifico (Base) para atender a todas las urgencias que se puedan producir en ese lapso de tiempo ,procediendo en los dos o tres días siguientes a tomar descanso ,prestando servicios en este sistema unos 100 trabajadores de los 120 que puedan existir en la empresa destinados a TSU y TNSU, respetando siempre la jornada máxima anual pactada en convenio de trabajo de 48 horas semanales.

6.-En concreto en el centro de trabajo de Huercal-Overa, los turnos de trabajo de 24 po 12 horas se vienen realizando desde que la empresa demandada asumió el servicio de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia el el DS de Levante desde hace mas de 20 años; turnos que ya realizaban los trabajadores con las anteriores empresas titulares del servicio de transporte y enfermos y accidentados en ambulancia.

7.- A la relación laboral entre las partes le es de aplicación el IV Convenio Colectivo para las Empresas y las Personas Trabajadoras de Transporte Sanitario de Personas Enfermos /as y Accidentados de Andalucía ( BOJA de 16/12/2020 ).

8.-En relación con los turnos de trabajo del personal del TSU en el centro de trabajo de Huercal-Overa (Almería) a realizar en el año 2024 se celebro una primera reunión entre RLT y la empresa el 9/10/2023 en la que la misma comunico a los RLT lo siguiente :

"En los cuadrantes de 2024 del TSU ,la empresa comunica que :

Como consecuencia de la STS de 17 de febrero de 2022 dictada por el Tribunal Supremo , se ha modificado el marco legal al amparo del cual se venía regulando las relaciones laborales de todos los trabajadores y empresas de transporte sanitario,y, concretamente del convenio colectivo que nos ocupa. Ese cambio estructural ,al eliminar la aplicabilidad del RD 1561/1995 de jornadas especiales de transporte sanitario, nos lleva a actualizar las jornadas para el próximo año 2024 ,proponiendo los siguientes calendarios y estamos abiertos a otros modelos, siempre dentro del marco legal .

Por todo lo expuesto, entendemos que no existe ningún tipo de modificación sustancial sino un nuevo escenario dentro de la realidad actual del sector.

Cuadrantes a turnos de 8 horas con las siguientes opciones :

1.-Cuadrante a 4 TES y 1 Correturnos (CT) (Base cobertura a 24 horas /día )

(.....)

2.- Cuadrante a 5 TES (Base cobertura a 24 horas /día )

3- Cuadrante a 3 TES (Base cobertura a 12 horas /día ) (...)

Las partes quedaron emplazadas a una próxima reunión tras estudiar la propuesta realizada por la empresa " .-

9.-A continuación en una 2ª reunión celebrada el 23/10/23 entre las mismas partes se trata lo siguiente :

"En los cuadrantes de 2024 del TSU la RLT traslada que se han reunido con los trabajadores y quieren continuar con los turnos actuales .

Por parte de la Dirección mantenemos las mismas propuestas planteadas en la reunión anterior, puntualizando los horarios en los siguientes turnos:

Turno mañana (06: a 14 )

Turno tardes ( 14 a 22)

Turno noches ( 22 a 06) .La RLT propone que , si tal y como se argumenta que para 2026 tienen que estar a turnos de 8 h, se pueden mantener los turnos actuales hasta esa fecha. Por parte de la Dirección se expone que no ".

Las partes quedaron emplazadas para una próxima reunión.

10.-En una tercera reunión de fecha 3/11/23 la empresa comunica a la RLT, en relación con los cuadrantes de trabajo del año 2024, lo siguiente :

"En cuanto al TSU, al igual que para el TSNU, la Dirección quiere aclarar que la negociacion de los calendarios debe llevarse a cabo anualmente tal y como se establece legalmente, por lo que entendemos que los calendarios pueden ser diferentes y no consolidan nigun tipo de derecho.

Por otro lado , desde la Dirección se respeta la postura de la RLT en cuanto al argumento del Comité que mantienen la misma postura que el resto de CE de los otros centros de trabajo, por lo que en aras a la buena fe os invito a reflexionar sobre que a quién representaís es a los trabajadores de la zona de Levante . La Dirección no reconoce , ni se establece en Convenio Colectivo que haya un Comité Intercentros (...)

Antes de concluir , la Dirección quiera dejar claro que esta situación viene dada por la Sentencia nº 159/2022 ,de 17 de febrero de 2022 .del TS (Sala de lo Social del Pleno ) donde redacta en la pág 23 "El limite máximo de la jornada laboral para el personal de movimiento de este sector se encuentra en el art 34 del ET .La aplicación de la citada doctrina del TJUE obliga a concluir que el límite de la jornada laboral del personal de este sector no se encuentra en el art 8 del Real Decreto 1561/1995 de Jornadas Especiales , sino en el art 34 del ET .

Tras las consideraciones de todas las partes, habiendo existido buena fe en aras de buscar un acuerdo que satisfaciera a ambas , a la vista de lo dispar de las interpretaciones y la seria dificultad de alcanzar un acuerdo, ambas partes dan por cerrado el periodo de negociación de los calendarios del TSU , sin acuerdo, comprometiéndose la Dirección en trasladar la decisión final al Comité antes de ponerla en práctica, siendo la idea la implantación de calendarios a turnos de 8 h con el inicio del año 2024 ."

11.- Ante la falta de acuerdo la empresa demandada remite un e-mail al Presidente del Comité de Empresa el día 7/11/2023 que lleva por título "Comunicación Oficial Calendario TSU 2024 con el siguiente contenido :

"Buenos días

Tras las negociaciones de calendarios y cuadrantes 2024, os trasladamos las propuestas realizadas que se van a llevar a cabo

Cuadrantes a turnos de 8 horas con las siguientes opciones :

1.-Cuadrante a 4 TES y 1 Correturnos (CT) (Base a 24 horas)

1800 h anuales.

Tienen que entrar 3 bases /centro en el sorteo de vacaciones para el mismo CT .

Carencia: 2 mañanas (06 a 14); 2 tardes (14 a 22) ,2 noches ( 22 a 6) 2 libres ( esta carencia se verá en alguna ocasión alterada para ajustar el calendario 1800 horas)

2-.Cuadrante a 5 TES (Base a 24 horas)

1752 horas anuales ( de media)

El sorteo de vacaciones será por acuerdo entre los 5 TES.

Carencia 2 mañanas (06 a 14), 2 tardes (14 a 22),2 noches (22 a 06), 4 libres

Cuando 1 TES este en periodos de vacaciones la carencia sera la siguiente:

2 mañanas, 2 tardes, 2 noches, 2 libres.

Para completar la jornada anual, faltan 48 horas aproximadamente (6 turnos), se comprometen los TES de las bases a firmar un documento compromiso a cubrir los posibles imprevistos (Falta IT, permiso...) que surjan en la misma base, cuando su cuadrante lo permita, es decir cuando medien 12 horas entre jornada y jornada, o en otra base próxima a la base donde presta servicio.

La elección de cualquiera de las opciones planteadas es independiente por base.

La base se decida por la opción 2, debe aportar documento anexo a este email cumplimentado de forma individual por cada trabajador.

Para las base que decidan estar a 5 TES ,proponemos que los correturnos (CT) y corre horas (CH) tengan prioridad sobre el resto de la plantilla para elegir centro, independientemente de las zonas que estén cubriendo en la actualidad.

En el caso que haya varios candidatos para el mismo puesto de trabajo, se realizará promoción interna.

Una vez que se ajusten los CT y los CH a los puestos que surjan, los puestos vacantes que están pendientes de cubrir se publicaran para realizar promoción interna para el resto de la plantilla.

No obstante ,todo trabajador que quiera realizar una permuta con otro compañero, solicitar un puesto en una base determinada ,lo puede llevar a cabo poniéndolo en conocimiento a través de email a: DIRECCION000"

12.-La entidad demandada también ha remitido a los trabajadores, escritos en los mismo términos antes relatados, fijándoles sus turnos de trabajo en el Cuadrante Oficial del Transporte Sanitario Urgente (TES) para 2024.

13.- La empresa demandada ha adoptado idéntica decisión en relación a los trabajadores del TSU que prestan servicios en régimen de trabajo a turnos de 24 o 12 horas en los centros de trabajo de Huercal de Almería y de El Ejido (Almería).

Frente a dichas decisiones la RLT han interpuesto las correspondientes demandas en materia de MSCT de carácter colectivo que han sido repartidas a los Juzgados de lo Social nº 2 y 4 de Almería y que están pendientes de la celebración de los correspondientes actos de conciliación y juicio.

TERCERO.-Pues bien esta Sala, a la vista del relato de hechos probados considera que la decisión impugnada, supone una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo. En efecto, según el articulo 41 del ET:

"1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo. b) Horario y distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos. d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.(....)"

A dicha conclusión llegamos aplicando la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de modificación sustancial de condiciones de trabajo, recopilada en la STS /4ª de 18 de noviembre de 2021 ( recurso 81/2021 ) en los siguientes términos: "En STS Pleno de 15.07.2021, RC 74/2021 , recapitulamos la doctrina elaborada sobre el concepto de MSCT y el significado de cambio sustancial. Citando las SSTS de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997 ), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002 ), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004 ), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005 ), 17 abril 2012 (rec. 156/2011 ), 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014 ), 12 septiembre 2016 (rec. 246/2015 ), decimos:

"A) Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 ET pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones. Tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como "el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

D) El supuesto del artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. "La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE )", por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero ".

En iguales términos se pronuncia la STS de 19 de febrero de 2019 en el rec 186/2017.

Y decimos que ha habido una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, y no de un mero cambio de cuadrantes de trabajo para el año 2024, porque la decisión empresarial impugnada supone un cambio del tipo de turnos de trabajo que venían realizando los trabajadores afectados por el conflicto desde hacía bastante tiempo, y aun admitiendo que ya existía con anterioridad el régimen de trabajo a turnos, lo que implanta la empresa a realizar a partir del año 2024, no tienen nada ver con los que se venían realizando desde hacia mas de 20 años como se recoge en el hecho probado 6, que eran de 12 o 24 horas continuadas con dos o tres días de descanso consecutivo, mientras que a partir del año 2024 la empresa decide que se pasa a hacer turnos de trabajo de mañana, tarde y noche de 8 diarias con los descansos previstos legalmente de una forma rotatoria, con los que decisión afecta tanto al horario de trabajo, como a la distribución del tiempo y de su descanso, viéndose alterado tanto el tiempo de trabajo como el de descanso y por ende la manera de organizar sus vidas los trabajadores afectados en orden a conciliar la vida personal y familiar. Es un cambio de indudable calado, lejos de una consideración baladí, como se reconoce en el propio escrito de recurso por la empresa recurrente de alguna manera al señalarse que la estructura de los turnos de trabajo varió de forma considerable . Ademas como advierte el Magistrado de instancia a la vista de lo declarado probado en el hecho 6, se trata no solo de cambios en la relación laboral relevantes, sino de modificaciones de carácter colectivo al ir contra una practica de empresa, puesto que afecta a todos los trabajadores que prestan servicios en el Servicio de Transporte de Urgencias de un determinado centro de trabajo y, no pudiendo obviarse que desde hace mas de 20 años todos los trabajadores dedicados a ese servicio realizaban turnos de 12 o 24 horas, como venían haciendo con anterioridad para las otras empresas que antes que Ambulancias M. Quevedo SL asumiera el servicio de TSU en ambulancia en el DS de Levante de Almería.

CUARTO.-Y esta Sala considera con el Magistrado de instancia y las partes recurridas, que la actuación empresarial no tiene encuadre en los supuestos contemplados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de suplicación que se invoca por la empresa en el recurso. Es decir que nos encontremos ante un cambio introducido en las condiciones de trabajo como consecuencia de un mandato legal, en cuyo caso como señala dicha jurisprudencia, no tienen que someterse a los requisitos formales que la Ley contempla para tales casos en el art 41 del ET. Y a esta conclusión llegamos, porque según se lee en los hechos probados 8 y 10, que reflejan el resultado de las reuniones que mantuvo la empresa con el Comité de Empresa del centro de trabajo de Huercal Overa (Almería ) en fechas 9 de octubre y 3 de noviembre de 2023 , se aduce para ello que: "(...) En los cuadrantes de 2024 del TSU , la empresa comunica que :

Como consecuencia de la STS de 17 de febrero de 2022 dictada por el Tribunal Supremo, se ha modificado el marco legal al amparo del cual se venía regulando las relaciones laborales de todos los trabajadores y empresas de transporte sanitario,y, concretamente del convenio colectivo, que nos ocupa. Ese cambio estructural ,al eliminar la aplicabilidad del RD 1561/1995 de jornadas especiales de transporte sanitario, nos lleva a actualizar las jornadas para el próximo año 2024, proponiendo los siguientes calendarios y estamos abiertos a otros modelos, siempre dentro del marco legal.

Por todo lo expuesto, entendemos que no existe ningún tipo de modificación sustancial sino un nuevo escenario dentro de la realidad actual del sector...."

Y "(...) Antes de concluir la Dirección quiere dejar claro que esta situación viene dada por la Sentencia núm 159/2022 , de 17 de febrero de 2022 del TRIBUNAL SUPREMO (Sala de lo Social PLENO ) donde redacta en la página 23 "el limite máximo de la jornada laboral para el personal de movimiento de este sector se encuentra en el artículo 34 del ET . La aplicación de la citada doctrina del TJUE obliga a concluir que el límite de la jornada laboral del personal de ese este sector no se encuentra en el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995 de Jornadas Especiales , sino en el art 34 del ET ..."

Y decimos que no resulta de aplicación esta jurisprudencia que no obliga a seguir los trámites del art 41 del ET, porque señala el TS en la invocada STS de 19 de febrero de 2019 dictada en el rec 186/2017 dentro del fundamento de derecho segundo apartado 3 que rubrica como "Modificación sustancial y ley de presupuestos " :

A) Numerosas resoluciones, como las SSTS 18 octubre 2011 (rec. 61/2011 ), 19 diciembre 2011 (rec. 64/2011 ), 31 enero 2012 (rec. 184/2010 ) o 10 febrero 2012 (rec. 107/201 ), entienden que diversas restricciones de derechos en el ámbito del empleo público "suponen unas medidas de política de empleo establecidas en uso de unas facultades normativas similares a las que en ocasiones anteriores han supuesto para los empleados públicos medidas que empeoran sus condiciones laborales, habiéndose convalidado constitucionalmente tales medidas, según hemos visto".

B) En diversas ocasiones hemos debido afrontar supuestos más o menos similares al presente, realizando una delimitación conceptual acerca del alcance que posea la figura de la MSCT regulada por el artículo 41 ET . En particular, puede verse las SSTS 28 septiembre 2012 (rec. 3/2012 ), 25 septiembre de 2013 (rec 77/2012 ) y 26 diciembre 2013 (rec. 66/2012 ).

Allí explicamos, y ahora reiteramos, que resulta obligado el respeto al principio de jerarquía normativa y que el convenio colectivo ha de ceder ante las normas de superior rango. Y si, a resultas de ello, se introducen alteraciones en los derechos de los trabajadores no es este el caso de una modificación de las condiciones de trabajo acordada unilateralmente por el empresario, por lo que la negociación, si la hubiere, no resulta obligatoria y, en todo caso, habría de contraerse a "instrumentar la reducción impuesta por mandato legal".

C) El supuesto del artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa por causas determinadas. La expuesta doctrina constitucional está plenamente asumida por nuestra jurisprudencia, como no podía ser de otro modo y exige el art. 5 LOPJ . De entre todas, basta con examinar las SSTS 10 junio 2013 (rec. 91/2012 ) y 11 octubre 2013 (rec 95/2012 ), en las que se aborda la reducción de derechos referida a entes públicos de Derecho Privado.

D) La STS 18 diciembre 2013 (rec. 2566/2012 ) también participa de este mismo enfoque. Cuando se altera la ordenación del tiempo de trabajo de una persona para cumplir las exigencias de las normas de seguridad y salud, la decisión patronal escapa al régimen del art. 41 ET pues "se hallaba justificada en el cumplimiento de una obligación legal de ineludible cumplimiento para la empresa" y "no constituye una modificación sustancial de condiciones de las que regula el art. 41 ET , ni exige, por consiguiente, el cumplimiento del procedimiento allí establecido".

Asimismo la STS 21 noviembre 2014 (rec. 9/2014 ) explica que todas las alteraciones de las condiciones de trabajo que, según los recurrentes, lleva consigo la puesta en práctica del incremento de jornada dispuesta en la Ley Presupuestaria tiene su amparo en la afirmada prevalencia de la Ley sobre el Convenio Colectivo, sin que estemos ante una MSCT en sentido estricto.

En todos estos casos, como expone la STS 13 mayo 2015 (rec. 80/2014 ), existe una variación sustancial de derechos para los trabajadores y es, de manera inmediata, la empleadora quien aplica esa restricción; ahora bien, la actuación empresarial para acomodar la realidad a los mandatos legales, incluso postergando lo previsto por convenio colectivo, no precisa el acudimiento al mecanismo de MSCT contemplado en el artículo 41 ET .

En iguales términos puede verse la STS 220/2017 de 15 marzo (rec. 159/2016 ).".

En este asunto el Tribunal Supremo se enfrentó a un supuesto de una empresa pública (SEAGA), considerando que puede aplicar directamente los cambios retributivos introducidos por una Ley de Presupuestos autonómica sin necesidad de seguir los trámites del artículo 41 ET, porque de acuerdo con la doctrina examinada, esta es la que se produce por iniciativa unilateral de la empresa por causas determinadas, lo que no sucede cuando los cambios introducidos en la relación laboral son consecuencia de los mandatos legales, en cuyo caso no han de sujetarse a las disposiciones del artículo 41 ET, aunque sean relevantes.

Y por lo que respecta a la doctrina de suplicación invocada en la Sentencia de la Sala de lo Social de Málaga del TSJ Andalucía nº 554/2022 de 23 de marzo, se desestimo la demanda en la que se solicitaba que se dejara sin efecto la aducida modificación sustancial de condiciones de trabajo consistente en la modificación del nivel retributivo de un grupo profesional, al entender que la resolución impugnada vino motivada por la necesidad de atenderse por la Administración demandada el contenido de una resolución previa que declaró la nulidad radical de la promoción operada por una resolución anterior, por incumplimiento de los principios de acceso al empleo público, de mérito, capacidad y tramitación de acuerdo a las leyes presupuestarias.

Y no resulta de aplicación esta doctrina jurisprudencial , pues el impugnado cambio relevante del tipo de turnos, no puede entenderse que venga impuesto por el contenido de la STS de 17 de febrero de 2022 en el rec 123/2020. En efecto en la misma se confirmó el pronunciamiento de condena al pago de horas extras decretado por la STSJ de Castilla y León 159/2022,sede de Valladolid, de 15 de julio de 2020, procedimiento 8/2020, en aplicación de una norma en materia de horas de presencia, contenida en el convenio del sector de Castilla y León, ratificándose así el criterio establecido en la anterior STS 763/2022 de 26 de septiembre, en el rec 111/2020 en relación con el convenio del mismo sector de Extremadura. El núcleo del debate se centra en determinar si se ha producido la infracción del art 35.1 del ET en relación con el art 34 del ET y la norma del convenio colectivo en materia de horas extras. Se trata del Convenio Colectivo de ámbito autonómico de Castilla y León de empresas de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, que configura como tiempo de trabajo efectivo el que transcurre cuando la persona trabajadora se encuentra a disposición del empresario o ejerciendo su actividad en funciones de conducción o auxilio relativas al vehículo, a los pasajeros o a la carga. Mientras que el tiempo de presencia es aquél en el que el trabajador está a disposición de la empresa sin hacer un trabajo efectivo (esperas, expectativas, servicios de guardias, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta o similares). Y finalmente son horas de presencia, propias del sector ,las derivadas de la permanente disponibilidad del personal. El convenio no las considera tiempo de trabajo efectivo ni admite su cómputo a efectos del límite máximo de jornada de acuerdo con el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo. El problema planteado en el recurso es si las guardias con presencia física de 24 horas seguidas de un descanso de 72 horas, deben computar como tiempo efectivo de trabajo, aunque no se realice finalmente ningún servicio y, por tanto, si generan horas extras a abonar con un incremento del 75% sobre la hora ordinaria de acuerdo con la previsión convencional para las horas extras. Y así lo entiende el Tribunal Supremo en virtud del principio de jerarquía normativa ,pues a pesar de la exclusión establecida por el convenio colectivo, esa norma no puede conculcar otras de rango superior, como ocurre con la Directiva 2003/88/CE,del Parlamento Europeo y del Consejo de 2003, relativa a Determinados Aspectos de la Ordenación del Tiempo de Trabajo, de acuerdo con su artículo 2.1 que indica que es "tiempo de trabajo: todo periodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con la las legislaciones y/o prácticas nacionales ":Por tanto el tiempo de trabajo comporta tres elementos: la permanencia en el centro de trabajo o lugar designado a tal efecto por el empresario, la disponibilidad frente al poder organizativo de la empresa, y el ejercicio de las funciones laborales pactadas o la susceptibilidad de realizarlas.

En el fundamento de derecho 5º apartado 7, la STS de 17 de febrero de 2022 en el rec 123/2020 señaló que: "7 .7.- La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en adelante TJCE) (Gran Sala) de 5 de octubre de 2004, asuntos acumulados C-397/01 a C-403/01 , respondió a las siguientes cuestiones prejudiciales:

a) En primer lugar, "si los artículos 2 de la Directiva 89/391 y 1, apartado 3, de la Directiva 93/104 deben interpretarse en el sentido de que la actividad de los socorristas, realizada en el marco de un servicio de asistencia médica urgente como el controvertido en el asunto principal, está comprendida en el ámbito de aplicación de las citadas Directivas".

El TJCE argumentó:

"52 En efecto, tanto del objeto de la Directiva 89/391, que consiste en promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, como del tenor literal de su artículo 2, apartado 1 , se deduce que el ámbito de aplicación de esta Directiva debe entenderse de manera amplia. De ello se deduce que las excepciones a dicho ámbito, previstas en el apartado 2, párrafo primero, del referido artículo, deben interpretarse restrictivamente (véase la sentencia Simap, antes citada, apartados 34 y 35, y el auto de 3 de julio de 2001, CIG, C-241/99 , Rec. pg. I-5139, apartado 29)."

El TJCE respondió a esta cuestión prejudicial:

"El concepto de "transporte por carretera", a efectos del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 93/104 , debe interpretarse en el sentido de que no contempla la actividad de un servicio de asistencia médica urgente, aun cuando ésta consista, al menos en parte, en utilizar un vehículo y en acompañar al paciente durante el trayecto hacia el hospital."

b) En segundo lugar, "si el concepto de "transporte por carretera", en el sentido del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 93/104 , ha de interpretarse en el sentido de que contempla la actividad de un servicio de asistencia médica urgente, ya que ésta consiste, al menos en parte, en utilizar un vehículo y en acompañar al paciente durante el trayecto hacia el hospital."

El TJCE explicó:

"65 A este respecto, es preciso recordar que, con arreglo al artículo 1, apartado 3, de la Directiva 93/104 , ésta "se aplicará a todos los sectores de actividad [...] con exclusión del transporte por carretera, aéreo, por ferrocarril, marítimo, de la navegación interior [...]

68 Pues bien, el sector del transporte fue excluido del ámbito de aplicación de la Directiva 93/104 debido a que, en dicho ámbito, ya existía una normativa comunitaria que establece disposiciones específicas en materia, concretamente, de ordenación del tiempo de trabajo, por la naturaleza particular de la actividad de que se trata. Sin embargo, dicha normativa no es aplicable a transportes realizados en situación de emergencia o dedicados a misiones de socorro.

69 [...] no cabe sostener que la actividad de la Deutsches Rotes Kreuz está comprendida en el sector del transporte por carretera cuando asegura un servicio de asistencia médica urgente como el controvertido en el litigio principal.

70 La circunstancia de que dicha actividad consista en parte en utilizar un vehículo de emergencias y en acompañar al paciente durante su transporte al hospital no resulta determinante, puesto que la actividad de que se trata tiene como finalidad principal prodigar los primeros auxilios médicos a una persona enferma o herida y no realizar una operación comprendida en el sector del transporte por carretera.

71 Por otra parte, es preciso recordar que los servicios de ambulancia se mencionan expresamente en el artículo 17, apartado 2, punto 2.1, letra c), inciso iii), de la Directiva 93/104 . Pues bien, dicha mención, dirigida a permitir una excepción eventual de determinadas disposiciones específicas de la citada Directiva, sería superflua si tales servicios estuvieran ya excluidos del ámbito de aplicación de esta última en su conjunto con arreglo a su artículo 1, apartado 3."

El TJCE respondió a esta cuestión prejudicial:

"Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión, letra b), que el concepto de "transporte por carretera", a efectos del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 93/104 , debe interpretarse en el sentido de que no contempla la actividad de un servicio de asistencia médica urgente, aun cuando ésta consista, al menos en parte, en utilizar un vehículo y en acompañar al paciente durante el trayecto hacia el hospital."

La STJUE de 21 de febrero de 2018, caso Ville de Nivelles contra Rudy Matzak, asunto C-518) y la STJUE de 9 de marzo de 2021, caso D.J contra Radiotelevivizja Slovenija, asunto C-344/19), indican que el tiempo en servicios de emergencia, con presencia en la base o centro de trabajo 24 horas al día, "tiene la condición de tiempo de trabajo a efectos de la duración máxima de la jornada de trabajo, puesto que concurren las notas definitorias del tiempo de trabajo". Tal es el criterio que aplica el Tribunal Supremo en su Sentencia 929/2022 de 22 de noviembre, como había hecho antes en la Sentencia de 26 de septiembre del mismo año que hemos indicado, al concluir que también se devengan horas extras en las guardias de presencia física, aunque materialmente no se preste ningún servicio, y se reitero en la invocada por la empresa de 17 de febrero de 2022. Es decir que lo que viene a resolver por este cuerpo jurisprudencial, al igual que ocurre en la mas reciente dictada por el TS el 7 de junio de 2023 en el rec. de casación 221/2021 es que las guardias de los empleados de empresas de ambulancias, en régimen de 24 horas /día y descanso de 72 horas, al requerir la presencia física del trabajador en el centro de trabajo y estar a disposición del empresario, tienen la condición de tiempo de trabajo efectivo a efectos de la jornada anual y el exceso debe abonarse como horas extraordinarias ello significa que los servicios de guardia que realiza un trabajador en régimen de presencia fisica en el centro laboral debe considerarse tiempo de trabajo en su totalidad, y en su caso horas extraordinarias, independientemente de las prestaciones laborales realmente efectuadas por el interesado durante esas guardias. Es decir como señalan los recurridos, esto es lo que viene a resolver el Tribunal Supremo, con lo que se acaban con las denominadas horas de presencia, y no que estén prohibidos los turnos de 24 horas, admitidos en el articulo 11 del IV Convenio Colectivo de Trabajo para las Empresas y las Personas Trabajadoras de Transporte Sanitario de Personas Enfermos /as y Accidentados /as de Andalucía (BOJA de 16 de diciembre de 2020 ) con vigencia para los años 2020 a 2025 aplicable a la relación laboral habida entre las partes, que prevé para la "Guardia presencial de Servicio de Urgencia ", un sistema de turnos de guardia superiores a 8 horas y hasta 24 horas, con un descanso semanal según los turnos antes citados; se facilitara en una semana dos días de descanso consecutivos y en los siguientes dos días alternos o consecutivos,o viceversa, no necesariamente un domingo o festivo. Se procurara que tales domingos o festivos sean rotativos para todo el personal. En aquellas empresas en que por uso o costumbre los dos días de descanso sean siempre consecutivos, deberán continuarse siéndolo,según se estampa en el articulo 11 del citado convenio . Pero no es cierto que con las guardias de los turnos de 24 horas se quebrante los límites del articulo 34 del ET en relación al descanso de 12 horas entre jornada y jornada, pues los trabajadores afectados de la empresa demandada y centro de trabajo, como lo habían hecho con las anteriores empresas adjudicatarias del servicio de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia , desde hace mas de 20 años, con lo que cabe entender concurrente una condición mas beneficiosa en aplicación de la interpretación jurisprudencial invocada por el sindicato recurrido UGT, esto es la STS de 13 de julio de 2022 en el recurso de casación 91/2020, efectuaban turnos de trabajo de 12 a 24 horas y descansaban dos o tres días siguientes entre jornada y jornada, es decir mas de 12 horas, ni por ende el artículo 3 de la Directiva 2000/88/CE, debiendo entenderse el periodo mínimo de descanso diario de 12 horas consecutivas en el curso de cada periodo de 24 horas.

No se le escapa a esta Sala, que la aplicación de esta doctrina jurisprudencial, en cuya interpretación cabe concluir que los trabajadores afectados por el conflicto colectivo están incluidos en la Directiva 2000/34/CE y no se les aplica el Real Decreto 1561/1991 de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, rectificando la doctrina establecida por a STS de 21 de abril de 2016 en el rec 90/2015, supone para la empresa un mayor coste económico, pues las denominadas horas de presencia computan a los efectos de la consideración de las horas como extras, pero ello justamente lo que pone de manifiesto, es que la empresa tenia que haber acudido a los requisitos formales que el extenso articulo 41.4 del ET contempla para los casos de la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, que al estar ante un supuesto de una empresa con tres centros de trabajo en la provincia de Almería y afectados los trabajadores por idéntica problemática sin comité intercentros y con tres comités de empresa diferenciados, se tenia que haber producido previo a la comunicación empresarial del inicio del periodo de consultas, mediante la constitución de la comisión representativa integrada por los representantes legales de los trabajadores de dichos centros de trabajo hasta alcanzar el máximo legal de 13 en proporción al número de trabajadores que representen, y la posterior negociación conjunta dentro de mismo de cara a la consecución de un acuerdo o no, con la posibilidad de sustitución en cualquier momento de dicho periodo por el procedimiento de mediación o arbitraje, y no como lo ha efectuado en el que la demandada ha preferido sin estar habilitado legalmente para ello conforme a lo que hemos razonado, efectuar una negociación de manera independiente con cada uno de los representantes de los trabajadores de los tres centros de trabajo. Por lo que en este estado de cosas, al no haberse cumplido por parte de la empresa demandada con las formalidades previstas en el art 41.4 del ET para realizar una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, procede confirmar la sentencia que declaró la nulidad de la medida empresarial en aplicación del artículo 138.7 párrafo final de la LRJS, previa desestimación del recurso que contra ella se ha formulado.