Sentencia Social 112/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 54/2024 de 16 de enero del 2025

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el Letrado de la Junta de Andalucía , estructurado a través de tres motivos , formalizados al amparo del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que declaro el derecho de la demandante, personal laboral de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de fisioterapeuta (grupo profesional II del convenio) en el Centro de Educación Especial "Jean Piaget "de la localidad de Ogijares (Granada ), a percibir el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad, regulado en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, por importe de 4510,13 euros devengados en el período desde el 24 de febrero al 26 de noviembre de 2020; 9 de noviembre al 30 de noviembre de 2021; 24 de enero al 4 de febrero de 2022 y del 3 de novimebre de 2022 al 30 de septiembre de 2023 .

En el primer motivo ,se denuncia la infracción del articulo del art. 58. 14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y de lo dispuesto en la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

Y ello al entender que debe dejarse sin efecto el derecho al percibo del plus de penosidad y peligrosidad reconocido en la sentencia por no suponer el desempeño del puesto de trabajo de la demandante más riesgos que los propios de su categoría profesional, aparte de que durante el periodo que se reclama se adoptaron todas las posibles medidas correctoras de los riesgos en el desarrollo de la actividad haciendo referencia , a pronunciamientos ya existentes en este orden en suplicación , de esta Sala de Granada , en los que se ha declarado que los trabajadores de Centros Educativos especiales como el de referencia del presente trabajador, CENTRO JEAN PIAGET, con la categoría de Personal FISIOTERAPEUTA Grupo II no causan el derecho al percibo del plus interesado y que viene a reconocer la sentencia dado que la Administración adopta todas las prevenciones posibles y medidas, rompiendo la excepcionalidad y por otro lado porque por las propias tareas del puesto de trabajo, no existen los riesgos de proximidad o contacto que permitiría, excepcionalmente, reconocer el citado complemento.

Se considera por la parte recurrente en el motivo que la infracción denunciada se ha producido al reconocerse el plus litigioso de modo genérico por el sólo hecho de trabajar o prestar servicios profesionales en un centro de tal naturaleza ,sin tener en cuenta la categoria profesional ni el cometido de la misma , apartándose así del criterio establecido por esta Sala de lo Social de Granada en las Sentencias de 31 de mayo, 21 de junio y 12 de septiembre de 2012, en las que se entra de manera pormenorizada a analizar cada puesto y categoría profesional de los demandantes, que trabajan en Centros de Educación Especial, de protección de menores o de rehabilitación de drogodependientes, fallando en consecuencia sobre el reconocimiento del citado Plus de Peligrosidad (extraordinario y circunstancial) en cada caso concreto.

Y asi se señala que ahora el juzgador de instancia reconoce el Plus de Peligrosidad reclamado a un trabajador cuya categoría es la de FISIOTERAPEUTA Grupo IIA, en cuyo puesto de trabajo, y ello, aunque tiene una relación directa con los usuarios como no puede ser de otro modo, se trata de una función inherente a su puesto de trabajo y en cualquier caso asumida por el trabajador en el desempeño de su prestación de servicios el atender de todas sus necesidades a los usuarios necesitados de atención especial, para la cual está cualificado y que, además, conoce desde antes de incorporarse al puesto de trabajo y por supuesto cuando lo ocupa, que dichas funciones son las inherentes a ese puesto de trabajo, como razona debidamente la sentencia de la Sala de lo Social del TSJA (Sala de Sevilla), Sentencia núm. 594/2019, de 30 de octubre.

Y remitiéndose la parte recurrente a pronunciamientos en supuestos que se afirman similares , como los tratados por las Sentencias de esta Sala de 5 de septiembre de 2007, 19 de abril y 8 de noviembre de 2006 asi como la mas antiguas de 9 y 22 de enero de 2002 , todas ellas firmes ,en las que se estimo el recurso de suplicación formulado por la Junta de Andalucia , revocando las de instancia . Y se trae a colación a modo de comparativa en el motivo, las Sentencias de esta Sala de Granada a las que se ha hecho referencia en la medida que se resolvían los litigios planteados por los Médicos, Psicólogos y Trabajadores Sociales del Equipo de Valoración y Orientación del Centro Base de Minusválidos, en los que solicitaban el reconocimiento del plus de penosidad por entender, como en el presente caso, que su labor estaba sometida a riesgos intolerables. Sentencia que aún tratándose de estos colectivos profesionales que, como el trabajador reclamante, "tienen contacto directo" con los usuarios delicados y potencialmente generadores de la peligrosidad (no penosidad)", vieron denegada la concesión de dicho plus, precisamente también por la percepción de un Complemento de Puesto de Trabajo más elevado, con referencia a los mismos profesionales de su categoría en otros centro de no acogida de menores, como es el caso. Entonces, no digamos ya, de los FISIOTERAPEUTA GRUPO II que por propia definición, no están en contacto con los usuarios de modo permanente, y que si lo están su puesto debe entenderse como cualificado por su contenido. E igualmente la Sentencia nº 113/2003 de ese Tribunal Superior de Justicia, de la Sala de lo Social de Sevilla, de fecha 14 de Enero de 2003, (AS 3091/03), la cual afirma textualmente que "atendiendo dichos criterios (los de la Resolución de 2 de febrero de 1998), debemos estimar que los trabajadores asimilados a los FISIOTERAPEUTAS, como por ejemplo, los trabajadores del Centro de Valoración y Orientación no realizan sus funciones en unas condiciones singulares de especial penosidad o peligrosidad, y que los equipos de valoración y orientación del que forman parte los médicos, psicólogos y trabajadores sociales reclamantes, desempeñan su trabajo en unas condiciones similares a las de otros trabajadores que tienen su misma categoría profesional, al limitarse a emitir dictámenes e informes técnico-facultativos fundados en la amnenesis del solicitante ... que no tienen una especial dificultad, pues el riesgo de contagio es consustancial a la a labor médica, y el trato con enfermos afectados por deficiencias psíquicas es propio de la labor de los psicólogos, asimismo los trabajadores sociales ejercen su trabajo habitual relacionados con ambientes marginales, por lo que el trato con personas afectadas de minusvalías no pueden permitir calificar sus puestos de trabajo como especialmente peligrosos o penosos, y que no existe un especial riesgo de accidente o de exposición a agentes biológicos, ni se aprecia que concurra una especial carga física o mental en el desarrollo de sus cometidos, en el que tampoco están expuesto ni al ruido, calor o frío, o vibraciones excesivas".

Y a mayor abundamiento ,se hace referencia a las Sentencias de esta Sala de Granada de 11 de mayo, 29 de junio y 20 de julio de 2005, referidas también a personal del Equipo Técnico de Valoración del Centro de Valoración y Orientación de Granada, si bien con la categoría de Trabajadores Sociales, que pueden asimilarse por su contacto no constante, a los Fisioterapeutas, así como la Sentencia de 18 de abril de 2007, relativa también a personal del Centro pero con la categoría de Ordenanzas, recaídas en procedimientos en los que se esgrimía idéntica pretensión a la presente, esto es, la percepción del plus de peligrosidad por concurrir en sus tareas circunstancias excepcionales de peligro en su labor de valoración de minusvalías, en el primer caso, o en su trabajo en el segundo. Y en dichas Sentencias se estima el Recurso de Suplicación formalizado en cada caso por la Consejería y se revoca la sentencia de la instancia, y ello por considerar la improcedencia del abono del meritado plus al entender, concretamente en el caso de los Fisioterapeutas, más similar al supuesto que hoy nos ocupa, que no existe constancia de que los actores en aquellos procedimientos "estén sometidos a riesgos o peligros ajenos a los que son propios de su profesión de Asesor Técnico de Valoración del Centro de Valoración y Orientación de Granada (...), ni que estén realizando su labor, que se produce dentro de lo que es el Equipo de Valoración, en condiciones distintas a las demás personas de su misma categoría profesional".

Por todo ello se concluye el motivo, afirmando que como de los hechos probados de la sentencia impugnada no se aprecia la excepcionalidad en las circunstancias de la prestación del servicio que es requisito o imprescindible para el abono del plus litigioso , debe entenderse que no puede reconocerse el derecho a su percibo a un trabajador de "categoría de Personal de FISIOTERAPEUTAS Grupo II", como es el caso del actor, pues , se ofrece de manera evidente que no concurren en el presente caso las circunstancias excepcionales y no susceptibles de eliminación mediante la adopción de medidas de seguridad -dado el caso de que se den-, exigidas por el artículo 58.14 del Convenio Colectivo y Resolución de 2 de febrero de 1998 para que el actor pudiera tener derecho al percibo del plus de penosidad que pretende.

SEGUNDO.-Aunque per saltum lo enumera como tercero ,se vuelve a denunciar la infracción de lo dispuesto en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad .Y ello al traerse a colación lo dicho por esta Sala en sus Sentencias nº 1440/12, de 31 de mayo de 2012, nº 1607/12 de 21 de junio de 2012, y nº 1914/12, de 12 de septiembre de 2012, entre otras. Según las funciones del puesto de (psicólogo, oficial 1ª cocina, oficial 2º de oficios, respectivamente en cada una de las sentencias, categorías extrapolables todas según la parte recurrente a las que ahora nos ocupa), el riesgo puede ser de contagio (no solo a trabajadores sino a usuarios del centro), teniendo establecidas determinadas medidas de seguridad el centro. Y además de los riesgos inherentes al puesto de trabajo, existen otros riesgos potenciales, el más frecuente es este del contagio de enfermedades, pero este riesgo que se trata de compensar con el plus solicitado tiene unos visos de generalidad más allá del Centro en cuestión, ya que sería aplicable a consultas y Hospitales. Además, es de muy difícil o imposible eliminación, ya que siempre pueden fallar los controles médicos previos. Como dicen textualmente estas Sentencias, "dicho peligro es general, no achacable a un determinado puesto de trabajo y se extiende a todo aquél que visite el centro aun cuando no trabaje en él".

Por lo expuesto, se concluye el motivo , considerando que los riesgos potenciales a los que pueda estar sometido estos colectivos de trabajadores que se citan expresamente y entre los que se incluye el de FISIOTERAPEUTAS en centros de educación especial, ni es permanente o habitual, ni ha quedado acreditado que en los casos concretos de cada uno de los demandantes (con nombre y apellido) se haya materializado en un daño real, ni, por supuesto, es predicable sólo de los puestos concretos que desempeñan, ya que es un riesgo genérico, que se da en muchas otras situaciones, no solo en el Centro, y por lo tanto no reúne los requisitos del plus de peligrosidad previsto en el VI Convenio Colectivo aplicable

TERCERO.- En relación con el derecho a percibir el plus de penosidad y peligrosidad debemos tener en cuenta que el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía que regula los pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad, no define expresamente las circunstancias que justifican el derecho al devengo de estos pluses, pero establece que "los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad deberán responder a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que los justifiquen."; por ello para determinar si el recurrente tienen derecho a estos pluses, la Sala debe tener en consideración el Acuerdo de la Comisión del V Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía de 11 de diciembre de 1.997, que establece los criterios y procedimiento para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, publicado en el BOJA de 3 de marzo de 1.998.

Este acuerdo supedita el reconocimiento de los pluses reclamados a la concurrencia de unas "circunstancias excepcionales", en la ejecución del trabajo por el personal al servicio de la Junta de Andalucía, que determinan que éste se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional.

Estas circunstancias, son: 1º) el de riesgo de accidente, o de exposición a agentes biológicos o radiaciones ionizantes, para devengar el plus de peligrosidad; 2º) el riesgo de inhalación de contaminantes químicos o el contacto con irritantes dérmicos, para el plus de toxicidad; y 3ª) la exposición al ruido, vibraciones, calor o frío, excesiva carga física o mental u olores desagradables que justificarían el derecho al devengo del plus de penosidad.

Por ello para que se le reconozca el derecho al devengo del plus reclamado es necesario que su actividad profesional revista una especial peligrosidad, toxicidad o penosidad, siguiendo el criterio establecido en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2.009 (RJ 2009/1437) y 8 abril 2009 (RJ 2009\2221), en las que se declara que " El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (BOJA 3 de Marzo de 1998), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus " no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia". Y mas adelante añade que "es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional". ....

Los artículos 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que "el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional"; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de "circunstancias verdaderamente excepcionales", está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desparecido ya "las circunstancias negativas que los justifican" o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de "los medios adecuados para subsanarlos", lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, mas que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el artículo 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos.

Y para la resolución de los dos primeros motivos , debemos estar al relato de hechos probados que ha permanecido incólume al no haber sido atacado por la vía adecuada para ello , y en especial a los siguientes datos , de los que resulta que la actora presta servicios como personal laboral, fisioterapeuta , con destino en el Centro de educación especial Jean Piaget de Ogíjares (Granada) .En el informe que elabora la Consejería de Empleo, ,Delegación Territorial de Granada de 4 de mayo de 2023 , se recoge el de la dirección del centro en el que presta servicios la parte actora. Y se recoge referencia a informe de riesgos laborales de 14/4/2023.

En el informe técnico del jefe de área de prevención se concluye que existe riesgo de

accidente y circunstancias que hacen penoso y desagradable el trabajo, considera se dan los supuestos de peligrosidad y penosidad e informa favorablemente a la solicitud de plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad de autos.

La Directora del Centro en informe de 16-03-23 indica las funciones que desarrolla la

parte actora además de las que recoge el convenio para su categoría y que realiza tareas asistenciales con gran esfuerzo físico y mental ; que está expuesta a olores desagradables y riesgo de lesiones físicas dadas las circunstancias del alumnado , algunos con trastornos graves de conducta que agreden o se autolesionan . Y reconociendo que con todo resulta que las funciones que desarrolla suponen un soporte imprescindible para la mejora de la calidad de de vida del alumnado.

Y por ultimo que las trabajadoras del centro de trabajo de la actora con la misma categoría y funciones , perciben el plus .

Y en el caso que ahora nos ocupa , partiendo de las funciones que realiza la actora y en las circunstancias en las que desarrolla las mismas, que son aquellas que quedan fijadas en la sentencia de instancia de la manera que acabamos de detallar ,de las que resulta un peligro real y cierto de agresión y de lesiones fisicas , asi como de estar expuesta a olores desagradables , y de excesiva carga mental y física , al tratarse el Centro Jean Piaget de Ogijares (Granada) de un colegio público para alumnos con necesidades educativas especiales, en el que se atiende a alumnos gravemente discapacitados ,con plurideficiencias asociadas del tipo de la psicosis , autismo , graves trastornos de desarrollo, deficit mental profundo ,ausencia de control de impulsos ,con dependencia total para desplazamientos , a veces no control de esfinteres , a los que debe atender la actora personalmente aplicando sobre los mismos los tratamientos de su especialidad para la mejora de la calidad de vida de dicho alumnado , a juicio de esta Sala suponen , a la vista de la doctrina que hemos una manifestación clara de superior riesgo, penosidad o peligro de la que es propia de otros puestos de trabajo para trabajadores de la misma categoría profesional de la actora, y aunque se recojan algunas medidas adoptadas pata aminorar alguno de los riesgos , no implica ello que se hayan eliminado los riesgos consustanciales a dicha forma de trabajar, eliminación que a nadie escapa es altamente complicada .Además para la confirmación de la sentencia no puede obviarse que otras compañeras con la misma categoría en iguales circunstancias percibían el plus.

CUARTO.- Y por lo que respecta al problema que se plantea en el motivo cuarto del recurso ,en realidad estaríamos ante el tercero , por el que en definitiva argumenta la Consejería recurrente que el percibo del plus litigioso es incompatible con la percepción por la actora de una retribución superior a la de otros trabajadores que ocupen puestos de trabajo semejantes, en concreto, en relación con el complemento de puesto de trabajo,tampoco puede prosperar ,pues como afirmamos en la sentencia de esta Sala nº 2841/16, rec. 1622/16 , aplicando la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia núm. 906/2016 del TS de 26 octubre (lo que obliga a cambiar el criterio anteriormente establecido en la doctrina de suplicación que se cita por la Letrada de la Junta de Andalucía) este motivo de censura jurídica debe ser rechazado. Y es que en dicha sentencia, el Alto Tribunal reconoce el plus de peligrosidad reclamado por una educadora de otro Centro de carácter social en base al artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo , atendiendo a las funciones que realizaba y en la forma que lo hacía, y ello pese a que parte como hecho probado de que la actora tiene reconocido un complemento especifico muy superior al complemento que perciben educadores de otros centros.

Ciertamente, el artículo 58.5 del citado Convenio regula el complemento de puesto de trabajo, diciendo que el mismo está destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses. La cuantía será la establecida para el puesto en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo y su percepción dependerá exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto correspondiente, por lo que este complemento no tiene carácter consolidable. Y entre dichos pluses estaría el ahora reclamado, que según el apartado 14: "Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución."

Por lo tanto se desestima este ultimo motivo de censura jurídica y con ello el recurso

Fallo