Sentencia Social 5515/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2759/2024 de 16 de octubre del 2024

PRIMERO.-La sentencia cuyo estudio nos corresponde en suplicación ha declarado la nulidad del despidió disciplinario comunicado el día 30 de septiembre de 2022, por vulneración del derecho fundamental a no sufrir discriminación por discapacidad.

Sorprendentemente, aunque ya estaba vigente en la fecha del despido, ni la demanda, ni la sentencia, ni el recurso, ni el escrito de impugnación, hacen referencia a la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que, en lo que ahora interesa, introduce tanto la enfermedad como la condición de salud como factores susceptibles de discriminación. No obstante, que ni las partes ni la magistrada de instancia hayan alegado la mencionada norma no enerva nuestra facultad para aplicarla en atención a un esencial principio "iure novit curia".

Disconforme con el pronunciamiento judicial se alza ahora en suplicación, la empresa, articulando varios motivos de revisión fáctica, al amparo de la letra B del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), y de censura jurídica, acogiéndose a la letra C del mismo precepto.

Reparemos, además, en que la recurrente acompañó a su escrito de interposición del recurso un documento, interesando su unión a los autos de conformidad con el art. 233 de la LRJS. Sin embargo, y a pesar de que se advertía por otrosí en el propio escrito, esta circunstancia ha pasado inadvertida a la Sala, que no ha tramitado el incidente previsto en el mencionado artículo. En cualquier caso, habiendo podido pronunciarse, la parte recurrida, sobre su admisibilidad, en el trámite de impugnación, entendemos innecesario retrotraer los autos al momento posterior a la interposición del recurso para la tramitar en forma el incidente.

SEGUNDO.-Analicemos, en primer lugar, los motivos de revisión fáctica:

2.1.-Por el primero de ellos se interesa la modificación del hecho probado 1º, en el que, recordemos, se recogen las circunstancias profesionales del trabajador demandante, para variar, únicamente, el salario regulador.

La redacción alternativa propuesta en el recurso es la siguiente (en la que hemos tachado la parte de la redacción original que se trata de suprimir y hemos destacado en negrita la variación que se pretende introducir):

"D. Gabriel ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa HUGO GIRO, S.L., con contrato de duración indefinida a jornada completa con antigüedad computable desde 02/11/2021, como oficial de primera marmolista; y salario anual bruto de 27.183,80 euros con prorrateo de pagas extras incluido. (Hechos no controvertidos salvo salario, según Convenio Colectivo del Sector de la Industria de la Construcción de Barcelona) mensual bruto de 1.967,52 euros con inclusión de pagas extraordinarias".

Funda, su pretensión, la recurrente, en el certificado empresarial de cotizaciones y en las hojas de salarios, destacando, además, que el salario propuesto por la empresa fue expresamente aceptado por la parte actora en el juicio.

No podemos aceptar la modificación propuesta, pues, como se indica en el propio redactado original, el salario regulador recogido por la magistrada de instancia es el mínimo previsto en el convenio colectivo para su categoría profesional, oficial 1ª, 27.183,80 euros anuales.

Es más, incurre, la sentencia, en un error en favor de la empresa, pues ha acogido el salario mínimo previsto en la tabla salarial del año 2020 (publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona -BOPB- de 4 de diciembre de 2019), cuando debería haberse recogido el mínimo previsto en la tabla salarial correspondiente al año 2022, fecha del despido (publicada en el Boletín Oficial del Estado -BOE- nº 16/2023, de 19 de enero), y que ascendía a 28.605,31 euros anuales. Error que, no obstante, no podemos ahora corregir, pues con ello incurriríamos en una reformatio in peiusen perjuicio del recurrente.

Lo cierto es que el examen de los documentos indicados en el recurso lo que evidencia es que el demandante no tenía reconocida la categoría de oficial 1ª; sino la de peón. Así consta en el certificado empresarial de cotizaciones, y en las hojas de salarios, en las que se indica que el grupo profesional era el 1 (el de los peones) y no el 4 (el de los oficiales de 1ª). Pero tampoco este supuesto error puede ser ahora corregido, pues la empresa no ha interesado la modificación de la categoría profesional.

2.2.-En el segundo motivo se interesa la modificación del hecho probado 7º, en el que se da cuenta del informe médico que fijó el diagnóstico del trabajador, únicamente para variar su fecha.

Se propone la siguiente redacción alternativa, en la que, nuevamente, hemos tachado los incisos a suprimir de la redacción original, y destacado en negrita, las modificaciones propuestas:

"La parte actora presenta un diagnóstico de silicosis (Folio 70) según informe, de fecha 30/08/2023 de fecha recepción/registro 31/08/2023 y con fecha de firma el 01/09/2023,del Hospital de Bellvitge".

La propuesta se funda en el informe médico obrante al folio nº 70, mencionado en el propio redactado, y vamos a acceder a la misma, pues, efectivamente, las fechas que se desprenden del documento son las indicadas en el recurso; a pesar de que no se trata de una modificación especialmente relevante, pues la diferencia es de sólo un día y, en todo caso, muy posterior al despido, aunque la magistrada incurrirá en un error al respecto en la fundamentación, como se denuncia en uno de los motivos de censura jurídica.

2.3.-Finalmente, se interesa la adición de un nuevo hecho probado, que sería el 10º, con la siguiente redacción:

"En fecha 13 de noviembre de 2023, la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social emite resolución con referencia VC-TR0210-0-2023/593.282-44 resuelve no declarar a Gabriel en grado alguno de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, siendo de recibo dicha resolución por la empresa Hugo Giró S.L. en fecha 20 de noviembre de 2023, por no constar en esta Entidad ningún proceso de incapacidad temporal, tal y como consta en la referida resolución".

La modificación se basa, precisamente, en el documento que acompaña a su recurso. Y la redacción propuesta se ajusta en lo esencial al contenido del documento, aunque no en todo, pues la razón de la denegación de la incapacidad permanente no fue la inexistencia de procesos previos de incapacidad temporal, que se recoge como simple antecedente.

No obstante, no podemos acoger la modificación propuesta por irrelevante a los efectos de valorar una eventual discriminación. Efectivamente, igual que la declaración posterior en situación de incapacidad permanente no determina la existencia de una discriminación por discapacidad (En este sentido, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -STS- nº 764/2020, de 15 de septiembre de 2020, dictada resolviendo el recurso de casación para unificación de doctrina -RCUD- nº 3387/2017, mencionada por la propia sentencia de instancia), tampoco la posterior denegación de la incapacidad permanente permite descartar la discriminación por discapacidad; especialmente teniendo en cuenta que en el actual contexto normativo se contempla no sólo la discriminación por la efectiva concurrencia de un factor de discriminación, sino también la discriminación por apariencia o por error, cuando simplemente se sospecha de la concurrencia del factor ( art. 6.2.b de la Ley 15/2022).

Es requisito de toda modificación fáctica la trascendencia de la misma a efectos de poder variar el fallo, que no concurre, como acabamos de ver, en nuestro caso ( STS nº 1154/2024, de 24 de septiembre de 2024, dictada resolviendo el recurso de casación ordinario -RCO- nº 199/2022).

TERCERO.-Fijado, definitivamente, el relato fáctico de lo acaecido, estamos en disposición de estudiar los motivos de censura jurídica.

3.1.-En el primer motivo, denunciando la supuesta infracción del art. 97.2 de la LRJS, regulador del contenido de la sentencia, se vuelve a insistir en que el salario regulador debería ser el aceptado por ambas partes en el juicio, 1.967,52 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extras.

Con independencia de que la norma que se denuncia como infringida es de carácter procesal, por lo que su vulneración debería denunciarse por la vía de la letra A del art. 193 de la LRJS, el motivo debe ser desestimado porque, como ya hemos visto, el salario regulador se ha fijado como hecho probado, cuya modificación no ha sido admitida.

En cualquier caso, la supuesta conformidad de las partes no es eficaz para fijar un salario en importe inferior al mínimo previsto en la norma convencional, pues implicaría una renuncia a un derecho, el salario, reconocido en una norma de derecho necesario.

3.2.-En el tercer motivo de censura jurídica, que por razones sistemáticas entendemos preferible estudiar a continuación, se vuelve a denunciar la supuesta infracción del art. 97.2 de la LRJS, aduciendo que la sentencia de instancia ha valorado de forma errónea la prueba, al considerar que la enfermedad del demandante, silicosis, fue diagnosticada un mes antes del despido.

El motivo debe ser formalmente rechazado. Nuevamente debemos advertir que la infracción de normas procesales debe denunciarse por el cauce de la letra A del art. 193 de la LJRS.

Además, no se incurre en error alguno en la valoración de la prueba. El informe médico en el que se fija el diagnóstico del trabajador, obrante al folio nº 70, ha sido reflejado en el hecho probado 7º, sin que exista error sustancial en la fecha.

Cierto es que se ha admitido una modificación fáctica al respecto, precisamente sobre la fecha, pero únicamente en el sentido de variar un solo día, el 31 en lugar del 30 de agosto de 2023; en todo caso, varios meses después del despido, verificado el 30 de septiembre de 2022.

No obstante la desestimación formal del motivo, debemos advertir que, efectivamente, tal y como se denuncia en el recurso, la sentencia de instancia hierra al afirmar, en la fundamentación jurídica, que el despido tuvo lugar sólo un mes después del diagnóstico, cuando en verdad tuvo lugar varios meses antes.

Así las cosas, en el estudio del resto de motivos hemos de tener en cuenta que, como se apunta en el recurso, el diagnóstico definitivo de la enfermedad fue posterior al despido; y no al revés.

3.3.-Consideramos que debemos estudiar conjuntamente los dos motivos de censura jurídica que nos falta por analizar; el segundo, en el que se denuncia la supuesta infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la discriminación por discapacidad (en concreto la STS nº 366/2016, de 3 de mayo de 2016, RCUD nº 3348/2014, y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -STJE- de 1 de diciembre de 2016, C-395/2015, caso Daouidi); y el cuarto, en el que se denuncia la supuesta infracción de los art. 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores (ET), reguladores, respectivamente, del despido disciplinario y de la forma, calificación y efectos del despido.

Estudio conjunto que se justifica porque el cuarto motivo es subsidiario del segundo. Únicamente podremos considerar infringida la normativa sobre los efectos del despido (cuarto motivo) si consideramos que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial invocada el despido debe calificarse como improcedente y no nulo (motivo segundo).

Lo primero que tenemos que apuntar es que la doctrina tradicional al respecto de la discriminación por discapacidad, perfectamente glosada en la sentencia de instancia, y respecto a la que el recurso no discrepa, haciéndolo, únicamente, en cuanto a la aplicación al caso concreto que nos ocupa, debe entenderse matizada, sino superada, por la aprobación de la Ley 15/2022.

Efectivamente, pierden en parte sentido los esfuerzos doctrinales para diferenciar entre discapacidad y enfermedad, que no debe confundirse con simple baja médica, desde el momento en que el art. 2.1 de la Ley 15/2022 considera, también, como factor personal susceptible de discriminación, la enfermedad o la condición de salud.

No obstante, la sentencia de instancia ha declarado nulo el despido por discriminación por discapacidad; no por enfermedad. Y desde esta perspectiva, la eventual discriminación por discapacidad, hemos de estudiar la supuesta infracción denunciada.

Recordemos los datos esenciales para el análisis del caso.

A.- El demandante desarrollaba la profesión de oficial marmolista con escasa antigüedad (no llega al año).

B.- En reconocimiento médico preventivo de fecha 20 de junio de 2022 se consideró al demandante apto con restricciones. En el correspondiente certificado de aptitud, que el hecho probado 4º da por reproducido, se hace constar que "Se restringe la exposición de polvo de sílice sin equipo de protección respiratoria a sílice. Valorar por neumología/mutua de accidentes de trabajo en el contexto de la exposición a sílice y neumoconiosis".

C.- Coincidiendo en el tiempo, ese mismo verano, el demandante estuvo en situación de incapacidad temporal en unos cortos periodos, entre el 28 y el 29 de julio, y entre el 13 y el 26 de septiembre de 2022.

D.- Apenas 4 días después del último proceso de incapacidad temporal el trabajador es despedido.

E.- La carta de despido, que se da por reproducida en el hecho probado 3º (folio nº 8), es sencillamente impresentable. Se imputa genéricamente al trabajador una falta disciplinaria de disminución voluntaria y continuada en el rendimiento de trabajo normal o pactado. E incluso, en el colmo de la dejadez se indica, en el segundo párrafo, que la empresa se dedica al comercio al por menor de prendas de vestir en establecimientos especializados, lo que invita a pensar que se ha copiado una carta de despido de otra empresa, se ha bajado el modelo de internet, o se ha confiado su redacción a la mal llamada inteligencia artificial.

Este último dato nos parece especialmente relevante. Evidencia que no concurría causa alguna para extinguir el contrato de trabajo del demandante. Y la empresa ni siquiera puso especial empeño en revestir formalmente su decisión extintiva asumiendo desde el principio una eventual declaración de improcedencia, confiando en que no le saliera muy cara, habida cuenta la corta antigüedad, menos de un año, del trabajador.

El resto de datos apuntados en las letras B, C y D nos permiten considerar la existencia de indicios relativos a la discriminación por discapacidad.

Efectivamente, en reconocimiento médico preventivo se constata que el trabajador pudiera tener algún problema respiratorio, por lo que se prescribió la necesidad de contar con equipo de protección respiratoria frente al sílice, y la valoración médica en el contexto de la exposición al sílice.

Hecho notorio es, más en el ramo de actividad de la empresa, que la exposición al sílice puede provocar enfermedades de extrema gravedad, como la silicosis.

Todo lo anterior colocaba al demandante en la esfera propia de los trabajadores especialmente sensibles a riesgos derivados del trabajo, prevista en el art. 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL).

Cierto es que no podemos hacer una equiparación automática entre trabajadores especialmente sensibles a los riesgos profesionales y trabajadores con discapacidad ( STJUE de 11 de septiembre de 2019, C-397/2018, caso Nobel Plàstiques Ibérica). Pero no es menos cierto que, en nuestro caso, coincidiendo en el tiempo con la expedición del certificado de aptitud con restricciones, el trabajador cursó dos periodos de incapacidad temporal, lo que permite sospechar que estaba empezando a desarrollar una enfermedad respiratoria. Enfermedad que, aunque de curso lento, puede llegar a entrañar una discapacidad.

Y recordemos que, con arreglo al art. 6.2.b de la Ley 15/2022, ya en vigor en la fecha del despido, es igualmente discriminatoria la desigualdad basada en un factor de discriminación que trae causa del error, es decir, de una apreciación incorrecta acerca de las características de la persona discriminada; como pudiera ser, en nuestro caso, sobre el desarrollo de la enfermedad y su alcance limitante.

Lo que la empresa debía haber hecho al recibir el certificado de aptitud con restricciones es adaptar el puesto de trabajo a esas restricciones, que, además, eran fácilmente superables, bastando con proporcionar equipos de protección respiratoria frente al sílice, de los que, por otro lado, debería disponer todo trabajador expuesto a esta sustancia.

Tengamos presente, además, que el art. 4.1 de la Ley 15/2022 considera, también, discriminatoria, la denegación de ajustes razonables.

En lugar de proceder a estas mínimas adaptaciones lo que aconteció, apenas tres meses después del certificado de aptitud con restricciones, y 4 días después del último proceso de incapacidad temporal, fue el despido del demandante.

Concurre, por tanto, un poderoso elemento cronológico que permite vincular el despido a la situación del trabajador; es decir, al certificado de aptitud con restricciones, a la conveniencia de estudiar la repercusión médica de la exposición al sílice y a los procesos de incapacidad temporal.

Se trata de indicios fundados de la violación del derecho fundamental a no sufrir discriminación. Y, constatados estos, con arreglo a lo dispuesto en el art. 96.1 de la LRJS, correspondía a la empresa desvirtuarlos aportando una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, del despido y de su proporcionalidad. Carga que, evidentemente, no se ha levantado, pues, como antes ya se ha indicado, estamos ante un despido sin causa alguna y que carece de toda explicación razonable.

Atendido todo lo anterior, debemos desestimar los motivos segundo y cuarto de censura jurídica, con ellos el recurso, confirmando la sentencia de instancia, considerando correcta la calificación del despido como nulo por discriminatorio.

CUARTO.-La desestimación del recurso interpuesto determina, junto a la pérdida del depósito y consignación efectuados por la parte recurrente ( art. 204 de la LRJS) , su expresa condena en costas, en las que se incluirán los honorarios del graduado social impugnante por importe de 500 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.