Sentencia Social 2296/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2502/2024 de 16 de octubre del 2025

PRIMERO.-El actor D. Cristobal presento demanda contra el Servicio Andaluz de Salud en la pretendía que le sea reconocido el derecho a percibir las diferencias salariales que entendió devengadas a su favor desde su efectiva incorporación,como trabajador indefinido no fijo,al servicio del SAS, tras ser declarado judicialmente que aquel fue objeto de cesión ilegal de trabajadores a favor de dicho organismo demandado cuando prestaba servicios para la Fundación Publica Andaluza Progreso y Salud . En concreto,a tenor de su suplico y atendiendo a las cantidades precisadas en demanda y ampliación,que se dan por reproducidas,el trabajador interesó:

1.- que se le abonaran las diferencias salariares devengadas entre octubre de 2018 y noviembre de 2019, resultante de la diferencia entre los salarios realmente abonados, por conceptos de salario base y pagas extraordinarias y los que se le hubieran abonado como personal estatutario del SAS, con la categoría con que fue integrado en dicho servicio en 1 de noviembre de 2019,por virtud de resolución de 30 de julio de 2019 en ejecución de la sentencia ya transcrita.

Así sostuvo el actor que en ese periodo se le debieron abonar, además de las cantidades relativas al salario base, complemento de destino, complemento especifico y pagas extras, los trienios devengados desde la antigüedad reconocida; el complemento de distancia geográfica y el CPR, en las cuantiás que figuran en la propia ampliación y concreción de la demanda y se dan por reproducidos.

2.- que se le abonaran también las cantidades devengadas,por los periodos sucesivos y hasta la demanda y con posterioridad a la misma,en concepto de complemento de antigüedad ( trienios) y CRP desde 1 de diciembre de 2019). Esas cantidades fueron precisadas en la ampliación de demanda por reproducida.

Con fecha 18 de julio de 2024 se dicto sentencia por el Juzgado de procedencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Cristobal contra el SAS:

1.- Declaro el derecho del actor a percibir el complemento por trienios,tomando como fecha de inicio de su antigüedad en la prestación de servicios, la que tiene reconocida por la empleadora,de 12 de marzo de 2007.

2.- Condeno a la demandada a abonar a la actora las siguientes cantidades:

a).- por las retribuciones de noviembre y diciembre de 2018,la cifra de 1902,94 €.

b).- por la retribución que debió de percibir en enero y febrero de 2019,la cifra de 1825,67 €.

c).- por la retribución entre marzo y junio de 2019,la cifra de 3922,36 €.

d).- por la retribución entre julio y octubre de 2019,la cifra de 3962,84 euros.

e)En concepto de paga extra, por el periodo de noviembre a diciembre de 2018 se le debe a la actora la cantidad de 365,98 €.Por lo que respecta al periodo enero a junio de 2019 se le debe la cifra de 1.122,55 €.Y por la paga extra de julio a diciembre de 2019 se debe a la actora la de 1964,67 €.

f) Los conceptos objeto de condena,en cuanto salariales,devengaran un interés del 10% anual, desde la fecha de devengo de cada uno de ellos, hasta el completo pago.

3.-Se absuelve al SAS de los demás pedimentos formulados".

Y frente a la misma se alza en suplicación La Letrada de la Administración Sanitaria en nombre y representación del Servicio Andaluz de Salud, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

El recurso se formaliza a través de tres motivos, formalizados todos al amparo del art 193 c) de la LRJS, estando destinado el primero a denunciar la infracción del art 41 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre,del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud,en relación con el art 25 del Estatuto Básico del Empleado Publico en relación con el art 1 de la Ley 70/1978 de 26 de diciembre,de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública y la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS que se expone en el desarrollo del motivo.

Y la infracción se entiende producida en primer lugar y por lo afectante a las cuantías, por cuanto las Resoluciones de Retribuciones de aplicación establecen los diferentes conceptos sin las correspondientes retenciones que le son de aplicación en función de las características del personal, no habiéndose tenido en cuenta este extremo vulnerando la STS nº 388/2023 de 8 de febrero en el RCUD 603/2020, jurisprudencia que difícilmente puede entenderse infringida por la sentencia recurrida, ya que la cuestión allí resuelta lo fue en fase procesal de ejecución de sentencia dineraria, declarando el Alto Tribunal siguiendo al respecto doctrina anterior de STS del Pleno de 24 de noviembre de 2009 en el RCUD 2757/2008) que es en el momento de la ejecución judicial, cuando deben practicarse las retenciones a cuenta del IRPF o por cotización a la Seguridad Social.

Resumiendo el supuesto allí contemplado, en el seno de una ejecución parcial definitiva de sentencia sobre salarios, se discute si procede entregar a los trabajadores ejecutantes las cuantías brutas objeto de condena o las resultantes tras efectuar los correspondientes descuentos fiscales, IRPF, y de Seguridad Social. La Sala IV reitera doctrina contenida en RCUD 2757/08, señalando que es en el momento de la ejecución judicial, bien se actúe contra la cantidad consignada para recurrir, bien contra la depositada para pagar, es cuando deben practicarse las retenciones a cuenta del IRPF o por cotización a la SS. El órgano judicial, al pagar al acreedor, sustituye al deudor y debe realizarlo en las mismas condiciones que este, esto es, respetando las obligaciones que a todo pagador imponen las leyes tributarias o de SS. No cabe exigir a la empresa que acredite haber practicado las oportunas retenciones cuando lo que ha hecho es poner a disposición del Juzgado las cantidades brutas correspondientes a los salarios adeudados. La falta de acreditación documental del cumplimiento de tal obligación es consustancial al modo en que se ha llevado a cabo el pago por parte del empleador. Quien abona los salarios (empresa, órgano judicial) debe practicar las oportunas retenciones, sin que pueda pretenderse el cobro de las cantidades brutas, por estar a disposición del Juzgado, al tiempo que exigirle a quien las satisfizo (la empresa) que lleva a cabo pagos (a la TGSS y a la AEAT) con fondos que ya han salido de su patrimonio.

Y aquí no nos encontramos ante la fase de ejecución de sentencia, habiendo sido correcta la fijación de cantidades en bruto que se efectúan en el fallo de la sentencia.

Siguiendo con la censura jurídica que se articula, se afirma por el organismo recurrente que en relación a las cantidades son tres los conceptos reclamados por el demandante:

a) Las diferencias entre lo percibido en su puesto de Fundación Progreso y Salud hasta la fecha de incorporación al SAS y lo que debía haber percibido en el SAS.

b)La percepción de CRP (Complemento de Productividad por alcanzar los objetivos colectivos e individuales de la Unión de Gestión en la que estuviese integrado).

c)Percepción de los trienios que fueron solicitados y denegados

En relación con los preceptos denunciados por la parte recurrente debemos indicar que:

El art 25 EBEP bajo el titulo de "Retribuciones de los funcionarios interinos " establece que:

1. Los funcionarios interinos percibirán las retribuciones básicas y las pagas extraordinarias correspondientes al Subgrupo o Grupo de adscripción, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo. Percibirán asimismo las retribuciones complementarias a que se refieren los apartados b), c) y d) del artículo 24 y las correspondientes a la categoría de entrada en el cuerpo o escala en el que se le nombre.

2. Se reconocerán los trienios correspondientes a los servicios prestados antes de la entrada en vigor del presente Estatuto que tendrán efectos retributivos únicamente a partir de la entrada en vigor del mismo".

Por su parte el art 1 de la Ley 70/1978 de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública señala que:

"Uno. Se reconocen a los funcionarios de carrera de la Administración del Estado, de la Local, de la Institucional, de la de Justicia, de la Jurisdicción del Trabajo y de la Seguridad Social la totalidad de los servicios indistintamente prestados por ellos en dichas Administraciones, previos a la constitución de los correspondientes Cuerpos, Escalas o plazas o a su ingreso en ellos, así como el período de prácticas de los funcionarios que hayan superado las pruebas de ingreso en la Administración pública.

Dos. Se considerarán servicios efectivos todos los indistintamente prestados a las esferas de la Administración pública señaladas en el párrafo anterior, tanto en calidad de funcionario de empleo (eventual o interino) como los prestados en régimen de contratación administrativa o laboral, se hayan formalizado o no documentalmente dichos contratos.

Tres. Los funcionarios de carrera incluidos en el apartado uno tendrán derecho a percibir el importe de los trienios que tuviesen reconocidos por servicios sucesivos prestados, desempeñando plaza o destino en propiedad, en cualquiera de las mencionadas esferas de la Administración, o en la Administración Militar y Cuerpos de la Guardia Civil y Policía Armada".

Conforme a ello considera en este motivo que no corresponde las cantidades calculadas por antigüedad o trienios, porque no se ha condenado en sentencia al SAS a reconocer antigüedad a efectos de trienios,y en todo caso la solicitud de reconocimiento de trienios se debe tramitar por el correspondiente procedimiento administrativo a instancia de parte, solicitud que deberá instarse por el interesado.

Así se prosigue por la parte recurrente afirmando que la Resolución de 8 de julio de 2008, de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del SAS, sobre el procedimiento para la tramitación de expedientes de reconocimientos de servicios previos al personal estatutario fijo y de reconocimiento de servicios prestados al personal estatutario temporal que presta servicios en el SAS establece las siguientes instrucciones.

"Instrucciones

Primera. Normas de aplicación

A) En los expedientes de reconocimiento de servicios previos al personal estatutario fijo son de aplicación las siguientes normas legales y de procedimiento:

a)La Ley 70/1978 de 26 de diciembre,de servicios previos en la Administración Pública.

b)Real Decreto 1181/1989, de 29 de septiembre,por el que se dictan normas de aplicación de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Publica al personal estatutario del Instituto Nacional de Salud, de aplicación supletoria al personal estatutario del SAS.

c) la presente Resolución.

B) En los expedientes de reconocimientos de servicios al personal que tenga la condición de estatutario temporal se aplicaran las siguientes normas legales y de procedimiento:

a) La Ley 70/1978 de 26 de diciembre,de servicios previos en la Administración Pública.

b) La Ley 7/2007 EBEP

c)Real Decreto 1181/1989 de 29 de septiembre, por por el que se dictan normas de aplicación de la Ley 70/1978,de 26 de diciembre,de reconocimiento de servicios previos en la Administración Publica al personal estatutario del Instituto Nacional de Salud,de aplicación supletoria al personal estatutario del SAS en aquello que no contradiga lo establecido en la citada Ley 7/2007.

d) la presente Resolución.

Novena.-Efectos económicos.-

1.- Los efectos económicos de los trienios reconocidos y solicitados dentro del plazo de los 6 meses establecido en la instrucción 4ª,apart 5, de la presente Resolución,serán desde el día 13 de mayo de 2007, fecha de entrada en vigor de la Ley 7/2007,si bien se abonaran proporcionalmente al periodo de tiempo trabajado desde la citada fecha y número de trienios reconocidos en cada ejercicio.

2. Finalizado el plazo de 6 meses indicado en el apartado anterior, los efectos económicos de los trienios reconocidos se extenderán, en el supuesto que correspondiera el abono de atrasos,al periodo anterior en un año a la fecha de la presentación de la solicitud,y ello con el límite,en su caso,de la fecha de perfeccionamiento del trienio".

Por lo que se concluye el motivo afirmando que según consta en el expediente administrativo, en el informe del Subdirector General de Personal del SAS los trienios debido ya fueron abonados en nómina complementaria sin que se adeude cantidad alguna por esta concepto.

En definitiva en esta parte del motivo se propugna la improcedencia del abono de las cantidades por trienios reconocida en instancia, como consecuencia del carácter de personal laboral indefinido no fijo que le ha sido reconocida en el SAS, estando el reconocimiento de dichos trienios reservado para el personal funcionario y estatutario,y que en su caso el complemento de antigüedad se abonaría desde que se solicitó el reconocimiento de servicios previos.

Pero los preceptos que se aducen como infringidos, en ningún caso pueden impedir el derecho de personal laboral indefinido no fijo a la retribución por trienios, resultando de aplicación por el contrario lo dispuesto en el art 27 del EBEP en el que se establece que:

"Artículo 27. Retribuciones del personal laboral:

Las retribuciones del personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 21 del presente Estatuto".

Y por ende el art 26 del ET en relación con el con el art 43.4 ET, pues tras la declaración de cesión ilegal de trabajadores el trabajador tendrá los mismo derechos que cualquier trabajador con categoría y antigüedad equivalentes en la empresa cesionaria, siendo que el trabajador como consecuencia de la ejecución de la cesión ilegal de trabajadores ha sido integrado por el SAS como personal laboral INF,atribuyéndola la categoría profesional propia del SAS de Técnico de Salud, y consecuentemente debe ser retribuido conforme a la misma según la previsión normativa de dicho organismo en materia salarial,sin reservas a ningún derecho retributivo, pues el trabajador ni es personal funcionario, ni tampoco estatutario,pero ello no puede ser obstáculo a que tenga los plenos derechos como cualquier otro trabajador del SAS equivalentes a los de la categoría profesional que ocupa y entre ellos el acceso a los trienios.

Además debe tenerse en cuenta como afirma el trabajador recurrente que -el proceso administrativo de reconocimiento de servicios previos en el SAS-, esta previsto para el supuesto de que cuando un trabajador se incorpora al mismo, le sean reconocidos servicios previos prestados en el propio SAS,en la misma u otra categoría profesional, o en otra Administración, cuya prestación de servicios sea compatible con la sanitaria siendo improcedente en el caso que nos ocupa que el trabajador tenga que acudir a este procedimiento, a efectos de que le sea reconocida su antigüedad,puesto que la misma no procede de servicios previos, ni siquiera los prestados en la Fundación Progreso y Salud, puesto que los servicios prestados por el trabajador desde el 12 de marzo de 2007,son exactamente los mismos,pues todo ese periodo se ha reconocido judicialmente en resoluciones firmes, como que realmente se prestaron en situación de cesión ilegal de trabajadores y, por lo tanto, todo el periodo desde la indicada fecha ha sido reconocido directamente como prestado en el SAS, por lo que no se precisa un nuevo proceso para serles reconocidos esos servicios.

Al respecto y en apoyo de la desestimación del motivo debemos traer a colación el fundamento de derecho octavo de la Sentencia firme dictada por esta sala de lo Social de Granada el 13 de diciembre de 2018 en el rec 961/2018, habiéndose en la resolución de instancia estimado parcialmente la demanda interpuesta por una compañera del actor contra la empresa Fundación Pública Andaluza Progreso y Salud, Servicio Andaluz de Salud y Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, en materia declarativa de derechos, al declarar que habiendo existido cesión ilegal la actora tiene derecho a optar entre adquirir la condición de trabajadora fija de la empresa cedente o indefinida de la administración cesionaria en los términos establecidos jurisprudencialmente, condenando a la fundación pública y a los organismos demandados a estar y pasar por semejante declaración, pues en dicho fundamento jurídico octavo una confirmada la existencia de cesión ilegal en los anteriores limitada como entidad cesionaria al SAS, se resolvió el recurso de la trabajadora dirigido a delimitar los efectos que ha de cursar la cesión ilegal declarada en el sentido siguiente:

"Octavo.- Resta por último entrar en el análisis del recurso de la trabajadora. Y así en el motivo único de su recurso al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se solicita por la demandante recurrente que se revise la previsión contenida en el art. 43 del ET en relación con la jurisprudencia que cita en el desarrollo del mismo, en cuanto a los efectos que ha de cursar la cesión ilegal declarada. Al respecto se indica que en el inciso final del fundamento derecho segundo de la sentencia recurrida, se estampa que: "(...) Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal. A este respecto ha de matizarse que por ser la sentencia que declara la cesión ilegal de carácter constitutivo los efectos de la integración se corresponde con el derecho de opción, momento a partir del cual, los trabajadores se integrarán en la categoría que les corresponda conforme a la normativa de aplicación(...)".

Pero a juicio de la recurrente, la doctrina jurisprudencial con respecto al art. 43 del ET , ha establecido que si bien la sentencia que declare la cesión ilegal de trabajadores tiene efectos "ex nunc", los efectos sobre los derechos laborales del trabajador afectado por dicha la cesión son "ex tunc" desde que se constate la concurrencia de cesión ilegal, pues de otro modo se privaría al trabajador de unos derechos que le corresponderían de no haber estado sumido en dicha situación ilegal, citando en su apoyo por lo que hace a la jurisprudencia las SSTS de 11 de febrero de 2014 y de 10 de noviembre de 2016 . Por ello entienden la recurrente, que la integración de los mismos en la entidad que realmente es su empresaria, deberá efectuarse con todos los efectos de la antigüedad declarada en los hechos probados de la sentencia impugnada, al ser la fecha en la que comenzó la irregularidad, esto es la de 12 de marzo de 2007 .

Pues bien en la STS de 11 de febrero de 2014 , se trata de un caso en el que por sentencia firme se declaró la existencia de cesión ilegal entre SERMICRO y Ayuntamiento de Sevilla, por lo que el trabajador reclamó que se le abonaran las cantidades que debería haber percibido de haber prestado servicios en dicho Ayuntamiento. Ante cuál es el dies a quo del cómputo del plazo de efectos de las diferencias económicas, y de prescripción en su caso, en supuestos de cesión ilegal, la Sala IV, tras establecer la distinción de cuándo la declaración judicial de cesión ilegal tiene efectos ex nunc o ex tunc, que es la doctrina general que interesa retener a los efectos del motivo que se contiene en el recurso, revoca la sentencia de suplicación y confirma la sentencia de instancia, por entender que las diferencias se podían haber reclamado desde el momento en que se devengaron las mensualidades sin esperar a la firmeza de la sentencia que declaró la existencia de cesión ilegal, por entender que las cantidades debieron reclamarse desde que ocurrió la cesión (efectos ex tunc), no desde la sentencia que declara la cesión ilegal.

Y en la STS de 10 de noviembre de 2016 , el actor había obtenido sentencia firme el 20/3/12 , por la que se declara que había sido cedido ilegalmente por la empresa Tragsatec a la Junta de Andalucía. En la demanda rectora de las actuaciones reclama diferencias salariales por el periodo contraído entre el mes de septiembre de 2007 y el de mayo de 2011. La sentencia de instancia estimó en parte la reclamación, considerando prescritas parte de las cantidades reclamadas; pronunciamiento confirmado en suplicación por entender la sentencia impugnada que las mismas pudieron reclamarse sin esperar a la firmeza de la sentencia sobre cesión ilegal. La Sala IV desestima el recurso al apreciar la falta de contradicción, pues en la existencia de contraste sólo se demandó al Ministerio de AAPP, mientras que en la recurrida se demandó a la Junta de Andalucía, frente a la que se agota la vía administrativa previa, y a la sociedad pública Tragsatec, frente a la cual no se presentó reclamación previa. Y ello supone que son distintas las cuestiones debatidas: en la de contraste se decide acerca de si se puede plantear la excepción de prescripción por la Administración en el acto de juicio sin haberla anunciado en la vía previa administrativa; mientras que en la recurrida lo que se debate, ante la solicitud de condena solidaria efectuada en demanda, son las consecuencias que la actuación procesal de una de las partes demandadas tiene sobre la litisconsorte.

Pues bien en torno al tema de interés para el motivo del recurso la STS de 11 de febrero de 2014 razona que: "(...) En una primera fase jurisprudencial se mantuvo la eficacia "ex nunc" de la declaración judicial de cesión ilegal y en su justificación se afirmaba que "...si bien la integración en la plantilla de la referida demandada es consecuencia que previene el artículo..., las consecuencias económicas pedidas no están acogidas en tal disposición, salvo lo relativo a la antigüedad" (así, STS 15/11/93 -rcud 1294/92 -). Posteriormente se matizó la doctrina en el sentido de mantener que la eficacia ex tunc de las condiciones de trabajo sólo puede predicarse para aquellos supuestos de cesión en que la empresa cedente es un empleador ficticio carente de organización empresarial, debiendo estarse en otro caso a la eficacia ex nunc ( SSTS 21/03/97 -rec. 3211/96 -; y 03/02/00 -rcud 1430/99 -). Pero finalmente se decide por la Sala que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, de forma que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia ( SSTS 14/09/01 -rec. 2142/00 -; 17/01/02 -rec. 3863/00 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 ; y 03/10/05 -rec. 3911/04 - Ar. 7333). Y de ello se colige que los efectos se producen desde que la cesión concurre [efectos ex tunc], no desde la sentencia que lo declara, pues siendo la verdadera relación laboral la existente entre el actor y la cesionaria es claro que deben ser reconocidos los efectos económicos consecuentes, como es el devengo salarial durante dicho período de trabajo de acuerdo con las previsiones del Convenio Colectivo de la empresa cesionaria. A lo que nada obsta el hecho de que el art. 43.3 ET nada diga al respecto, puesto que se trata de efectos que derivan -por su propia naturaleza- de la prestación realizada en el marco de una relación laboral existente en la realidad ( SSTS 30/11/05 -rec. 3630/04 -; 15/03/10 -rcud 1854/09 -; 04/07/13 -rcud 2637/12 -).

Aunque también se matiza que el efecto constitutivo sólo podría predicarse de la opción ejercitada por el mantenimiento de la relación formal con la empresa cedente y, aun en este caso, tal efecto supondría una reconstrucción de esa relación que tendría que materializarse en la prestación efectiva de trabajo para el empresario inicialmente cedente, poniendo en todo caso fin a la cesión" ( SSTS 05/12/06 -rec. 4927/05 -; 24/11/10 -rcud 150/10 -; y la ya citada 04/07/13 -rcud 2637/12 -).

2.- Como consecuencia de esta concepción del fenómeno interpositorio y de sus posibles efectos, se sostiene -y ésta es la doctrina que hemos de aplicar en el caso objeto de examen- que tratándose de diferencias salariales derivadas de la aplicación del Convenio Colectivo de la cesionaria, previa declaración de cesión ilegal, la prescripción se computa desde la fecha en que se pudieron reclamar las citadas diferencias [su devengo], sin que la interrumpa la reclamación presentada por cesión ilegal, porque la tramitación de un procedimiento declarativo no afecta a la obligación de reaccionar en evitación de la prescripción, siendo así que la tramitación de un anterior procedimiento declarativo no afecta a la obligación del actor de reaccionar en evitación de la prescripción de la acción de condena al pago de cantidades salariales atrasadas ( SSTS 05/06/92 -rcud 2314/91 -;... 09/10/00 - rcud 3242/99 -; 29/04/02 -rcud 1837/01 -; 24/11/04 -rcud 6369/03 -; y 15/03/10 -rcud 1854/09 -) y que para que opere la interrupción de la prescripción prevista en el art. 1973 CC , ambas acciones han de coincidir en objeto y causa de pedir, sin que baste la conexión causal si son inequívocamente diferenciadas en cuanto a su objeto ( SSTS 30/11/05 -rcud 3630/04 -; 16/03/10 -rcud 1854/09 -; 15/03/10 -rcud 1854/09 -; y 27/04/10 -rcud 2164/09 -).

Doctrina que en manera puede neutralizarse con el dato de que la determinación del salario del trabajador para el Ayuntamiento era problemática, o de que sus funciones no estaban contempladas en la RPT, puesto que esos pretendidos obstáculos eran inherentes a la anómala -e ilegítima- situación, y en nada los hizo desaparecer la declaración judicial de que el trabajador había sido objeto de cesión ilegal de mano de obra producida en 2007 y que bien pudiera haberse instado con mucha anterioridad".

Pues bien con carácter general, debe afirmarse los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste los servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo ( art. 43.3 ET ). Los derechos y obligaciones de un trabajador cedido serán, pues, idénticos a los de cualquier trabajador pertenecientes a la plantilla de la empresa a la que ha sido temporalmente transferido. Esto es tanto como atribuirle a la cesión temporal los mismos efectos que tendría una contratación de ese mismo trabajador por parte de la empresa cesionaria, sin intervención del empresario cedente. En cuanto a la normativa convencional aplicable a la regulación de las condiciones de trabajo del personal cedido, en concordancia con lo que se acaba de decir, las condiciones de trabajo de dicho personal vendrán ordenadas por el convenio colectivo que resulte de aplicación a la empresa en la que realmente prestan servicios, esto es, la empresa a la que han sido transferidos ( STS 3-2-2000 [RJ 2000 , 1600] y 17-4-2007 [RJ 2007, 3173]). Por otro lado, los efectos del art. 43 del ET , en caso de cesión ilegal se producen "ex tunc", desde el inicio del trabajo en la empresa cedente, por lo que el trabajador cedido tiene derecho a percibir sus retribuciones de acuerdo con las normas laborales aplicables en la empresa en la prestó efectivamente servicios en el período anterior a la declaración judicial de la cesión ( STS 5-12-2006 [RJ 2007, 91], salvo las que puedan derivar de la prescripción teniendo en cuenta que el cómputo del plazo para su reclamación computa desde el momento en que se produjo la cesión ilegal y no a partir de la sentencia declarativa de la misma ( STS 30-4-2014 [RJ 2014, 3206]). En los casos de cesiones legales o que no encajen estrictamente en la conducta tipificada por el art. 43 ET , no es descartable que los derechos y deberes de las partes se rijan por lo dispuesto por la normativa reguladora de cada situación específica o, en su caso, por pactos individuales o colectivos.

Pero específicamente en relación con la antigüedad del trabajador cedido, el art. 43.3 ET determina que la misma se compute desde el inicio de la cesión ilegal.

Y como en el relato de los hechos probados, figura la existencia del inicio de la cesión ilegal de la que es cesionaria el SAS, coincidiendo con el inicio del contrato que fue suscrito formalmente por la actora el 12 de marzo de 2007 con la Fundación demandada, coincidiendo por lo tanto la iniciación de la prestación de servicios de dicha actora realmente para el SAS con aquella fecha de 12 de marzo de 2007, semejantes razones conducen a que que el motivo y con ello el recurso de la trabajadora se estime".

SEGUNDO.-En el correlativo ordinal, al amparo del art 193 c) de la LRJS, el SAS denuncia la infracción del art 43 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre,del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud.

Y la infracción se entiende producida porque para poder percibir dicho complemento de CPR regulado en el art 43.2 c) de la Ley 55/2003 no se puede establecer una equiparación al resto de personal estatutario ya que para ello es totalmente necesario que se den una serie de condiciones y cumplimiento de objetivos, lo cual resulta palmario que no se ha dado ya que el actor no se ha incorporado como personal estatutario, ni su incorporación puede implicar el reconocimiento de facto de situaciones jurídicas que depende de la consecución de los objetivos previamente establecidos.

Pero la denuncia con la que se pretende dejar sin efecto la condena a abonar al trabajador el concepto CPR en los meses indicados en la sentencia, ya que posteriormente ha sido abonado por el SAS, no puede prosperar, pues como estableció esta Sala de lo Social de Granada en la sentencia de 12 de septiembre de 2024 en el rec 1178/2023: "la aplicación del art. 43.4 del E.T., que establece el derecho del trabajador cedido ilegalmente a obtener las mismas retribuciones que un trabajador con la misma categoría profesional de la empresa cesionaria, conlleva el abono de este complemento que ha sido debidamente aplicado en la Sentencia.... al haber acreditado en concreto el derecho a la percepción del CRP u objetivos que le fueron asignados a la trabajadora dentro de la Unidad Clínica en la que se integra lo que es debidamente analizado en el inciso final del Fundamento de Derecho Cuarto. A tal efecto esta cuestión ha sido analizada reiteradamente en caso idénticos al presente, y así citamos como ejemplo la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga, nº 1408/2022 de 14 de septiembre, dictada en el Recurso nº 474/2022 , en la que fue ponente el Ilmo. Sr. D. Ernesto Utrera Martín, en cuya Fundamentación Jurídica se expone: "SÉPTIMO.- Como se ha adelantado, esta Sala ya se ha pronunciado sobre pretensiones de reclamación del CRP, concretamente, en las sentencias de 13 de octubre de 2021 ROJ: STSJ AND 13268/2021 ] y 24 de noviembre de 2021 [ ROJ: STSJ AND 18828/2021 ], a las que debe estarse en esta ocasión por razones de seguridad jurídica, igualdad en la aplicación de la ley y unidad doctrinal, al existir una esencial coincidencia entre la pretensión de la recurrente y las entonces resueltas. En aquella primera sentencia se dijo: OCTAVO: El hecho probado décimo quinto de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, a la que se ha hecho referencia más arriba, y que el hecho probado tercero de la sentencia recurrida da por reproducida, afirmaba que en su prestación de servicios el demandante estaba sujeto a objetivos controlados por Servicio Andaluz de Salud, reiterándose esa afirmación en el primer párrafo del segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida. No existe dato alguno del que poder deducir que, tras su incorporación formal a Servicio Andaluz de Salud el 1 de diciembre se hayan modificado las condiciones de su prestación de servicios. En consecuencia, no hay razón alguna para excluir de la retribución del demandante durante 2019 y 2020 el complemento por rendimiento profesional, nombre técnico de la retribución por el cumplimiento de objetivos. [...] Consecuentemente con lo anterior, el complemento reclamado ha de ser reconocido también a la recurrente, pues el referido hecho probado 4o evidencia -como se ha dicho al examinar el motivo de revisión fáctica- que en la unidad de destino de la trabajadora no solo se alcanzaron los objetivos, sino que se retribuyó al resto del personal. Y lo será en la cuantía reclamada, al no haberse cuestionado expresamente por el SAS dicha cuantificación". En este sentido, queda incombatido el ordinal 3º, en que se expresa que La unidad de la actora tenía asignada la consecución de objetivos en los que la demandante participaba siempre (testifical), si bien la actora no percibe el complemento personal de rendimiento que percibe en nómina el personal del SAS.(Indiscutido)".

Y es que en nuestro caso como afirma el Magistrado de instancia "aun cuando cada una de las resoluciones aplicables a los periodos reclamados fijan, ciertamente,una cuantía concreta para el capítulo de productividad,es evidente que la correcta inteligencia del precepto mencionado exige determinar individualmente la productividad de cada trabajador, en función a los parámetros que fija la misma, lo que es concorde con lo afirmado por el responsable del Servicio a que se hallaba afecto el trabajador durante todo el tiempo de su vinculación contractual con la empleadora, que afirmó que dichas evaluaciones se realizaban periódicamente. Sin embargo, también afirmó dicho testigo que desde 2017,se dejó de evaluar los objetivos del trabajador puesto que se dejó de abonar el CPR a su favor. El testigo que afirmó sin ambages que el trabajador siempre estuvo afecto a la misma Unidad y prestando los mismos servicios, reconoció que, aunque, se trataba de una Unidad eficiente, no siempre se alcanzaba el 10 por 100 de los objetivos.

Y de ello cabe extraer 3 conclusiones:

a)no existe un criterio concreto para desvirtuar la evaluación realizada por la empleadora y que llevo a abonar al trabajador CRP, no desde su incorporación al SAS en noviembre de 2019,sino desde enero 2019,puesto que los atrasos por este concepto se abonaron en la nomina de junio de 2020, aportada por el actor, por lo que no puede afirmarse que el porcentaje de resultados tomado en consideración para tal cobro sea incorrecto,ni resulta ello de la difusa explicación del testigo en cuanto a la consecución de aquellos objetivos.

b) sin embargo el propio abono de CRP desde antes de la fecha de incorporación al SAS avala la afirmación del testigo, que dijo el trabajador realizó siempre funciones en idéntica unidad y de igual naturaleza y confirma,por acto propio del SAS, el deber de pago de esta productividad cuando aun se hallaba nominalmente en la nomina de la Fundación.

Y c)finalmente la inexistencia de criterios para la determinación de esa productividad en 2018, siendo que en esa fecha, como afirmó el testigo, la empleadora no daba cuenta de la evaluación periódica del trabajador, es imputable a la propia empresa que, al disfrutar de un trabajador cedido ilegalmente, eludió evaluarlo en los términos que lo hacía con el personal estatutario, lo que no puede redundar en su perjuicio".-

TERCERO.-Y en el último motivo, también amparado en el art 193 c) de la LRJS, se denuncia la vulneración del art 43 en relación con el art 26 del ET, así como del Decreto 175/1991 de 24 de septiembre, por haberse reconocido el derecho del actor al abono del complemento de dispersión geográfica durante el periodo previo a la integración como consecuencia de la ejecución de la sentencia que declaró la existencia de la cesión ilegal. Y la infracción se entiende producida porque conforme a lo dispuesto en el Decreto 175/1991 de 24 de septiembre (BOJA nº 91), el Complemento Factor Fijo, por Dispersión Geográfica, que estableció nuevos criterios para su acreditación por los servicios de Atención Primaria, establecía que sería percibido exclusivamente, por el personal Médico General, Pediatra, Odontoestomatólogo, ATS/DUE, Fisioterapeuta y Trabajador Social, que realmente realicen estos desplazamientos en vehículos de su propiedad.

A través de las diferentes Resoluciones de retribuciones del personal de Centros e Instituciones Sanitarias del SAS, prosigue la parte recurrente, en la actualidad, Resolución 0055/2010, de 17 de Marzo, vienen estableciendo respecto de este complemento que en Equipos de Salud Mental de Distrito, lo percibirán los ATS/DUE, Trabajadores Sociales y Auxiliares de Enfermería en función del número de núcleos de población donde tengan que prestar o presten sus servicios. Así la propia redacción de la citada disposición establece que el citado complemento debe ser percibido por aquellos profesionales que tengan que desplazarse habitualmente fuera de su centro de trabajo, circunstancia que aquí no se da por cuanto de la prueba practica en sede judicial se desprende que la profesional no tenia asignado antes de su integración,ningún núcleo poblacional por lo que no es posible reconocer el mencionado complemente retributivo, sin que de contrario se hubiera probado en modo alguno que se desarrollaran dichos desplazamientos en los términos establecidos en la Resolución de retribuciones.

Sin embargo el motivo tampoco puede prosperar, por cuanto se refleja en el incólume por inatacado hecho probado 9º que:" El trabajador estuvo afecto a la misma Unidad y realizó las mismas funciones, antes y después de su incorporación al SAS en 1 de noviembre de 2017 (quiere decirse 2019) y desde su incorporación a la Fundación Progreso y Salud cubrió siempre desplazamientos análogos.

Y en el fundamento de derecho 4º se estampa que "El trabajador viene cobrando dicho complemento desde su incorporación al SAS en 1 de noviembre de 2019,como resulta de las nóminas aportadas. Ello supone una tácita aceptación de la procedencia de su abono para el puesto que desempeña y,siendo así, en este caso el director de la Unidad a que se halla afecto afirmó,sin que se haya contrapuesto razón o testimonio alguno a ello, que trabajador, antes de su incorporación y durante los ejercicios reclamados desarrollaba idénticas funciones, puesto que cubría todo el distrito".

Y en lo atinente a la falta de identidad de las funciones desempeñadas por el trabajador correspondientes a la categoría de Técnico de Salud de Atención Primera que se pretende apoyar en la Sentencia de de esta Sala de 7 de mayo de 2020 en el rec 2002/2019 , pues por el contrario resulta de aplicación el supuesto contemplado en la Sentencia dictada por esta Sala de Granada el 12 de septiembre de 2024 en el rec 1178/2023 , en la que se estampa que: "la trabajadora tal y como consta en las actuaciones, prestaba servicios en la Fundación Progreso y Salud, con categoría profesional de asesora técnica, desarrollando los planes integrales de Salud (tabaquismo, obesidad infantil, salud mental mujeres, estilo de vida saludable, entorno escolar, etc.), tal y como consta en el Hecho Probado Décimo de la Sentencia del Juzgado de lo Social Uno de Almería de 8/11/2018 , aportada por la actora en su ramo de prueba. La recurrente hace una descripción de la categoría de Técnico de Salud de Atención Primaria en el SAS, y sus distintas especialidades, entre las que se encuentra la EDUCACIÓN PARA LA SALUD Y PARTICIPACION COMUNITARIA, cuya definición es: "asesorar técnicamente en la planificación, coordinación y evaluación de los programas y actividades de salud referidas a la promoción de la salud y educación sanitaria en prevención de la enfermedad, asistencia sanitaria y rehabilitación, incluida la docencia e investigación, así como la participación comunitaria." Y resulta que precisamente son estas las funciones que la actora desarrollaba en la Fundación Progreso y Salud, razón por la que el SAS le atribuyó esta categoría profesional como equivalente, cuando procedió a su integración, como consecuencia de la cesión ilegal de trabajadores.

Pero es más, en el presente procedimiento ha quedado completamente acreditado, y es analizado por la juzgadora "a quo", que la trabajadora tanto cuando prestaba sus servicios en la Fundación Progreso y Salud, como cuando paso a prestarlos en el SAS, desarrollo y ocupa el mismo puesto de trabajo, desempeñando las mismas funciones, razones por las que debe rechazarse la alegación de la recurrente".

Y es que en nuestro caso figura en el relato de hechos probados de la sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 4 de Almeria dictada el 10 de diciembre de 2028 en la que se declaró la cesión ilegal que: El actor, Cristobal, ha venido prestando ininterrumpidamente servicios para la demandada Fundación Progreso y Salud, desde el día 12 de marzo de 2007, al amparo de un contrato temporal para obra o servicio determinado a tiempo completo con el siguiente objeto: "apoyo técnico a la Dirección General de Salud Pública y participación en el Plan Integral de Tabaquismo de Andalucía", prestando sus servicios, desde el inicio de la relación laboral, en el Distrito sanitario Poniente Almería del Servicio Andaluz de Salud.(1º).

Y que el actor, en el transcurso de la relación laboral, ha desarrollado siempre las mismas funciones y ha participado en otros programas tales como el Plan Integral de obesidad infantil de Andalucía. De salud mental, de grupos socioeducativos para mujeres, adicciones, cáncer de mama, y todos lo planes del Ayuntamiento (2º).

E insistimos en el incólume por inatacado hecho probado 9º de la sentencia impugnada se afirma que:"El trabajador estuvo afecto a la misma Unidad y realizó las mismas funciones, antes y después de su incorporación al SAS en 1 de noviembre de 2017 (quiere decirse 2019) y desde su incorporación a la Fundación Progreso y Salud cubrió siempre desplazamientos análogos".

Por lo tanto este ultimo motivo no puede prosperar, conduciendo lo expuesto a la desestimación del recurso.