Sentencia Social 2651/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 792/2024 de 16 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la empresa DIRECCION000 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada de fecha 2 de febrero de 2024, autos 290/2023 y aclarada por auto de fecha 9 de febrero de 2024 la cual fue contraria sus intereses, al amparo de los apartados b) y c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, suplicando a la Sala el dictado de una sentencia en la que se revoque la de instancia y se proceda a desestimar la demanda interpuesta al no haberse dado el despido impugnado de contrario.

El mencionado recurso ha sido impugnado por el actor.

La sentencia de instancia estima la demanda de despido interpuesta por el actor al entender que la baja del actor en Seguridad Social en fecha de 9 de marzo de 2023 se trata de un despido realizado sin cumplirse las formalidades previstas en el art 55 del ET y sin constar justificación del cese, Entiende la sentencia que no se producido una sucesión empresarial al cursarse el alta del trabajador al día siguiente, 10 de marzo de 2023 en la empresa Gondoliere Piccolo S.L sin conocimiento y sin aceptación por parte del trabajador, aun admitiéndose la existencia de grupo de empresas entre la empleadora del actor, la mercantil DIRECCION000 y Gondoliere Piccolo S.L en la que causa altael 10 de marzo de 2023.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita revisión de hechos probados de la sentencia.

Resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

En concreto solicita el recurrente la siguiente revisión fáctica:

2.1 - Modificación del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción del mismo:

"EL 13 de diciembre de 2.005 se otorgó escritura de constitución de DIRECCION000. Como socio fundador figura: Don Luis Antonio. En la Disposición IV. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD dice: "El socio fundador acuerda por unanimidad que la sociedad esté regida y administrada por un administrador único, y a tal efecto se nombra a DON Luis Antonio, que acepta el cargo. El nombramiento se hace por tiempo indefinido (...)" En el art.2 de los Estatutos de GONDOLIERE PICCOLO, S.L. consta como objeto social: "-La explotación de todo tipo de negocios encuadrados en el sector de la hostelería. -Las actividades integrantes del objeto social podrán ser desarrolladas total o parcialmente de modo Indirecto mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades con objeto de idéntico o análogo". Y en el artículo 3 figura como domicilio de la Sociedad: Calle Martínez Campos, numero 24, Granada. La sociedad desarrolla su actividad en local sito en Avenida Emperador Carlos V Edificio Verona 46 18007 de Granada".

Fundamenta dicha adición al amparo de los documentos obrantes al ramo de prueba de esta parte, concretamente el documento 10 consistente en modelo 036 de alta en Hacienda de empresario. Así en dicho documento, concretamente en su pagina cinco, se indica de forma clara e indubitada como la actividad de la mercantil se ejerce en el establecimiento sito en la indicada dirección Avenida Carlos V edifico Verona 46.

2.2 Modificación del hecho probado sexto proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"SEXTO.- EL 17 de septiembre de 2.015 se otorgó escritura de constitución de GONDOLIERE PICCOLO, S.L. Como socio fundador figura: Don Luis Antonio. En la Disposición IV. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD dice: "El socio fundador decide que la sociedad esté regida y administrada por un administrador único, y a tal efecto se nombra así mismo para tal cargo, aceptándolo. El nombramiento se hace por tiempo indefinido (...)". En el art.2 de los Estatutos de GONDOLIERE PICCOLO, S.L. consta como objeto social: "-La alimentación y la distribución de todo tipo de productos alimenticios. - La explotación de todo tipo de negocios encuadrados en el sector de la hostelería Y en el artículo 3 figura como domicilio de la Sociedad: Calle Martínez Campos, numero 24 (18002), Granada La sociedad desarrolla su actividad en local sito en Calle Hipocrates C.C Nevada Armilla 18100 Granada".

Se postula dicha modificación fáctica al amparo de los documentos obrantes al ramo de prueba de esta parte, concretamente el documento 12 consistente en modelo 036 de alta en Hacienda de empresario. Así en dicho documento, concretamente en su pagina tres, se indica de forma clara e indubitada como la actividad de la mercantil se ejerce en el establecimiento sito en la indicada dirección de Calle Hipocrates C.C Nevada Armilla.

Ambos motivos de revisión fáctica han de ser rechazados en cuanto los extremos relativos a los concretos locales donde desarrollan su actividad las empresas del grupo resulta irrelevante a los efectos de modificar el sentido del fallo no siendo controvertido que nos encontramos ante un grupo de empresas con independencia de que cada una de las que conforman el grupo este dada de alta en la actividad en centros distintos lo cual no afecta a quien sea el verdadero empleador del trabajador conforme al contrato de trabajo.

TERCERO.-En sede de censura jurídica al amparo del apartado c) del art 193 de la LRJS se alega infracción de normas por la aplicación errónea del art 43 y 44 del E.T y de la jurisprudencia.

Se argumenta por la recurrente que partiendo de que la mercantil DIRECCION000 Y GONDOLIERE PICCOLO S.L conforman un grupo de empresas admitido por ambas partes, entiende que existe una sucesión de empresa cumpliendo igualmente con los requisitos fijados en el art 43 a fin de no suponer una cesión ilegal de trabajadores, por cuanto al actor le han sido reconocidos y mantenidos la totalidad de sus derechos, y sin que haya existido en momento alguno voluntad extintiva por parte del empleador. Se alega que el criterio general fijado por nuestra jurisprudencia es que no integra cesión ilegal la circulación de trabajadores entre las diversas empresas del grupo, porque salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación dentro del grupo no suelen perseguir la finalidad de crear un mecanismo interpositorio en el contrato de trabajo para ocultar el empresario real, sino que obedecen a un criterio de técnica organizativa y de perspectiva económica, todo ello salvo que responda a una finalidad fraudulenta como constitución instrumental de una empresa, para degradar las condiciones de trabajo o determinar la pérdida de garantías por parte del trabajador, lo cual entiende que como así se refleja en la propia sentencia no se ha dado, habiéndose reconocido al trabajador sus mismas condiciones, y mas concretamente categoría, antigüedad y salario, de conformidad con lo que se refleja en la propia conversación mantenida con el actor y que se plasma en el hecho probado cuarto. Se alega que lo efectuado por la mercantil ha sido acomodar el lugar de prestación de servicios del actor, sito en C/Hipócrates-C.C. Nevada, Armilla, a la concreta mercantil que explota el mismo, Gondoliere Piccolo S.L, tal y como consta acreditado al documento 12 del ramo de prueba de la demandada, siendo el actor perfectamente conocedor de ello y habiendo este prestado su conformidad, tal y como se acredita con la conversación mantenida con la responsable de la mercantil y que ha sido plasmada en el hecho probado cuarto, indicando esta que se ha adecuado la mercantil al centro de trabajo donde presta servicios y continuando el actor en las mismas condiciones, debiendo resaltar que incluso días después de dicha conversación el actor vuelve a preguntar por la antigüedad y se le indica de forma expresa que se mantiene la misma, remitiéndola la correspondiente nomina. Se argumenta que en ningún momento el actor ha dejado de prestar servicios, desarrollando estos en el mismo centro, con la misma antigüedad, categoría y demás condiciones laborales. Se dice que no ha existido en el presente caso en ningún momento voluntad extintiva por parte del empleador, resultando que el actor no dejo de prestar servicios en el mismo centro de trabajo el indicado día 9 ni posteriores, bajo la misma dirección, con la misma antigüedad y en las mismas condiciones. Igualmente se dice que en la nomina emitida del indicado mes de Marzo de 2023 ( folio 110 del expediente digital) y la emitida por la entidad Gondoliere Piccolo S.L del indicado mes de Marzo de 2023 ( folio 113 del expediente digital) pone de relieve que no se da extinción alguna de la relación laboral, siendo que en dicho paso de una mercantil a otro no se procede a plasmar liquidación alguna de los distintos conceptos de una extinción (vacaciones, p. extras....) así como en las bajas cursadas que se dan sin la suscripción de nuevo contrato, cursando tanto solo sendas alta y bajas en la Seguridad social (documentos dos y cuatro de nuestra prueba). El cumplimiento de todos estos requisitos, así como el respeto en las condiciones laborales del actor y la total ausencia de voluntad extintiva por parte de la mercantil pone de relieve, tal y como se ha mantenido, al inexistencia de despido alguno, sino como hemos indicado una mera sucesión de empresa o transito dentro del mismo grupo.

Se invoca en favor de tales argumentos la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasma en ST de fecha 25 de junio de 2009 REC 57/2008 que vienen a amparar dichos movimientos de trabajadores dentro del mismo grupo de empresas siempre y cuando se respeten sus condiciones. En consecuencia como hemos mantenido no se ha dado despido alguno en la fecha indicada, al no haberse manifestado por parte de la empleadora voluntad extintiva alguna de dicha relación, resultando que se procedió por parte de la misma al cambio en la mercantil empleadora a fin de adecuar la prestación de servicios del actor en el centro de trabajo con la mercantil titular del mismo, formando dichas mercantiles parte de un grupo de empresas, y respetando todos las condiciones y derecho del trabajador, todo ello como hemos indicado si que se haya producido el cese en la prestaciones de servicios del actor, con lo que entendemos habrá de estimarse el presente recurso, acordando revocar la sentencia dicta y desestimando la demanda al no haberse dado el despido impugnado.

Por su parte el impugnante del recurso alega que no habiéndose puesto en duda la existencia de un grupo de empresas por ninguna de las partes, la decisión de la Magistrada de instancia de estimar la demanda de despido frente a la empresa y declararlo improcedente, se basa en que, "no hay una voluntaria aceptación del trabajador" en la extinción (baja) que realiza la empresa DIRECCION000 el día 09/03/2023 y en su alta en Gondoliere Piccolo SL el día 10/03/2023. Ni el trabajador conocía de dicha baja y alta (pues se enteró 3 días después al recibir un mensaje de la Seguridad Social), ni dió su consentimiento, ni correspondía a un cambio real de centro de trabajo, ni incluso se le respetaba la antigüedad (véase documento de prueba del actor nº 4 - nómina de marzo que recibió el 3 de abril). Así mismo quedó probado que desde el inicio de su relación laboral había prestado siempre sus servicios en el mismo centro de trabajo: Calle Hipócartes Centro Comercial Nevada y había acudido a otros centros de trabajo a efectos de realizar alguna sustitución puntual por vacaciones o enfermedad, tal y como manifestó el testigo propuesto por la empresa, D. Sergio, encargado de dicho restaurante y cocinero del mismo. El trabajador, cuando se realizan dichas altas y bajas estaba y siguió trabajando en el mismo centro de trabajo que tenía, sito en Calle Hipócrates Centro Comercial Nevada, y no en el centro de trabajo de C/. Martínez Campos, por lo que decae de por sí cualquier tipo de justificación de adecuar su contrato al centro de trabajo en el que desarrollaba el mismo, ello sin tener en cuenta, que además, existía otro tercer centro de trabajo, al que había acudido puntualmente con anterioridad (Il Gondoliere (Nuovo) sito en Urbanización Los Vergeles). Por tanto, no existe infracción o incorrecta aplicación del artículo 43 y 44 del Estatuto de los Trabajadores, pues no estamos discutiendo la cesión ilegal de trabajadores ni ante una novación subjetiva de la persona del empleador ex articulo 44 ET, pues el requisito imprescindible de ésta última es la pervivencia de la relación, sino que estamos ante una extinción de la relación laboral y posterior alta por parte de otra empresa, en otro centro de trabajo y sin que el trabajador hubiera cambiado a dicho centro de trabajo para desarrollar su actividad, sin conocimiento de dicha baja y alta, así como sin su consentimiento, pues reclama desde que conoce la situación laboral, justo 3 días después. No firmó ni antes, ni durante, ni después dicha baja laboral y el nuevo contrato, ni documento alguno en dicho sentido, y además, no tenía las misma condiciones, pues no se le mantuvo la antigüedad. En éste punto, no cabe alegar un mero error de la gestoría de la empresa al darlo de alta, pues se mantiene hasta el día 3 de abril de 2023. El único objetivo que persigue el empleador, como ha hecho con otros trabajadores anteriormente, es valerse de la existencia de varias empresas, para dar de baja y alta a los trabajadores, sin su conocimiento, y así restarles la antigüedad y los derechos que venían teniendo. Además, cabe preguntarse dichas empresas tienen la misma liquidez y situación solvente. De ahí que no se le entregue ni abono finiquito alguno. A día de hoy se le adeuda el finiquito (vacaciones, p.p., salarios, etc). Dicho recurso presentado se construye y basa en orden a cuestionar la interpretación de las pruebas que conforman no sólo el relato de hechos probados sino la fundamentación jurídica y valoración realizada por la Jueza "a quo", por lo que entendemos que debe de ser inadmitido dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC de 18 de octubre de 1.993), que no puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 de la LRJS. Como indicamos, el recurrente continua realizando una valoración parcial y subjetiva de las pruebas practicadas en el acto de juicio, así como las obrantes como documentales aportadas por las partes (las cuales indiquemos no fueron impugnadas de contrario) ello como valoración contrapuesta a la realizada por la Jueza "a quo", a fin de justificar la propuesta de redacción alternativa del Hecho Probado Cuarto y Quinto, con el objeto de alterar la apreciación de prueba de la Jueza "a quo" respecto a la documental aportada y concretamente la testifical del encargado Sergio, propuesto por la empresa.

CUARTO.-Vistas las posiciones de las partes hemos de comenzar por indicar que el art 193 apartado c) de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

En el presente caso se invoca por la recurrente aplicación errónea de los arts 43 y 44 del ET, referido el primero de ellos a la cesión ilegal de trabajadores y el segundo a la sucesión de empresas.

Respecto a la invocada infracción en la aplicación del art 43 del ET el citado precepto establece:"La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

En consecuencia, para que exista cesión ilegal son necesarios los siguientes requisitos: 1) Que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa; 2) Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable; 3) Que la empresa cedente no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad; 4) Que la empresa cedente no ejerza funciones inherentes a su condición de empresario. Establece dicho precepto

No siendo controvertido en el presente caso que las empresas DIRECCION000 y Gondoliere Piccolo S.L constituyen un grupo de empresas, hemos de indicar que la circulación de trabajadores dentro de un grupo es perfectamente lícita y que no hay una cesión ilegal de trabajadores por no existir una finalidad especulativa o de ánimo de lucro defraudatorio, esto es, un propósito interpositorio, sino de carácter organizativo del grupo. Así es admitido por el TS en sentencia de fecha 25/06/2009 en Rec 57/2008 al indicar que "retomando las afirmaciones precedentes en orden a la licitud general de la circulación de trabajadores en el seno de un grupo empresarial (fundamento cuarto, apartado 4), hemos de añadir ahora que se trata -en efecto- de «una práctica que ha de considerarse, en principio, lícita siempre que se establezcan las necesarias garantías para el trabajador, aplicando, en su caso, las que contempla el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores »; así se expresa la citada STS 26/11/90 (-rec. 645/90 -), en términos que reproducen literalmente las posteriores decisiones de la Sala que más arriba indicábamos (a las que añadir las de 30/06/93 -rcud 720/92; 26/01/98 -rcud 2365/97-; 21/12/00 -rec. 4383/99-; 26/09/01 -rcud 558/01-; y 23/01/02 -rcud 1759/01-; y 17/02/09 -rcud 2748/07-), pero lo que no hay que olvidar es que pese a su general licitud, salvo que responda a una finalidad fraudulenta (constitución instrumental de una empresa, para degradar las condiciones de trabajo o determinar la pérdida de garantías por parte del trabajador) de la que en autos no consta dato alguno acreditado como probado, en todo caso no dejamos de estar en presencia de una cesión de trabajadores (por los sucesivos mecanismos de puesta a disposición y contratación directa) y como tal cesión -aunque legal- no puede limitar los derechos del empleado, tal como la Sala ha afirmado con carácter general en la doctrina antes citada, proclamando la observancia de las garantías establecidas por el art. 43".

Queda así descartada en el presente caso la existencia de cesión ilegal de mano de obra en la actuación empresarial objeto de la litis consistente en el cese del actor en fecha de 9 de marzo de 2023 en la empresa DIRECCION000, para inmediatamente y sin solución de continuidad cursar alta en otra empresa del Grupo denominada Gondoliere Piccolo S.L al día siguiente ,encontrándonos ante un grupo empresas sin que dichas alta y baja encubran un ánimo defraudatorio, ni hayan quedado limitados los derechos del trabajador. No ha resultado probado, ni así consta en el relato de hechos probados de la sentencia el cual vincula a la Sala, que se haya producido un cambio en las condiciones laborales del trabajador en cuanto ha permanecido en el mismo centro de trabajo y no se ha visto afectada su antigüedad ni el resto de sus condiciones laborales. La sentencia reconoce como antigüedad del trabajador la de 21 de agosto de 2020 y conforme a la misma ha realizado el cálculo de la indemnización por despido improcedente, sin que se haya tratado de alterar dicho hecho probado, ni de la sentencia se desprenda que se ha producido un cambio de dicha antigüedad al margen de la que aparezca en la nómina emitida por la empresa Gondoliere Piccolo S.L, cuestión que consta aclarada en la conversación de Whats app la cual se transcribe en el hecho probado cuarto y de la que desprende que la referida antigüedad se ha respetado.

Sentado ello, nos encontramos ante la baja en una empresa y la inmediata alta en otra empresa del grupo respetándose las condiciones laborales del trabajador, y ante tal situación ha de considerarse que la sentencia no ha incurrido en un aplicación errónea del art 44 del ET pues rechaza que nos encontremos ante una sucesión empresarial , basado ello en el hecho de que en el supuesto de producirse una sucesión empresarial no es necesario el consentimiento del trabajador afectado para que la misma produzca sus efectos al ser norma imperativa y exigir únicamente al respecto, se dé cuenta a la representación legal de los trabajadores o en su ausencia se proceda conforme dispone en su apartados seis y siguientes. La St del TS de 27 de Diciembre de 1997 (Recurso 1727/97), con cita de las de 5 de Abril de 1993; 23 de Febrero de 1994; 12 de Marzo de 1996 y otras anteriores, se señala que"constituye requisito esencial en la sucesión de empresas regulada en el art. 44 del ET, la transmisión de la titularidad, entendiendo por tal concepto traslativo no sólo el cambio de la titularidad normativa de la empresa, sino también la transmisión al cesionario... de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación". El TS en ST de 18.7.2018, que en lo que ahora interesa recuerda,"...que ha de tenerse muy presente que para que pueda entenderse concurrente la existencia de transmisión de empresa - a los efectos que refieren las Directivas CE 77/187 y 98/50- es necesario que la transmisión vaya referida a cualquier"entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal"un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria"; o el"conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio".

Efectivamente, en el presente caso no nos encontramos ante un supuesto de sucesión de empresa en la medida en que no se produce aquí un verdadero cambio de titularidad en la empresa, ni menos una transmisión de los elementos patrimoniales configuradores de la explotación del servicio con toda su infraestructura, sino que lo producido es una baja del trabajador en fecha de 9 de marzo de 2023 en la empresa DIRECCION000 para al día siguiente cursar su alta en otra empresa del grupo, la mercantil Gondoliere Piccolo S.L sin cambiar de puesto de trabajo y sin alteración de sus condiciones laborales, y en tal caso no resulta aplicable el art. 44.1 del ET, pues el trabajador que estaba al servicio de la primera empresa citada ve extinguida su relación laboral pasando sin solución de continuidad y sin su conocimiento ni consentimiento a formar parte de la plantilla de otra empresa lo que supone una novación de contrato por cambio de empleador (que es el deudor en cuanto a las obligaciones legalmente impuestas a todo empresario), y si bien tal novación debió ponerse en conocimiento previo del trabajador, el haberse obviado ello no supone necesariamente que nos encontremos ante un despido en cuanto no se aprecia una voluntad extintiva por parte de la empresa sino todo lo contrario, existe una voluntad de continuar la vigencia de la relación laboral con otra empresa del grupo, ni tal cambio ha supuesto una alteración de las condiciones laborales.

En el presente caso el trabajador tiene conocimiento de su baja por el mensaje de TGSS recibido en su teléfono móvil y si bien no hay un consentimiento expreso al cambio de empresa operado, de la conversación de Whatsaap, que se recoge en hechos probados de la sentencia, se desprende aceptación al cambio en la figura del empleador ya que se limita a pedir una explicación de lo ocurrido y una vez que se le explica no manifiesta oposición, limitándose a preguntar sobre si se va a vera afectada su antigüedad. Podríamos considerar que posteriormente al interponer la demanda de despido ello implica una voluntad manifiesta exteriorizada de forma expresa por el trabajador afectado de su disconformidad con dicha baja, si bien la ausencia de consentimiento por parte de trabajador en la mencionada baja, seguida del alta en otra empresa distinta no necesariamente implica que la misma sea constitutiva de un despido que por no haberse realizado con las formalidades legales exigidas en el art 55.4 del ET deviene en improcedente, como así lo ha entendido la sentencia de instancia, pues ello sólo podría producirse si existe una voluntad de la empresa de extinguir la relación laboral, que en el caso que nos ocupa no se produce. No podemos olvidar que nos encontramos ante dos empresas que forman parte del mismo grupo siendo un fenómeno habitual que los trabajadores presten servicios de manera simultánea o sucesiva a las diversas empresas del grupo, constituye un dato relevante en orden a considerar que hay un sólo empleador, siendo consecuencia de lo anterior que los trabajadores pueden "circular" entre las unidades productivas que integran el grupo. En este sentido, la jurisprudencia ya referida entiende que aunque cada empresa del grupo actúa de forma autónoma, con su propia plantilla, si un trabajador es trasladado de forma temporal o permanente de una empresa a otra de mismo grupo, aunque no se haya concertado previamente el acuerdo ad hoc, el supuesto de considerarse lícito salvo que se persiga un fin de reclutamiento ilegal, lo que en el presente caso tampoco concurre.

Sentado ello, entendemos que no estamos en presencia de un despido sino de un supuesto de tráfico licito entre empresas de un mismo grupo quedando inalteradas las condiciones laborales, lo que determina que consideramos no estar vinculados por lo resuelto en la sentencia de fecha 21 de enero de 2021 dictada por esta misma Sala de lo Social a la cual hace referencia la sentencia de instancia en el fundamento de derecho tercero, pues si bien es un caso similar, en aquel supuesto la exigencia del consentimiento del trabajador para ser dado de baja en una empresa y cursar alta en otra empresa del mismo grupo se entendió necesario y su falta determinó la calificación de despido de la baja operada en la medida en aquel supuesto si bien se respetó su antigüedad y el centro de trabajo, el cambió provocó que se aplicara otro convenio colectivo y además se le cambiara la categoría profesional y grupo de cotización pasando a ser de Oficial de Segunda a Mozo de Almacén.

Las anteriores razones nos llevan a estimar el recurso de suplicación con paralela revocación de la sentencia de instancia que no lo ha sentido así.

QUINTO.-De conformidad con lo que viene establecido en el articulo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no procede imponer constas