Sentencia Social 71/2026 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Social, Rec. 423/2025 de 16 de febrero del 2026

PRIMERO:La sentencia dictada en la instancia estima la demanda de despido formulada por Dña. Marcelina frente a la empresa OHL SERVICIOS INGESAN S.A. y, en consecuencia, declara improcedente el despido de la actora con efectos de 2 de noviembre de 2023, condenando a la mercantil demandada a que, a su elección, readmita a la parte actora abonando la cantidad que resulte en concepto de salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al despido y hasta la de la resolución, a razón de 56 euros diarios, o bien opte por la extinción con la indemnización cifrada en la cantidad de 30.120 € brutos (s.e.u.o.), descontando la cantidad ya recibida por la actora. Asimismo, se le condena a las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento.

La representación letrada de OHL SERVICIOS INGESAN S.A. no está conforme con la resolución del Juzgado y, por ello, la recurre en suplicación a través del planteamiento de seis motivos distintos, el que denomina previo, otros cuatro destinados a la revisión de hechos probados y uno más para alegar infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

SEGUNDO: En el motivo "previo" del recurso de suplicación se alega nulidad apreciable de oficio, por insuficiencia de los hechos y falta de motivación de la sentencia; y subsidiariamente, infracción del art. 193. a) de la LRJS .

La sentencia impugnada ha sido dictada tras haber sido declara la nulidad de la primera sentencia dictada por el mismo Juzgado de lo Social mediante la STSJ Navarra n.º 135/2025, de fecha 20 de marzo de 2025. El motivo de la nulidad fue la infracción del artículo 97.2 LRJS, al incurrir aquella sentencia en insuficiencia de hechos probados y de motivación.

Mantiene ahora la parte recurrente que la nueva sentencia también incurre en esos mismos defectos y dice que "la única nulidad que garantizaría el derecho a la defensa de esta parte sería que se retrotrajeran las actuaciones al momento previo a la celebración de la vista para ser presidida por otro/a juzgador/a ajeno a estas nulidades y considerando el carácter especial y extraordinario de dicha situación, dejamos en manos del ilustrísimo TSJ de Navarra apreciar o no de oficio dicha situación conforme a la doctrina contenida en su sentencia nº 135/2025 ...".

Por esa razón la parte recurrente solicita que, de oficio, este tribunal vuelva a declarar la nulidad de la sentencia de instancia. Sin embargo, la parte recurrente dice también que prefiere que por motivos de economía procesal, este tribunal entre a resolver el presente recurso de suplicación con los motivos ordinarios del art. 193. b) y c) de la LRJS de revisión de hechos e infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Considera el recurrente que la juzgadora de instancia ha incurrido en una manifiesta vulneración del derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, y que lo ha hecho por segunda vez y por las mismas razones que lo hizo con la primera sentencia que dictó en este procedimiento y que cuya nulidad fue declara por sentencia de esta Sala. Considera, en definitiva, que la magistrada de instancia en la nueva sentencia (la que ahora se impugna), comete los siguientes fallos: (I) transcribe erróneamente pasajes de la carta de despido, (II) omite el contenido del organigrama de la delegación territorial de la empresa y omite también otros documentos aportados por la recurrente; y (III) no concreta la prueba que ha servido de soporte a su decisión.

El artículo 193.a) LRJS establece como uno de los objetos de este recurso, el de "reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión",pero siempre partiendo de que la nulidad de actuaciones debe ser un remedio procesal de carácter extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, que requiere la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante.

La parte recurrente solicita en los siguientes motivos de su recurso, además de la revisión de los Hechos Probados Tercero y Cuarto, la adición de dos nuevos hechos probados (que serían el Primero Bis y el Cuarto Bis). Estas revisiones solicitadas tendrían por objeto dejar constancia de las causas organizativas y productivas que se alegaban en la carta de despido.

Para dar respuesta a esta solicitud de que se declare de oficio la nulidad de la sentencia de instancia que resuelve la cuestión litigiosa, esta Sala debe analizar si tal resolución judicial cumple con las exigencias establecidas en el artículo 97.2 LRJS, pues solo de no hacerlo debería declarase su nulidad para posibilitar el dictado de otra resolución que cumpla con las mismas y posibilite el ejercicio real del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a los litigantes.

El artículo 97.2 LRJS exige que la sentencia:

- Exprese, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso.

- Declare expresamente los hechos que estime probados, apreciando los elementos de convicción.

- Haga referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza.

- Fundamente suficientemente los pronunciamientos del fallo.

Como esta Sala ha repetido en múltiples ocasiones, la juzgadora de instancia debe recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida.Las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, en numerosas sentencias, han venido declarando que tanto el artículo 97.2 LRJS cuando establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso y, apreciando los elementos de convicción, declarar expresamente los hechos que estime probados; como el artículo 248.3 LOPJ cuando dice que "en la sentencia se expresen los hechos probados",han de interpretarse en el sentido de que la juzgadora a quodebe constatar no sólo lo que considere acreditado y le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el tribunal ad quempueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente, de manera que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Superior apreciar la insuficiencia de la declaración de hechos probados como vicio insuperable que lleva consigo la nulidad de la resolución judicial de instancia, con la finalidad de que se pronuncie una nueva sentencia que incluya los elementos mínimos precisos para estudiar y solucionar todas las acciones y excepciones ejercitadas en el pleito. En definitiva, tal y como afirma la STS 22 de enero de 1998: "La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la Ley".

Ahora bien, también es cierto que la jurisprudencia en materia de anulación de sentencias por insuficiencia de hechos probados establece que la nulidad es un remedio último y excepcional operable únicamente cuando el tribunal no pueda decidir correctamente la controversia planteada.Y es cierto también que debe abandonarse tal remedio si la insuficiencia a la que nos referimos puede corregirse por otras vías como la revisión fáctica de la sentencia.

Pues bien, en el caso analizado la sentencia dictada en la instancia, a juicio de esta Sala, ya no adolece de los mismos graves defectos que adolecía la anterior sentencia que hubo de ser anulada. Y es que, esta segunda sentencia hace ya clara referencia a los documentos con los que la empresa pretende acreditar la existencia de las causas organizativas y productivas en la que basa el despido objetivo y, además, en los fundamentos de derecho ya contiene una motivación suficiente que permite conocer las razones por las que ha sido estimada la demanda, permitiendo, además, conocer la prueba que sirve de soporte a su decisión.

No procede, por tanto, declarar la nulidad de la sentencia de instancia.

TERCERO: Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS , solicita la recurrente la adición de un nuevo hecho probado, que sería el Hecho Probado Primero Bis y que tendría el siguiente tenor literal:

"HECHO PROBADO PRIMERO BIS.- El pliego de condiciones técnicas particulares del contrato de conservación de zonas verdes del Ayuntamiento de Pamplona establece que el personal mínimo a ofertar en el Lote A es el siguiente: Mantenimiento de la Infraestructura Verde Zona Nortees: Equipo Técnico (1 Técnico responsable de la Contrata, 1 Técnico de Apoyo, 1 Encargado General), Equipo de Mantenimiento en Campo(3 Encargados, 12 Oficiales Jardineros, 30 Jardineros), Equipo de Limpieza en Fines de Semana y Festivos (1 Jardinero) y Equipo Limpieza Fiestas de San Fermín(6 Auxiliar Jardinero)".

Basa la parte recurrente esta adición en el Pliego de Prescripciones Técnicas que consta en el Documento nº 1, pág. 48-49 de su ramo de prueba, y mantiene que la adición es trascendental para el fallo porque pone de manifiesto que "el puesto de trabajo que venía realizando la actora en la anterior empresa adjudicataria dentro del anterior contrato administrativo carece de contenido material en el nuevo contrato administrativo en el que no consta ningún puesto de carácter administrativo entre los puestos requeridos por el pliego de prescripciones técnicas del servicio de limpieza de zonas verdes de Pamplona, lote A).

Para empezar, el pliego de condiciones técnicas particulares no evidencia error alguno de la juzgadora de instancia, ya que en ningún momento acredita que el puesto de trabajo que venía realizando la actora en la anterior empresa adjudicataria, dentro del anterior contrato administrativo, carece de contenido material en el nuevo contrato administrativo. Solo acudiendo a una pura elucubración se puede llegar a tal conclusión. Pero es que, además, ninguna trascendencia para el fallo tendría este nuevo hecho probado que se pretende adicionar, ya que una cosa es el "personal mínimo a ofertar"por las empresas que concurren al concurso (permitiéndose, además, ofertar personal por encima del mínimo) y otra bien distinta el personal finalmente subrogado por el adjudicatario del concurso, máxime cuando el adjudicatario ha reconocido expresamente el derecho de la trabajadora a ser subrogada.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO: Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS , solicita la recurrente la revisión del Hecho Probado Tercero.

De ser aceptada esta revisión, el Hecho Probado Tercero pasaría a tener el siguiente tenor literal, (se destaca en negrita el cambio concreto propuesto):

"Con fecha 2 de noviembre de 2023, primer día hábil del inicio de la adjudicación del servicio de mantenimiento por parte de la nueva empresa adjudicataria, esta le hace entrega de dos comunicaciones una con fecha 1 de noviembre de 2023 y la siguiente, en fecha 2 de noviembre de 2023.

La primera comunicación, cuyo texto se da por reproducido, apuntada a la demanda, en la que se destaca el siguiente contenido:

"estimado trabajador/a,

con efectos del día 1 de noviembre de 2023 hemos sido adjudicatarios del servicio de mantenimiento de zonas verdes del Ayuntamiento de Pamplona, lote A. Expediente: 3051- cont.- servicios/2023/33, de la provincia de Navarra, iniciando su gestión el día 1de noviembre de 2023.

En cumplimiento del artículo 45 del convenio colectivo de jardinería estatal, le comunicamos que a partir del uno (febrero)-sic-2023, la empresa INGESAN sustituye a la anterior empresa ACCIONA MEDIO AMBIENTE S.A., cumpliendo la obligación de subrogar al personal adscrito a dicho servicio, siempre que los trabajadores/as cumplan los requisitos que dichos convenios colectivos establecen para que opere la subrogación.

Siendo usted trabajador/a que cumple dichos requisitos y estando adscrito al centro de trabajo trabajos de mantenimiento y conservación de las zonas verdes de Pamplona, lote A, de la provincia de Navarra, a partir de la fecha de 1 de noviembre de 2023, pasará subrogado a prestar servicios en la empresa OHL SERVICIOS-INGESAN, SA...".

En dicha comunicación se le reconoce en entre otros la antigüedad de 8 de agosto de 2018, la categoría profesional de auxiliar administrativo, tipo de contrato indefinido, jornada 87,89%, centro de trabajo en Ayuntamiento de Pamplona.

La segunda comunicación que recibe a continuación de la primera, prácticamente sin solución de continuidad, es de fecha 2 de noviembre de 2023, es decir el primer día hábil siguiente al inicio de la subrogación cuyo contenido también se da por reproducido, por constar en autos, si bien debe destacarse los siguientes extremos:

"Muy señora Nuestra,

Por medio de la presente, la dirección de la empresa OHL SERVICIOS-INGRESAN, le comunica que de conformidad con lo establecido en los artículos 52 apartado de c)y 53 del Real decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido Del Estatuto De Los Trabajadores, se ve en la necesidad de proceder a la extinción de contrato de trabajo por causas objetivas con fecha de efectos de hoy día 2 de noviembre de 2023.

Las causas que motivan la de presente decisión son objetivas, de índole organizativa o productiva, las cuales pasamos a exponerla continuación detalladamente:

El pasado día 1 de noviembre de 2023, OHL Servicios-Ingesan, ha comenzado a gestionar el "servicio de mantenimiento de zonas verdes del Ayuntamiento de Pamplona, lote A" tras ser adjudicataria del mismo. Servicio para la el que usted ha venido prestando sus servicios profesionales como auxiliar administrativa, motivo por el cual en virtud del convenio colectivo de aplicación, fue Ud. subrogada dicho día, con mantenimiento de sus condiciones laborales, entre otras, categoría de auxiliar administrativa y jornada laboral parcial de 87,49%, respecto a una jornada completa.

Las tareas que usted venía realizando en el servicio son las siguientes:(...)

Pues bien, todas las tareas que Ud. venía realizando, tal y como expondremos a continuación,son realizadas por personal de estructura de la Delegación Territorial Norte de OHL SERVICIOS-INGESAN, de tal manera informatizada o son asumidas por los mandos intermedios de los servicios, como parte de sus funciones. No habiendo por ello, actualmente, contenido laboral para su puesto de Auxiliar Administrativo en del "Servicio de mantenimiento de zonas verdes del Ayuntamiento de Pamplona, lote A".

La empresa cuenta en sus oficinas de Bilbao con 2 técnicos de PRL que tienen asignadas dichas tareas y quelas tareas de PRL de los servicios que se gestionan desde la Delegación. Esta gestión por parte de los técnicos de PRL incluye entre otras funciones:

La coordinación de entrega de EPIs a los trabajadores del servicio.

La gestión de reconocimientos médicos con el Servicio de Prevención.

Solicitud inicial de botiquines y mantenimiento del contenido de los mismos.

Asimismo, todas las funciones relacionadas con proveedores, santamente están tambiéncentralizadas para todos los servicios de Delegación. asimismo la gestión de proveedores y albaranes y facturas pasan a ejecutarse de manera centralizada. Las funciones relacionadas con proveedores a nivel de compras son realizadas por un Administrativo de Compras y a nivel contable por un Técnico Contable, ambos personales de estructura de la Delegación Norte. Es decir que tanto la gestión de proveedores y albaranes, como de facturas que venía Ud. realizando para este servicio, pasan a ejecutarse de manera centralizada.

Respecto a las entregas de EPIs y uniformidad, y al control de la documentación de los vehículos del servicio, teniendo en cuenta el volumen de trabajadores del servicio, 59 trabajadores; se realizará como es habitual en los servicios similares adjudicados a OHL SERVICIOS-INGESAN,por parte de los 3 encargados que han sido subrogados.

Parte sustancial de sus funciones, es el registro en Excel siory reporte al departamento de RRHH de incidencias variables para nómina (pluses variables, ausencias, vacaciones, asuntos propios, bajas médicas, etc.) pero en OHL SERVICIOS-INGESAN, esta tarea está informatizada a través de una herramienta de gestión implantada por esta finalidad denominada COPRAVA. Dicha herramienta, sirve para registrar y reportar todas las incidencias que deben volcarse para el cálculo de la nómina de los trabajadores de manera automatizada. Y sonlos Encargados de 12 de servicio son los y el jefe de Servicio losque realizan la carga de datos en una laherramienta.

Por último, también hacía ud. puntualmente, control de las pegatinas con las revisiones peritas periódicasde los extintores publicados ubicadosen el servicio, para hacer seguimiento de las revisiones anuales obligatorias que realiza la empresa mantenedora de dichos extintores; así como de las revisiones trimestrales del estado de los extintores (manómetro, precinto, boquilla, etc.).Funciones que, en esta empresa, se realizan por parte de un técnico de mantenimiento.

Por todo ello, desde el punto de vista organizativo y productivo, su puesto de trabajo a día de hoy carece de un verdadero y efectivo cometido laboral, ya que no existe carga de trabajo para justificar el mantenimiento del mismo. Para una gestión eficiente del "servicio de mantenimiento de Zonas Verdes del Ayuntamiento de Pamplona, lote A",la estructura necesaria es únicamente la de los tres encargados y el jefede servicio con el apoyo del personal de estructuras de la Delegación Norte.

Las circunstancias relatadas y la evidente necesidad de adecuar los recursos humanos de los que disponemos, a las necesidades actuales del Servicio al que Ud. está adscrita,lamentablemente nos llegan llevana la necesidad de amortizar su puesto de trabajo, adaptando de este modo los recursos disponibles a las exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de dichos recursos.

Para adoptar la decisión de amortizar su puesto de trabajo, se han considerado las concretas tareas que usted desempeña en servicio y la reordenación de estas en atención a recursos disponibles en la empresa y a los principios de productividad y eficiencia, de manera que no resulta posible adoptar otra medida alternativa de aldespido.

No adoptar esta medida, conllevaría que la empresa se encontraría con un claro desajuste organizativo y operativo que reviertennegativamente en la optimización y viabilidad del servicios gestionados por OHL SERVICIOS-INGESAN...".

De la concurrencia de las mencionadas causas objetivas anteriormente descritas se desprende de forma la razonabilidad y funcionalidad de la extinción de su contrato de trabajo, al amparo del artículo 52 C) del ET ..."

(Carta de despido que consta en el documento nº 7del ramo de prueba de la empresa).

La trabajadora ha recibido la indemnización correspondiente a la extinción de su contrato de trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 52.C) del ET la cantidad de 17.028,89 € por 20 días de su salario por año de servicio, así como la liquidación de haberes y finiquito, la liquidación por incumplimiento el preaviso legal".

Mantiene la recurrente que la revisión pretende corregir expresiones inexistentes y erróneas contenidas en el Hecho Probado, así como incluir las oraciones de la carta de despido que han sido omitidas. El soporte documental que ampara la redacción es la propia Carta de Despido que consta en el Documento nº 7 de la prueba de la empresa.

La revisión va a ser admitida, ya que aunque se da por reproducida la carta de despido, no resulta correcto que en el hecho probado se incluya un texto que parece literal, cuando en realidad omite párrafos, incluye palabras que no existen en la carta y contiene numerosas erratas que hacen difícilmente entendible el contenido de dicha carta.

Por todo ello, se admite la revisión del Hecho Probado Tercero,que pasa a tener la redacción propuesta por la parte recurrente.

QUINTO: Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS , solicita la recurrente la revisión del Hecho Probado Cuarto.

De ser aceptada esta revisión, el Hecho Probado Cuarto pasaría a tener el siguiente tenor literal (se destaca en negrita el cambio concreto propuesto):

"HECHO PROBADO CUARTO. - En el contrato de servicios que constan en el expediente NUM001, conlleva la imposición por parte del ayuntamiento, de la subrogación del personal que se encuentra prestando servicio en el momento del cese del adjudicatario en la prestación del contrato. La parte actora está incluida y en el listado de personal que es subrogado por Acciona, Lote A, folios 185 a 189 de las actuaciones. Este listado consta en el expediente que es aceptado por la empresa adjudicataria.

Asimismo, la parte actora tiene una antigüedad de este agosto de 2008, habiendo sido objeto de sucesivas subrogaciones en razón de las diferentes adjudicaciones realizadas para el servicio de mantenimiento de zonas verdes y jardines por parte del Ayuntamiento de Pamplona constando en todas ellas, incluida en el listado del personal de subrogación.

Acciona, Lote A, folios 185 a 189 de las actuaciones. Este listado consta en el expediente que es aceptado por la empresa adjudicataria. Asimismo, la parte actora tiene una antigüedad de este agosto de 2008, habiendo sido objeto de sucesivas subrogaciones en razón de las diferentes adjudicaciones realizadas para el servicio de mantenimiento de zonas verdes y jardines por parte del Ayuntamiento de Pamplona constando en todas ellas, incluida en el listado del personal de subrogación.

La empresa demandada aporta en el acto de la vista un organigrama, en el que consta que el personal de Estructura de La Delegación Norte de OHL Servicios Ingesan S.A. está conformado, según organigrama de la empresa, por: Directora Territorial, Técnico Contable Delegación, Técnico Contable, Gestora de SSUU, Auxiliar Recepcionista, 4 Gestor de Mantenimiento, Responsable de Desarrollo, Administrativa de Compras, Auxiliar Administrativa, Responsable de RRHH Norte, Coordinador de PRL Delegación, 4 Técnicos de RRHH, 1 Coordinador Oficina Técnica, 3 Técnicos de Ofertas, 1 Jefe de Área de Limpieza y 4 Gestores de Limpieza."

(Organigrama que consta en el Documento nº 10del ramo de prueba de la empresa)

Así como varios contratos de trabajo del personal que corresponden a:

Elias: técnico contable. Contrato de trabajo de fecha 6 de mayo de 2024.

Milagrosa: Administrativo de compras. Contrato de trabajo de fecha 1 de febrero de 2024 si bien en la empresa desde el 6 de enero de 2022 en contrato de obra o servicio determinado sin que se haya determinado cuál fue el objeto de dicho contrato. Contrato por obra y servicio determinado desde el 6 de enero de 2022 y posteriormente conversión de contrato temporal en indefinido desde el 1 de febrero de 2024.

(Documento nº 12 pag. 4 del ramo de prueba de la empresa donde consta cláusulas específicas de la conversión de contrato temporal en contrato indefinido).

Ezequiel: coordinadorTécnico de PRL. Contrato de trabajo indefinidodesde el 27 de marzo de 2020.

(Documento nº 11 pag. 1 del ramo de prueba de la empresa donde consta como TECNICO DE PRL y no como coordinador) .

Señora Lourdes: Técnica de PRL. Contrato de prácticas de PRL de 26 de julio de 2023 y posteriormente conversión de contrato temporal en indefinidodesde el 25 de julio de 2024.

(Documento nº 11 pag. 11 - pag. 1 y 4 del contrato de Lourdes- del ramo de prueba de la empresa).

Así mismo, constan profesiogramas del personal de estructura de la delegación que se dan por reproducidos" (Documento nº 11, 12 y 13del ramo de prueba de la empresa)".

Por las mismas razones que hemos admitido la revisión del Hecho Probado Tercero, la Sala tiene que admitir la revisión del Hecho Probado Cuarto, ya que también este último hecho probado contiene numerosas erratas, omisiones y errores que se ponen de manifiesto con los documentos 10, 11, 12 y 13 del ramo de prueba de la empresa. Teniendo, además, trascendencia la revisión por cuanto los datos fácticos que se recogen en este hecho probado tienen directa relación con las causas organizativas y productivas alegadas por la empresa en la carta de despido.

Y a mayor abundamiento, porque la revisión permite también corregir errores de datos fácticos que se contienen en la fundamentación jurídica (y que también son denunciados por la parte recurrente: (I) en el Fundamento de Derecho Cuarto donde se recoge que el desajuste organizativo y operativo que revierten negativamente en la optimización de viabilidad de servicios gestionados por OHL por mantener como auxiliar administrativo a la parte actora se ha mantenido por la empresa "alegando solamente, un cuadro organizativo del departamento de la Delegación territorial, en el que no constan las funciones que desarrollan y se aporte, los contratos de personas, entre ellos técnicos de prevención de riesgos laborales y que prestan sus servicios en la Delegación territorial";y (II) en el Fundamento de Derecho Cuarto donde se recoge que "debemos tener en cuenta que el coordinador, señor Ezequiel era titulado", es evidente que Ezequiel no es un señor y que tampoco es coordinador.

Por todo ello, se admite la revisión del Hecho Probado Cuarto,que pasa a tener la redacción propuesta por la parte recurrente.

SEXTO: Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS , solicita la recurrente la adición de un nuevo hecho probado, que sería el Hecho Probado Cuarto Bis.

De ser aceptada esta adición, el nuevo Hecho Probado Cuarto Bis pasaría a tener el siguiente tenor literal:

HECHO PROBADO CUARTO BIS. - Entre el Personal Subrogado en el Servicio de Mantenimiento y conservación zonas verdes Pamplona Lote A constan 3 Encargados" (Documento nº 3 del ramo de prueba de la empresa).

"El Profesiograma de los Encargados establece que entre las tareas habituales del puesto se encuentran:

- Llevar a cabo la correcta gestión documental del servicio (tramitar incidencias (revisión de maquinaria, ITV...), ordenes de trabajo generales y partes de vehículos (Km), mediante control en Excel. Control partes de maquinaria (horas de uso, averías, zonas de uso...)

- Los encargados se encargan de revisar que se cumplimenten las fichas de control de los extintores y botiquines de cada uno de los vehículos.

- Llevar el control de los partes de trabajo, llevando un control de la peligrosidad de los trabajos realizados por cada uno de los trabajadores del servicio."

(Documento nº 14 del ramo de prueba de la empresa).

Basa la parte recurrente esta adición en los documentos n.º 3 y 14 de su ramo de prueba, es decir en un listado de trabajadores emitido por la propia demandada y en el profesiograma de los Encargados confeccionado también por personal de la empresa demandada y que, en todo caso, refleja las tareas de esos Encargados a fecha 29/08/2024,es decir casi diez meses después de haberse producido la subrogación el despido del demandante (2/11/2023). A mayor abundamiento, los puestos comparados son sustancialmente diferentes para poner de manifiesto la posible duplicidad (y por tanto para poder tener trascendencia para el fallo), ya que la actora es auxiliar administrativo, y no encargada.

Por todo ello, no se admite la adición del Hecho Probado Cuarto Bis, con la redacción propuesta por la parte recurrente.

SÉPTIMO. - Con amparo en el apartado c) del artículo 193 LRJS , se alega la infracción e interpretación errónea de lo dispuesto en los artículos 49.1 . I) y 52. c) ET , en relación con el artículo 51.1 del mismo texto legal y aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 56 del ET ; con infracción de la jurisprudencia existente en supuestos idénticos al presente.

Debemos empezar diciendo que las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia. La parte recurrente de, entre todas la sentencias que cita sobre "causa organizativa" y "causa productiva", solo cita una que haya sido dictada por el Tribunal Supremo ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2017 (rec. 1984/2015), por lo que solo la normativa citada y esta sentencia del Tribunal Supremo deben ser objeto de análisis en este recurso.

Mantiene la parte recurrente en su recurso de suplicación que: (I) no hay elusión o fraude de Ley en relación con el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores o la cláusula subrogatoria del convenio, porque la empresa cumplió su obligación de subrogar, y porque es ajustado a derecho que, si con la subrogación se produce una causa organizativa o productiva como la expuesta, se pueda y deba proceder a la extinción del contrato de la trabajadora subrogada; (II) que se produjo una clara duplicidad organizativa y un sobredimensionamiento en relación con el puesto de auxiliar administrativo que venía realizando la actora, que justificaba la extinción; (III) que no haber procedido al despido de la actora habría producido una duplicidad de funciones innecesaria que habría generado una situación de desorganización productiva, ya que en la estructura organizativa de la empresa todas las funciones de índole administrativo y auxiliares, que son comunes a todas las contratas de limpieza, se gestionan desde la Delegación territorial con personal de estructura, por lo que, el mantenimiento del puesto de trabajo de la actora conllevaría modificar la estructura organizativa de la empresa, produciendo desequilibrios y descoordinación entre el servicio de limpieza de zonas verdes del Ayuntamiento de Pamplona y el resto de las contratas adscritas a la empresa; y (IV) que en el propio pliego de prescripciones técnicas del servicio no constaba como requerido ningún tipo de puesto de índole administrativo.

La parte recurrida en su escrito de impugnación: (I) se opone a la infracción del artículo 44 ET y para ello argumenta que en este caso no estamos ante una subrogación al amparo del artículo 44 ET, sino que esta subrogación se produce por imperativo legal, al ser exigida tanto en el Convenio Colectivo de aplicación (artículo 45), como en el pliego de condiciones establecido por el Ayuntamiento de Pamplona en la convocatoria por la que resultó adjudicataria la demandada; (II) hace mención a que el puesto de la actora había sido necesario para la contrata durante más 15 años (agosto 2008 a noviembre 2023) para las tres empresas que precedieron a OHL y que la decisión extintiva se ha adoptado por mera conveniencia de dicha empresa (para reducir costes); y (III) que la nueva adjudicataria (OHL) está obligada a cumplir la obligación del artículo 45 del Convenio Colectivo, ya que es fruto de la negociación colectiva con la finalidad de preservar la estabilidad del empleo de los trabajadores adscritos a las contratas, tal como lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 6 julio 2017, Rec. 1669/2016 RJ\2017\3880.

La sentencia impugnada declara la improcedencia del despido, en resumida síntesis, porque, estando la empresa demandada obligada a subrogar a la trabajadora, la subrogación y el despido por causas objetivas se producen en el mismo día, alegándose la amortización del puesto porque (I) las funciones de la actora quedan vacías de contenido al ser asumidas por los diferentes trabajadores que conforman la Delegación territorial, y (II) porque mantener como auxiliar administrativo a la demandante genera un claro desajuste organizativo y operativo.

Debemos partir de que la subrogación del demandante se produce en virtud de lo dispuesto en el artículo 45 Convenio colectivo estatal de jardinería 2021-2024, que dice:

"la subrogación regulada en este precepto no constituye un supuesto de sucesión de empresa, sino un mero mecanismo de garantía de empleoy condiciones de empleo sin limitación alguna de las garantías y derechos que la Norma estatal y comunitaria establezcan en la materia para aquellos casos en que se verifiquen además las circunstancias y condiciones que dan lugar a la sucesión de empresa.

Así, la subrogación empresarial establecida en este Convenio opera como exigencia de la negociación colectiva por deseo expreso de las partes firmantes, como garantía de estabilidad en el empleo, pero sujeta a ciertos límites que pretende conjugar dicho principio con el respeto más exigente a las reglas de la libre concurrencia en el mercado. Al objeto de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo, la absorción del personal entre quienes se sucedan, mediante cualesquiera de las modalidades de contratación de gestión de servicios públicos, contratos de arrendamientos de servicios, o de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del artículo 2 del presente Convenio, se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo.(...)

Al objeto de garantizar la transparencia en el proceso de licitación, y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), la empresa o entidad que venga realizando el servicio objeto de licitación estará obligada a poner a disposición de la entidad contratante, la relación de personal adscrito al mencionado servicio,en formato electrónico de hoja de cálculo según el modelo especificado en el anexo III y cuyo contenido mínimo será por cada persona trabajadora la antigüedad, jornada, horario, funciones profesionales, retribución bruta anual, tipo de contrato, vencimiento de contrato y el convenio colectivo y otros pactos en vigor aplicables que afecten la subrogación, todo ello sin perjuicio de añadir la información necesaria para identificar la exacta evaluación de los costes laborales. La aportación de dichos datos deberá 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. (...)

Obligatoriedad. La subrogación del personal así como los documentos a facilitar operarán en todos los supuestos de sustitución de contratas,partes, zonas o servicios que resulten de la fragmentación o división de las mismas, así como en las agrupaciones que de aquellas puedan efectuarse, aun tratándose de las normales sustituciones que se produzcan entre empresas o entidades públicas que lleven a cabo"

La pretensión ejercitada en la demanda es la de que se califique como despido improcedente la extinción de la relación laboral, y los fundamentos jurídicos en los que se sustentan pasan por entender que la actuación de la empresa contraviene lo dispuesto en el convenio colectivo, por cuanto habría obrado en fraude de ley al admitir formalmente la subrogación para despedir posteriormente a la trabajadora y vaciar de contenido esa obligación.

Así las cosas, no cabe duda de que la empresa cumplió con la obligación de subrogación que le impone el Convenio Colectivo, integrando en su plantilla a los trabajadores a los que afecta el cambio de contrata, asumiendo la relación laboral de todos ellos y consumando de esta forma la obligada subrogación que el convenio le impone y a la que se remite de forma expresa el propio pliego de condiciones administrativo.

Es una vez operada la subrogación y cuando la trabajadora ya forma parte de la plantilla de la empresa, cuando la empresa (de forma inmediata) le comunica el despido por causas objetivas.

La única doctrina jurisprudencial citada como infringida por la empresa recurrente es la STS n.º 438/17, de 18 de mayo de 2017, que permite la amortización de puestos ocupados por trabajadores subrogados por así exigirlo el convenio de aplicación, pero en supuestos en los que se ha producido una reducción de la contrata.Dice esta sentencia:

"Tercera. La doctrina de la Sala en supuestos de sucesión de contratas con modificación de las mismas (reducción del volumen)se contiene, entre otras, en nuestras sentencias de 16 de julio de 2014 (Rec. 1777/2013 ), 17 de septiembre de 2014 (Rec. 2689/2013 ) y 3 de marzo de 2015 (Rec. 1070/2014 ) cuya doctrina se puede resumir diciendo: la reducción de la contratano es causa que excuse al nuevo contratista del deber de subrogarse en los contratos de los trabajadores del anterior y que en caso de dificultades para cumplir para cumplir ese deber no permiten la rescisión del contrato por fin del mismo, o por terminación de la obra, sino que sólo cabe acudir a la vía de un despido por causas objetivas o a la reducción de jornada por la vía del art. 41 del ET

Cuarta. La cuestión que plantea la sentencia de contraste y, consiguientemente, el recurso es la de si esas causas objetivas deben ser sobrevenidas, esto es posteriores a adjudicación de la contrata o podían existir ya, antes o en el momento de la adjudicación, cual entiende la sentencia recurrida, cuestión esta que merece una respuesta favorable a las tesis mantenidas por la sentencia recurrida con arreglo a la doctrina antes reseñada.

En efecto, es el convenio colectivo quien impone a la nueva contratista el deber de subrogarse en los derechos y obligaciones que tenía la anterior contratista con todos los empleados de la misma que reúnan los requisitos que establece. Con ello el convenio colectivo pretende garantizar los puestos de trabajo, dar estabilidad a los trabajadores en el empleo e igualar a las diferentes empresas que licitan para obtener la contrata mediante el aseguramiento de iguales costes laborales. Ello sentado, resulta poco coherente con ese fin sostener que la antigua contratista si puede reducir plantilla por razones objetivas cuando se minora la contrata y la nueva adjudicataria no, pues con ello se mejora la posición de la antigua y se empeora en la subasta a la nueva. La antigua contratista puede disminuir la plantilla por causas objetivas cuando durante la ejecución de la contrata si se reduce su volumen y cuando esa reducción opera en el pliego de condiciones de la nueva adjudicación. Pero, si la reducción de la contrata la impone el nuevo pliego de condiciones la nueva contratista que por imposición convencional se subroga en el personal de la otra, también puede minorar la plantilla, cosa que no pudo hacer su predecesora porque la reducción sobrevino con la nueva adjudicación.

Y es que, no debemos olvidar que subrogarse es situarse en la posición de otro y asumir los derechos y obligaciones de aquel a quien se sucede, lo que lleva implícito que el sucesor conserva los derechos que tenía el sucedido y que su situación no empeora".

El caso que nos ocupa, la única similitud que guarda con el abordado en la sentencia citada como infringida es que la subrogación se produce por imperativo del convenio colectivo de aplicación que contiene una cláusula de garantía de empleo en caso de producirse una subrogación. Por lo demás son supuestos distintos, y es que el recurrente omite decir que la sentencia del Tribunal Supremo que cita como infringida está referida a los supuestos en los que con la nueva adjudicación se ha producido una minoración del objeto de la contrata,lo que no ha ocurrido en la adjudicación de la que trae causa la demanda de la Sra. Marcelina.

A mayor abundamiento, tampoco estamos en un supuesto en el que se haya producido una fusión por absorción que de lugar a duplicidad de puestos. En el presente caso, la empresa demandada conocía la lista de trabajadores a subrogar y sus respectivas tareas, y pese a ello le interesó ser la adjudicataria del concurso. También era conocedora de que la subrogación de los trabajadores llevaba implícita la garantía de empleo que recoge la norma convencional.

Pese a todas estas circunstancias, procedió al despido objetivo de la Sra. Marcelina nada más comunicarle por escrito que la empresa OHL SERVICIOS INGESAN S.A. se subrogaba en todos sus derechos y obligaciones.

En el caso que ahora analizamos, consta acreditado que la demandante había prestado servicios con carácter sucesivo para distintas entidades desde el año 2018 en la contrata del servicio de mantenimiento de zonas verdes del Ayuntamiento de Pamplona (lote A), y con la categoría profesional de auxiliar administrativo. Que, el 1-11-2023 OHL le comunicó que se subrogaba en el contrato de trabajo que hasta esa fecha mantenía con ACCIONA, en su condición de nueva adjudicataria del ya citado servicio de mantenimiento de zonas verdes.

El día siguiente, el 2-11-2023, OHL le notificó su despido por causas organizativas o productivas, pues según se leexplicaba en la carta de despido, las funciones que tenía encomendadas en la anterior empresa como auxiliar administrativa eran realizadas en OHL por personal de estructura de la Delegación territorial norte (de manera informatizada o son por los mandos intermedios de los servicios).

Así pues, no cabe duda que la empresa OHL cumplió con la obligación de subrogar a la trabajadora, pero no dio cumplimiento a la continuidad de la relación laboral, y por tanto no se cumplió la garantía de empleo, que es lo que busca el Convenio Colectivo.

El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 6 julio 2017(rec. 1669/2016 ) dice:

"Por ello, para garantizar en la medida de lo posible la continuidad en el empleo, en los convenios colectivos se suelen acordar, para el caso de la sucesión de contratistas en las que no se produce el fenómeno de la transmisión previsto en elartículo 44 E , unas denominadas cláusulas subrogatorias que establecen importantes garantías de empleopara los trabajadores afectados a través de la imposición de la obligación de la empresa entrante de subrogarse en los trabajadores de la saliente adscritos a la contrata. La validez de estas cláusulas no ha venido admitiendo duda alguna porque si el supuesto de hecho a que se refieren queda excluido del artículo 44 ET, resulta perfectamente válido que la autonomía colectiva favorezca la continuidad de las relaciones laboralesafectas a un servicio que permanece y que ese favorecimiento se realice en unas concretas y determinadas condiciones que son fruto del acuerdo logrado a través de la negociación colectiva.

De esta manera, en los supuestos de sucesión de contratistas la subrogación no opera en virtud del mandato estatutario - artículo 44 ET - si no se ha producido una transmisión de activos patrimoniales o una "sucesión de plantillas", en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra- STS de 27 de octubre de 2004, rec. 899/02, que recoge la doctrina comunitaria-. La subrogación se produce en virtud del mandato contenido en el convenio colectivo aplicable.Por tanto, la asunción de los trabajadores de la empresa anterior no responde al supuesto de sucesión en la plantilla derivado del hecho de que la nueva contratista se haga cargo voluntariamente de la mayoría de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata. Al contrario, en estos casos la sucesión de la plantilla es el resultado del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el convenio aplicable. Dicho de otra manera: la nueva contratista podría haber empleado a su propio personal en la contrata y, sin embargo, se ve obligada por la norma convencional a hacerse cargo de los trabajadores que la empresa saliente tenía afectos a la contrata".

Por ello podemos afirmar que el proceder de la demandada lleva a pensar que recurre a un despido objetivo por razones de mera conveniencia, con la finalidad de ahorrarse costes de personal utilizando su propio personal, lo que es calificable como fraude de ley al privar a la actora de la protección y derechos que le son conferidos en el artículo 45 del Convenio de aplicación (la garantía de empleo).

Dicho lo anterior, pierde importancia en este supuesto el hecho de si la empresa contaba (antes de la subrogación) con trabajadores de estructura de la Delegación territorial que pudieran realizar las laboras que han venido realizando los trabajadores subrogados. A mayor abundamiento, ninguna circunstancia sobrevenida se ha podido dar (tampoco se alega), habida cuenta que la subrogación y el despido son casi inmediatos.

La empresa cuando se adjudicó el contrato ya sabía el número de trabajadores (y sus categorías) que debía subrogarse y también sabía que tenía personal de estructura que podía acometer las funciones y tareas que llevaba a cabo la auxiliar administrativa demandante, por lo que ya debía ser consciente de la duplicidad de funciones que se podía producir.

Por último, debemos insistir en que ni se ha alegado ni se ha probado que la contrata adjudicada a OHL se haya reducido respecto a la anterior contratista (ACCIONA), motivo que, de haberse producido, sí que habría justificado el despido objetivo de alguno de los trabajadores subrogados.

Todo lo anterior conlleva que la amortización de puesto de trabajo debe ser calificada en fraude de ley y por lo tanto debe calificarse el despido de la Sra. Marcelina como despido improcedente.

OCTAVO: COSTAS, DEPÓSITO Y CONSIGNACIÓN

Al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, ha de disponerse la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir, y condenarle a abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 1000 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 204.1º y 4º, y 235.1º de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO:La sentencia dictada en la instancia estima la demanda de despido formulada por Dña. Marcelina frente a la empresa OHL SERVICIOS INGESAN S.A. y, en consecuencia, declara improcedente el despido de la actora con efectos de 2 de noviembre de 2023, condenando a la mercantil demandada a que, a su elección, readmita a la parte actora abonando la cantidad que resulte en concepto de salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al despido y hasta la de la resolución, a razón de 56 euros diarios, o bien opte por la extinción con la indemnización cifrada en la cantidad de 30.120 € brutos (s.e.u.o.), descontando la cantidad ya recibida por la actora. Asimismo, se le condena a las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento.

La representación letrada de OHL SERVICIOS INGESAN S.A. no está conforme con la resolución del Juzgado y, por ello, la recurre en suplicación a través del planteamiento de seis motivos distintos, el que denomina previo, otros cuatro destinados a la revisión de hechos probados y uno más para alegar infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

SEGUNDO: En el motivo "previo" del recurso de suplicación se alega nulidad apreciable de oficio, por insuficiencia de los hechos y falta de motivación de la sentencia; y subsidiariamente, infracción del art. 193. a) de la LRJS .

La sentencia impugnada ha sido dictada tras haber sido declara la nulidad de la primera sentencia dictada por el mismo Juzgado de lo Social mediante la STSJ Navarra n.º 135/2025, de fecha 20 de marzo de 2025. El motivo de la nulidad fue la infracción del artículo 97.2 LRJS, al incurrir aquella sentencia en insuficiencia de hechos probados y de motivación.

Mantiene ahora la parte recurrente que la nueva sentencia también incurre en esos mismos defectos y dice que "la única nulidad que garantizaría el derecho a la defensa de esta parte sería que se retrotrajeran las actuaciones al momento previo a la celebración de la vista para ser presidida por otro/a juzgador/a ajeno a estas nulidades y considerando el carácter especial y extraordinario de dicha situación, dejamos en manos del ilustrísimo TSJ de Navarra apreciar o no de oficio dicha situación conforme a la doctrina contenida en su sentencia nº 135/2025 ...".

Por esa razón la parte recurrente solicita que, de oficio, este tribunal vuelva a declarar la nulidad de la sentencia de instancia. Sin embargo, la parte recurrente dice también que prefiere que por motivos de economía procesal, este tribunal entre a resolver el presente recurso de suplicación con los motivos ordinarios del art. 193. b) y c) de la LRJS de revisión de hechos e infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Considera el recurrente que la juzgadora de instancia ha incurrido en una manifiesta vulneración del derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, y que lo ha hecho por segunda vez y por las mismas razones que lo hizo con la primera sentencia que dictó en este procedimiento y que cuya nulidad fue declara por sentencia de esta Sala. Considera, en definitiva, que la magistrada de instancia en la nueva sentencia (la que ahora se impugna), comete los siguientes fallos: (I) transcribe erróneamente pasajes de la carta de despido, (II) omite el contenido del organigrama de la delegación territorial de la empresa y omite también otros documentos aportados por la recurrente; y (III) no concreta la prueba que ha servido de soporte a su decisión.

El artículo 193.a) LRJS establece como uno de los objetos de este recurso, el de "reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión",pero siempre partiendo de que la nulidad de actuaciones debe ser un remedio procesal de carácter extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, que requiere la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante.

La parte recurrente solicita en los siguientes motivos de su recurso, además de la revisión de los Hechos Probados Tercero y Cuarto, la adición de dos nuevos hechos probados (que serían el Primero Bis y el Cuarto Bis). Estas revisiones solicitadas tendrían por objeto dejar constancia de las causas organizativas y productivas que se alegaban en la carta de despido.

Para dar respuesta a esta solicitud de que se declare de oficio la nulidad de la sentencia de instancia que resuelve la cuestión litigiosa, esta Sala debe analizar si tal resolución judicial cumple con las exigencias establecidas en el artículo 97.2 LRJS, pues solo de no hacerlo debería declarase su nulidad para posibilitar el dictado de otra resolución que cumpla con las mismas y posibilite el ejercicio real del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a los litigantes.

El artículo 97.2 LRJS exige que la sentencia:

- Exprese, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso.

- Declare expresamente los hechos que estime probados, apreciando los elementos de convicción.

- Haga referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza.

- Fundamente suficientemente los pronunciamientos del fallo.

Como esta Sala ha repetido en múltiples ocasiones, la juzgadora de instancia debe recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida.Las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, en numerosas sentencias, han venido declarando que tanto el artículo 97.2 LRJS cuando establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso y, apreciando los elementos de convicción, declarar expresamente los hechos que estime probados; como el artículo 248.3 LOPJ cuando dice que "en la sentencia se expresen los hechos probados",han de interpretarse en el sentido de que la juzgadora a quodebe constatar no sólo lo que considere acreditado y le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el tribunal ad quempueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente, de manera que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Superior apreciar la insuficiencia de la declaración de hechos probados como vicio insuperable que lleva consigo la nulidad de la resolución judicial de instancia, con la finalidad de que se pronuncie una nueva sentencia que incluya los elementos mínimos precisos para estudiar y solucionar todas las acciones y excepciones ejercitadas en el pleito. En definitiva, tal y como afirma la STS 22 de enero de 1998: "La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la Ley".

Ahora bien, también es cierto que la jurisprudencia en materia de anulación de sentencias por insuficiencia de hechos probados establece que la nulidad es un remedio último y excepcional operable únicamente cuando el tribunal no pueda decidir correctamente la controversia planteada.Y es cierto también que debe abandonarse tal remedio si la insuficiencia a la que nos referimos puede corregirse por otras vías como la revisión fáctica de la sentencia.

Pues bien, en el caso analizado la sentencia dictada en la instancia, a juicio de esta Sala, ya no adolece de los mismos graves defectos que adolecía la anterior sentencia que hubo de ser anulada. Y es que, esta segunda sentencia hace ya clara referencia a los documentos con los que la empresa pretende acreditar la existencia de las causas organizativas y productivas en la que basa el despido objetivo y, además, en los fundamentos de derecho ya contiene una motivación suficiente que permite conocer las razones por las que ha sido estimada la demanda, permitiendo, además, conocer la prueba que sirve de soporte a su decisión.

No procede, por tanto, declarar la nulidad de la sentencia de instancia.

TERCERO: Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS , solicita la recurrente la adición de un nuevo hecho probado, que sería el Hecho Probado Primero Bis y que tendría el siguiente tenor literal:

"HECHO PROBADO PRIMERO BIS.- El pliego de condiciones técnicas particulares del contrato de conservación de zonas verdes del Ayuntamiento de Pamplona establece que el personal mínimo a ofertar en el Lote A es el siguiente: Mantenimiento de la Infraestructura Verde Zona Nortees: Equipo Técnico (1 Técnico responsable de la Contrata, 1 Técnico de Apoyo, 1 Encargado General), Equipo de Mantenimiento en Campo(3 Encargados, 12 Oficiales Jardineros, 30 Jardineros), Equipo de Limpieza en Fines de Semana y Festivos (1 Jardinero) y Equipo Limpieza Fiestas de San Fermín(6 Auxiliar Jardinero)".

Basa la parte recurrente esta adición en el Pliego de Prescripciones Técnicas que consta en el Documento nº 1, pág. 48-49 de su ramo de prueba, y mantiene que la adición es trascendental para el fallo porque pone de manifiesto que "el puesto de trabajo que venía realizando la actora en la anterior empresa adjudicataria dentro del anterior contrato administrativo carece de contenido material en el nuevo contrato administrativo en el que no consta ningún puesto de carácter administrativo entre los puestos requeridos por el pliego de prescripciones técnicas del servicio de limpieza de zonas verdes de Pamplona, lote A).

Para empezar, el pliego de condiciones técnicas particulares no evidencia error alguno de la juzgadora de instancia, ya que en ningún momento acredita que el puesto de trabajo que venía realizando la actora en la anterior empresa adjudicataria, dentro del anterior contrato administrativo, carece de contenido material en el nuevo contrato administrativo. Solo acudiendo a una pura elucubración se puede llegar a tal conclusión. Pero es que, además, ninguna trascendencia para el fallo tendría este nuevo hecho probado que se pretende adicionar, ya que una cosa es el "personal mínimo a ofertar"por las empresas que concurren al concurso (permitiéndose, además, ofertar personal por encima del mínimo) y otra bien distinta el personal finalmente subrogado por el adjudicatario del concurso, máxime cuando el adjudicatario ha reconocido expresamente el derecho de la trabajadora a ser subrogada.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO: Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS , solicita la recurrente la revisión del Hecho Probado Tercero.

De ser aceptada esta revisión, el Hecho Probado Tercero pasaría a tener el siguiente tenor literal, (se destaca en negrita el cambio concreto propuesto):

"Con fecha 2 de noviembre de 2023, primer día hábil del inicio de la adjudicación del servicio de mantenimiento por parte de la nueva empresa adjudicataria, esta le hace entrega de dos comunicaciones una con fecha 1 de noviembre de 2023 y la siguiente, en fecha 2 de noviembre de 2023.

La primera comunicación, cuyo texto se da por reproducido, apuntada a la demanda, en la que se destaca el siguiente contenido:

"estimado trabajador/a,

con efectos del día 1 de noviembre de 2023 hemos sido adjudicatarios del servicio de mantenimiento de zonas verdes del Ayuntamiento de Pamplona, lote A. Expediente: 3051- cont.- servicios/2023/33, de la provincia de Navarra, iniciando su gestión el día 1de noviembre de 2023.

En cumplimiento del artículo 45 del convenio colectivo de jardinería estatal, le comunicamos que a partir del uno (febrero)-sic-2023, la empresa INGESAN sustituye a la anterior empresa ACCIONA MEDIO AMBIENTE S.A., cumpliendo la obligación de subrogar al personal adscrito a dicho servicio, siempre que los trabajadores/as cumplan los requisitos que dichos convenios colectivos establecen para que opere la subrogación.

Siendo usted trabajador/a que cumple dichos requisitos y estando adscrito al centro de trabajo trabajos de mantenimiento y conservación de las zonas verdes de Pamplona, lote A, de la provincia de Navarra, a partir de la fecha de 1 de noviembre de 2023, pasará subrogado a prestar servicios en la empresa OHL SERVICIOS-INGESAN, SA...".

En dicha comunicación se le reconoce en entre otros la antigüedad de 8 de agosto de 2018, la categoría profesional de auxiliar administrativo, tipo de contrato indefinido, jornada 87,89%, centro de trabajo en Ayuntamiento de Pamplona.

La segunda comunicación que recibe a continuación de la primera, prácticamente sin solución de continuidad, es de fecha 2 de noviembre de 2023, es decir el primer día hábil siguiente al inicio de la subrogación cuyo contenido también se da por reproducido, por constar en autos, si bien debe destacarse los siguientes extremos:

"Muy señora Nuestra,

Por medio de la presente, la dirección de la empresa OHL SERVICIOS-INGRESAN, le comunica que de conformidad con lo establecido en los artículos 52 apartado de c)y 53 del Real decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido Del Estatuto De Los Trabajadores, se ve en la necesidad de proceder a la extinción de contrato de trabajo por causas objetivas con fecha de efectos de hoy día 2 de noviembre de 2023.

Las causas que motivan la de presente decisión son objetivas, de índole organizativa o productiva, las cuales pasamos a exponerla continuación detalladamente:

El pasado día 1 de noviembre de 2023, OHL Servicios-Ingesan, ha comenzado a gestionar el "servicio de mantenimiento de zonas verdes del Ayuntamiento de Pamplona, lote A" tras ser adjudicataria del mismo. Servicio para la el que usted ha venido prestando sus servicios profesionales como auxiliar administrativa, motivo por el cual en virtud del convenio colectivo de aplicación, fue Ud. subrogada dicho día, con mantenimiento de sus condiciones laborales, entre otras, categoría de auxiliar administrativa y jornada laboral parcial de 87,49%, respecto a una jornada completa.

Las tareas que usted venía realizando en el servicio son las siguientes:(...)

Pues bien, todas las tareas que Ud. venía realizando, tal y como expondremos a continuación,son realizadas por personal de estructura de la Delegación Territorial Norte de OHL SERVICIOS-INGESAN, de tal manera informatizada o son asumidas por los mandos intermedios de los servicios, como parte de sus funciones. No habiendo por ello, actualmente, contenido laboral para su puesto de Auxiliar Administrativo en del "Servicio de mantenimiento de zonas verdes del Ayuntamiento de Pamplona, lote A".

La empresa cuenta en sus oficinas de Bilbao con 2 técnicos de PRL que tienen asignadas dichas tareas y quelas tareas de PRL de los servicios que se gestionan desde la Delegación. Esta gestión por parte de los técnicos de PRL incluye entre otras funciones:

La coordinación de entrega de EPIs a los trabajadores del servicio.

La gestión de reconocimientos médicos con el Servicio de Prevención.

Solicitud inicial de botiquines y mantenimiento del contenido de los mismos.

Asimismo, todas las funciones relacionadas con proveedores, santamente están tambiéncentralizadas para todos los servicios de Delegación. asimismo la gestión de proveedores y albaranes y facturas pasan a ejecutarse de manera centralizada. Las funciones relacionadas con proveedores a nivel de compras son realizadas por un Administrativo de Compras y a nivel contable por un Técnico Contable, ambos personales de estructura de la Delegación Norte. Es decir que tanto la gestión de proveedores y albaranes, como de facturas que venía Ud. realizando para este servicio, pasan a ejecutarse de manera centralizada.

Respecto a las entregas de EPIs y uniformidad, y al control de la documentación de los vehículos del servicio, teniendo en cuenta el volumen de trabajadores del servicio, 59 trabajadores; se realizará como es habitual en los servicios similares adjudicados a OHL SERVICIOS-INGESAN,por parte de los 3 encargados que han sido subrogados.

Parte sustancial de sus funciones, es el registro en Excel siory reporte al departamento de RRHH de incidencias variables para nómina (pluses variables, ausencias, vacaciones, asuntos propios, bajas médicas, etc.) pero en OHL SERVICIOS-INGESAN, esta tarea está informatizada a través de una herramienta de gestión implantada por esta finalidad denominada COPRAVA. Dicha herramienta, sirve para registrar y reportar todas las incidencias que deben volcarse para el cálculo de la nómina de los trabajadores de manera automatizada. Y sonlos Encargados de 12 de servicio son los y el jefe de Servicio losque realizan la carga de datos en una laherramienta.

Por último, también hacía ud. puntualmente, control de las pegatinas con las revisiones peritas periódicasde los extintores publicados ubicadosen el servicio, para hacer seguimiento de las revisiones anuales obligatorias que realiza la empresa mantenedora de dichos extintores; así como de las revisiones trimestrales del estado de los extintores (manómetro, precinto, boquilla, etc.).Funciones que, en esta empresa, se realizan por parte de un técnico de mantenimiento.

Por todo ello, desde el punto de vista organizativo y productivo, su puesto de trabajo a día de hoy carece de un verdadero y efectivo cometido laboral, ya que no existe carga de trabajo para justificar el mantenimiento del mismo. Para una gestión eficiente del "servicio de mantenimiento de Zonas Verdes del Ayuntamiento de Pamplona, lote A",la estructura necesaria es únicamente la de los tres encargados y el jefede servicio con el apoyo del personal de estructuras de la Delegación Norte.

Las circunstancias relatadas y la evidente necesidad de adecuar los recursos humanos de los que disponemos, a las necesidades actuales del Servicio al que Ud. está adscrita,lamentablemente nos llegan llevana la necesidad de amortizar su puesto de trabajo, adaptando de este modo los recursos disponibles a las exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de dichos recursos.

Para adoptar la decisión de amortizar su puesto de trabajo, se han considerado las concretas tareas que usted desempeña en servicio y la reordenación de estas en atención a recursos disponibles en la empresa y a los principios de productividad y eficiencia, de manera que no resulta posible adoptar otra medida alternativa de aldespido.

No adoptar esta medida, conllevaría que la empresa se encontraría con un claro desajuste organizativo y operativo que reviertennegativamente en la optimización y viabilidad del servicios gestionados por OHL SERVICIOS-INGESAN...".

De la concurrencia de las mencionadas causas objetivas anteriormente descritas se desprende de forma la razonabilidad y funcionalidad de la extinción de su contrato de trabajo, al amparo del artículo 52 C) del ET ..."

(Carta de despido que consta en el documento nº 7del ramo de prueba de la empresa).

La trabajadora ha recibido la indemnización correspondiente a la extinción de su contrato de trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 52.C) del ET la cantidad de 17.028,89 € por 20 días de su salario por año de servicio, así como la liquidación de haberes y finiquito, la liquidación por incumplimiento el preaviso legal".

Mantiene la recurrente que la revisión pretende corregir expresiones inexistentes y erróneas contenidas en el Hecho Probado, así como incluir las oraciones de la carta de despido que han sido omitidas. El soporte documental que ampara la redacción es la propia Carta de Despido que consta en el Documento nº 7 de la prueba de la empresa.

La revisión va a ser admitida, ya que aunque se da por reproducida la carta de despido, no resulta correcto que en el hecho probado se incluya un texto que parece literal, cuando en realidad omite párrafos, incluye palabras que no existen en la carta y contiene numerosas erratas que hacen difícilmente entendible el contenido de dicha carta.

Por todo ello, se admite la revisión del Hecho Probado Tercero,que pasa a tener la redacción propuesta por la parte recurrente.

QUINTO: Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS , solicita la recurrente la revisión del Hecho Probado Cuarto.

De ser aceptada esta revisión, el Hecho Probado Cuarto pasaría a tener el siguiente tenor literal (se destaca en negrita el cambio concreto propuesto):

"HECHO PROBADO CUARTO. - En el contrato de servicios que constan en el expediente NUM001, conlleva la imposición por parte del ayuntamiento, de la subrogación del personal que se encuentra prestando servicio en el momento del cese del adjudicatario en la prestación del contrato. La parte actora está incluida y en el listado de personal que es subrogado por Acciona, Lote A, folios 185 a 189 de las actuaciones. Este listado consta en el expediente que es aceptado por la empresa adjudicataria.

Asimismo, la parte actora tiene una antigüedad de este agosto de 2008, habiendo sido objeto de sucesivas subrogaciones en razón de las diferentes adjudicaciones realizadas para el servicio de mantenimiento de zonas verdes y jardines por parte del Ayuntamiento de Pamplona constando en todas ellas, incluida en el listado del personal de subrogación.

Acciona, Lote A, folios 185 a 189 de las actuaciones. Este listado consta en el expediente que es aceptado por la empresa adjudicataria. Asimismo, la parte actora tiene una antigüedad de este agosto de 2008, habiendo sido objeto de sucesivas subrogaciones en razón de las diferentes adjudicaciones realizadas para el servicio de mantenimiento de zonas verdes y jardines por parte del Ayuntamiento de Pamplona constando en todas ellas, incluida en el listado del personal de subrogación.

La empresa demandada aporta en el acto de la vista un organigrama, en el que consta que el personal de Estructura de La Delegación Norte de OHL Servicios Ingesan S.A. está conformado, según organigrama de la empresa, por: Directora Territorial, Técnico Contable Delegación, Técnico Contable, Gestora de SSUU, Auxiliar Recepcionista, 4 Gestor de Mantenimiento, Responsable de Desarrollo, Administrativa de Compras, Auxiliar Administrativa, Responsable de RRHH Norte, Coordinador de PRL Delegación, 4 Técnicos de RRHH, 1 Coordinador Oficina Técnica, 3 Técnicos de Ofertas, 1 Jefe de Área de Limpieza y 4 Gestores de Limpieza."

(Organigrama que consta en el Documento nº 10del ramo de prueba de la empresa)

Así como varios contratos de trabajo del personal que corresponden a:

Elias: técnico contable. Contrato de trabajo de fecha 6 de mayo de 2024.

Milagrosa: Administrativo de compras. Contrato de trabajo de fecha 1 de febrero de 2024 si bien en la empresa desde el 6 de enero de 2022 en contrato de obra o servicio determinado sin que se haya determinado cuál fue el objeto de dicho contrato. Contrato por obra y servicio determinado desde el 6 de enero de 2022 y posteriormente conversión de contrato temporal en indefinido desde el 1 de febrero de 2024.

(Documento nº 12 pag. 4 del ramo de prueba de la empresa donde consta cláusulas específicas de la conversión de contrato temporal en contrato indefinido).

Ezequiel: coordinadorTécnico de PRL. Contrato de trabajo indefinidodesde el 27 de marzo de 2020.

(Documento nº 11 pag. 1 del ramo de prueba de la empresa donde consta como TECNICO DE PRL y no como coordinador) .

Señora Lourdes: Técnica de PRL. Contrato de prácticas de PRL de 26 de julio de 2023 y posteriormente conversión de contrato temporal en indefinidodesde el 25 de julio de 2024.

(Documento nº 11 pag. 11 - pag. 1 y 4 del contrato de Lourdes- del ramo de prueba de la empresa).

Así mismo, constan profesiogramas del personal de estructura de la delegación que se dan por reproducidos" (Documento nº 11, 12 y 13del ramo de prueba de la empresa)".

Por las mismas razones que hemos admitido la revisión del Hecho Probado Tercero, la Sala tiene que admitir la revisión del Hecho Probado Cuarto, ya que también este último hecho probado contiene numerosas erratas, omisiones y errores que se ponen de manifiesto con los documentos 10, 11, 12 y 13 del ramo de prueba de la empresa. Teniendo, además, trascendencia la revisión por cuanto los datos fácticos que se recogen en este hecho probado tienen directa relación con las causas organizativas y productivas alegadas por la empresa en la carta de despido.

Y a mayor abundamiento, porque la revisión permite también corregir errores de datos fácticos que se contienen en la fundamentación jurídica (y que también son denunciados por la parte recurrente: (I) en el Fundamento de Derecho Cuarto donde se recoge que el desajuste organizativo y operativo que revierten negativamente en la optimización de viabilidad de servicios gestionados por OHL por mantener como auxiliar administrativo a la parte actora se ha mantenido por la empresa "alegando solamente, un cuadro organizativo del departamento de la Delegación territorial, en el que no constan las funciones que desarrollan y se aporte, los contratos de personas, entre ellos técnicos de prevención de riesgos laborales y que prestan sus servicios en la Delegación territorial";y (II) en el Fundamento de Derecho Cuarto donde se recoge que "debemos tener en cuenta que el coordinador, señor Ezequiel era titulado", es evidente que Ezequiel no es un señor y que tampoco es coordinador.

Por todo ello, se admite la revisión del Hecho Probado Cuarto,que pasa a tener la redacción propuesta por la parte recurrente.

SEXTO: Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS , solicita la recurrente la adición de un nuevo hecho probado, que sería el Hecho Probado Cuarto Bis.

De ser aceptada esta adición, el nuevo Hecho Probado Cuarto Bis pasaría a tener el siguiente tenor literal:

HECHO PROBADO CUARTO BIS. - Entre el Personal Subrogado en el Servicio de Mantenimiento y conservación zonas verdes Pamplona Lote A constan 3 Encargados" (Documento nº 3 del ramo de prueba de la empresa).

"El Profesiograma de los Encargados establece que entre las tareas habituales del puesto se encuentran:

- Llevar a cabo la correcta gestión documental del servicio (tramitar incidencias (revisión de maquinaria, ITV...), ordenes de trabajo generales y partes de vehículos (Km), mediante control en Excel. Control partes de maquinaria (horas de uso, averías, zonas de uso...)

- Los encargados se encargan de revisar que se cumplimenten las fichas de control de los extintores y botiquines de cada uno de los vehículos.

- Llevar el control de los partes de trabajo, llevando un control de la peligrosidad de los trabajos realizados por cada uno de los trabajadores del servicio."

(Documento nº 14 del ramo de prueba de la empresa).

Basa la parte recurrente esta adición en los documentos n.º 3 y 14 de su ramo de prueba, es decir en un listado de trabajadores emitido por la propia demandada y en el profesiograma de los Encargados confeccionado también por personal de la empresa demandada y que, en todo caso, refleja las tareas de esos Encargados a fecha 29/08/2024,es decir casi diez meses después de haberse producido la subrogación el despido del demandante (2/11/2023). A mayor abundamiento, los puestos comparados son sustancialmente diferentes para poner de manifiesto la posible duplicidad (y por tanto para poder tener trascendencia para el fallo), ya que la actora es auxiliar administrativo, y no encargada.

Por todo ello, no se admite la adición del Hecho Probado Cuarto Bis, con la redacción propuesta por la parte recurrente.

SÉPTIMO. - Con amparo en el apartado c) del artículo 193 LRJS , se alega la infracción e interpretación errónea de lo dispuesto en los artículos 49.1 . I) y 52. c) ET , en relación con el artículo 51.1 del mismo texto legal y aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 56 del ET ; con infracción de la jurisprudencia existente en supuestos idénticos al presente.

Debemos empezar diciendo que las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia. La parte recurrente de, entre todas la sentencias que cita sobre "causa organizativa" y "causa productiva", solo cita una que haya sido dictada por el Tribunal Supremo ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2017 (rec. 1984/2015), por lo que solo la normativa citada y esta sentencia del Tribunal Supremo deben ser objeto de análisis en este recurso.

Mantiene la parte recurrente en su recurso de suplicación que: (I) no hay elusión o fraude de Ley en relación con el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores o la cláusula subrogatoria del convenio, porque la empresa cumplió su obligación de subrogar, y porque es ajustado a derecho que, si con la subrogación se produce una causa organizativa o productiva como la expuesta, se pueda y deba proceder a la extinción del contrato de la trabajadora subrogada; (II) que se produjo una clara duplicidad organizativa y un sobredimensionamiento en relación con el puesto de auxiliar administrativo que venía realizando la actora, que justificaba la extinción; (III) que no haber procedido al despido de la actora habría producido una duplicidad de funciones innecesaria que habría generado una situación de desorganización productiva, ya que en la estructura organizativa de la empresa todas las funciones de índole administrativo y auxiliares, que son comunes a todas las contratas de limpieza, se gestionan desde la Delegación territorial con personal de estructura, por lo que, el mantenimiento del puesto de trabajo de la actora conllevaría modificar la estructura organizativa de la empresa, produciendo desequilibrios y descoordinación entre el servicio de limpieza de zonas verdes del Ayuntamiento de Pamplona y el resto de las contratas adscritas a la empresa; y (IV) que en el propio pliego de prescripciones técnicas del servicio no constaba como requerido ningún tipo de puesto de índole administrativo.

La parte recurrida en su escrito de impugnación: (I) se opone a la infracción del artículo 44 ET y para ello argumenta que en este caso no estamos ante una subrogación al amparo del artículo 44 ET, sino que esta subrogación se produce por imperativo legal, al ser exigida tanto en el Convenio Colectivo de aplicación (artículo 45), como en el pliego de condiciones establecido por el Ayuntamiento de Pamplona en la convocatoria por la que resultó adjudicataria la demandada; (II) hace mención a que el puesto de la actora había sido necesario para la contrata durante más 15 años (agosto 2008 a noviembre 2023) para las tres empresas que precedieron a OHL y que la decisión extintiva se ha adoptado por mera conveniencia de dicha empresa (para reducir costes); y (III) que la nueva adjudicataria (OHL) está obligada a cumplir la obligación del artículo 45 del Convenio Colectivo, ya que es fruto de la negociación colectiva con la finalidad de preservar la estabilidad del empleo de los trabajadores adscritos a las contratas, tal como lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 6 julio 2017, Rec. 1669/2016 RJ\2017\3880.

La sentencia impugnada declara la improcedencia del despido, en resumida síntesis, porque, estando la empresa demandada obligada a subrogar a la trabajadora, la subrogación y el despido por causas objetivas se producen en el mismo día, alegándose la amortización del puesto porque (I) las funciones de la actora quedan vacías de contenido al ser asumidas por los diferentes trabajadores que conforman la Delegación territorial, y (II) porque mantener como auxiliar administrativo a la demandante genera un claro desajuste organizativo y operativo.

Debemos partir de que la subrogación del demandante se produce en virtud de lo dispuesto en el artículo 45 Convenio colectivo estatal de jardinería 2021-2024, que dice:

"la subrogación regulada en este precepto no constituye un supuesto de sucesión de empresa, sino un mero mecanismo de garantía de empleoy condiciones de empleo sin limitación alguna de las garantías y derechos que la Norma estatal y comunitaria establezcan en la materia para aquellos casos en que se verifiquen además las circunstancias y condiciones que dan lugar a la sucesión de empresa.

Así, la subrogación empresarial establecida en este Convenio opera como exigencia de la negociación colectiva por deseo expreso de las partes firmantes, como garantía de estabilidad en el empleo, pero sujeta a ciertos límites que pretende conjugar dicho principio con el respeto más exigente a las reglas de la libre concurrencia en el mercado. Al objeto de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo, la absorción del personal entre quienes se sucedan, mediante cualesquiera de las modalidades de contratación de gestión de servicios públicos, contratos de arrendamientos de servicios, o de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del artículo 2 del presente Convenio, se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo.(...)

Al objeto de garantizar la transparencia en el proceso de licitación, y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), la empresa o entidad que venga realizando el servicio objeto de licitación estará obligada a poner a disposición de la entidad contratante, la relación de personal adscrito al mencionado servicio,en formato electrónico de hoja de cálculo según el modelo especificado en el anexo III y cuyo contenido mínimo será por cada persona trabajadora la antigüedad, jornada, horario, funciones profesionales, retribución bruta anual, tipo de contrato, vencimiento de contrato y el convenio colectivo y otros pactos en vigor aplicables que afecten la subrogación, todo ello sin perjuicio de añadir la información necesaria para identificar la exacta evaluación de los costes laborales. La aportación de dichos datos deberá 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. (...)

Obligatoriedad. La subrogación del personal así como los documentos a facilitar operarán en todos los supuestos de sustitución de contratas,partes, zonas o servicios que resulten de la fragmentación o división de las mismas, así como en las agrupaciones que de aquellas puedan efectuarse, aun tratándose de las normales sustituciones que se produzcan entre empresas o entidades públicas que lleven a cabo"

La pretensión ejercitada en la demanda es la de que se califique como despido improcedente la extinción de la relación laboral, y los fundamentos jurídicos en los que se sustentan pasan por entender que la actuación de la empresa contraviene lo dispuesto en el convenio colectivo, por cuanto habría obrado en fraude de ley al admitir formalmente la subrogación para despedir posteriormente a la trabajadora y vaciar de contenido esa obligación.

Así las cosas, no cabe duda de que la empresa cumplió con la obligación de subrogación que le impone el Convenio Colectivo, integrando en su plantilla a los trabajadores a los que afecta el cambio de contrata, asumiendo la relación laboral de todos ellos y consumando de esta forma la obligada subrogación que el convenio le impone y a la que se remite de forma expresa el propio pliego de condiciones administrativo.

Es una vez operada la subrogación y cuando la trabajadora ya forma parte de la plantilla de la empresa, cuando la empresa (de forma inmediata) le comunica el despido por causas objetivas.

La única doctrina jurisprudencial citada como infringida por la empresa recurrente es la STS n.º 438/17, de 18 de mayo de 2017, que permite la amortización de puestos ocupados por trabajadores subrogados por así exigirlo el convenio de aplicación, pero en supuestos en los que se ha producido una reducción de la contrata.Dice esta sentencia:

"Tercera. La doctrina de la Sala en supuestos de sucesión de contratas con modificación de las mismas (reducción del volumen)se contiene, entre otras, en nuestras sentencias de 16 de julio de 2014 (Rec. 1777/2013 ), 17 de septiembre de 2014 (Rec. 2689/2013 ) y 3 de marzo de 2015 (Rec. 1070/2014 ) cuya doctrina se puede resumir diciendo: la reducción de la contratano es causa que excuse al nuevo contratista del deber de subrogarse en los contratos de los trabajadores del anterior y que en caso de dificultades para cumplir para cumplir ese deber no permiten la rescisión del contrato por fin del mismo, o por terminación de la obra, sino que sólo cabe acudir a la vía de un despido por causas objetivas o a la reducción de jornada por la vía del art. 41 del ET

Cuarta. La cuestión que plantea la sentencia de contraste y, consiguientemente, el recurso es la de si esas causas objetivas deben ser sobrevenidas, esto es posteriores a adjudicación de la contrata o podían existir ya, antes o en el momento de la adjudicación, cual entiende la sentencia recurrida, cuestión esta que merece una respuesta favorable a las tesis mantenidas por la sentencia recurrida con arreglo a la doctrina antes reseñada.

En efecto, es el convenio colectivo quien impone a la nueva contratista el deber de subrogarse en los derechos y obligaciones que tenía la anterior contratista con todos los empleados de la misma que reúnan los requisitos que establece. Con ello el convenio colectivo pretende garantizar los puestos de trabajo, dar estabilidad a los trabajadores en el empleo e igualar a las diferentes empresas que licitan para obtener la contrata mediante el aseguramiento de iguales costes laborales. Ello sentado, resulta poco coherente con ese fin sostener que la antigua contratista si puede reducir plantilla por razones objetivas cuando se minora la contrata y la nueva adjudicataria no, pues con ello se mejora la posición de la antigua y se empeora en la subasta a la nueva. La antigua contratista puede disminuir la plantilla por causas objetivas cuando durante la ejecución de la contrata si se reduce su volumen y cuando esa reducción opera en el pliego de condiciones de la nueva adjudicación. Pero, si la reducción de la contrata la impone el nuevo pliego de condiciones la nueva contratista que por imposición convencional se subroga en el personal de la otra, también puede minorar la plantilla, cosa que no pudo hacer su predecesora porque la reducción sobrevino con la nueva adjudicación.

Y es que, no debemos olvidar que subrogarse es situarse en la posición de otro y asumir los derechos y obligaciones de aquel a quien se sucede, lo que lleva implícito que el sucesor conserva los derechos que tenía el sucedido y que su situación no empeora".

El caso que nos ocupa, la única similitud que guarda con el abordado en la sentencia citada como infringida es que la subrogación se produce por imperativo del convenio colectivo de aplicación que contiene una cláusula de garantía de empleo en caso de producirse una subrogación. Por lo demás son supuestos distintos, y es que el recurrente omite decir que la sentencia del Tribunal Supremo que cita como infringida está referida a los supuestos en los que con la nueva adjudicación se ha producido una minoración del objeto de la contrata,lo que no ha ocurrido en la adjudicación de la que trae causa la demanda de la Sra. Marcelina.

A mayor abundamiento, tampoco estamos en un supuesto en el que se haya producido una fusión por absorción que de lugar a duplicidad de puestos. En el presente caso, la empresa demandada conocía la lista de trabajadores a subrogar y sus respectivas tareas, y pese a ello le interesó ser la adjudicataria del concurso. También era conocedora de que la subrogación de los trabajadores llevaba implícita la garantía de empleo que recoge la norma convencional.

Pese a todas estas circunstancias, procedió al despido objetivo de la Sra. Marcelina nada más comunicarle por escrito que la empresa OHL SERVICIOS INGESAN S.A. se subrogaba en todos sus derechos y obligaciones.

En el caso que ahora analizamos, consta acreditado que la demandante había prestado servicios con carácter sucesivo para distintas entidades desde el año 2018 en la contrata del servicio de mantenimiento de zonas verdes del Ayuntamiento de Pamplona (lote A), y con la categoría profesional de auxiliar administrativo. Que, el 1-11-2023 OHL le comunicó que se subrogaba en el contrato de trabajo que hasta esa fecha mantenía con ACCIONA, en su condición de nueva adjudicataria del ya citado servicio de mantenimiento de zonas verdes.

El día siguiente, el 2-11-2023, OHL le notificó su despido por causas organizativas o productivas, pues según se leexplicaba en la carta de despido, las funciones que tenía encomendadas en la anterior empresa como auxiliar administrativa eran realizadas en OHL por personal de estructura de la Delegación territorial norte (de manera informatizada o son por los mandos intermedios de los servicios).

Así pues, no cabe duda que la empresa OHL cumplió con la obligación de subrogar a la trabajadora, pero no dio cumplimiento a la continuidad de la relación laboral, y por tanto no se cumplió la garantía de empleo, que es lo que busca el Convenio Colectivo.

El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 6 julio 2017(rec. 1669/2016 ) dice:

"Por ello, para garantizar en la medida de lo posible la continuidad en el empleo, en los convenios colectivos se suelen acordar, para el caso de la sucesión de contratistas en las que no se produce el fenómeno de la transmisión previsto en elartículo 44 E , unas denominadas cláusulas subrogatorias que establecen importantes garantías de empleopara los trabajadores afectados a través de la imposición de la obligación de la empresa entrante de subrogarse en los trabajadores de la saliente adscritos a la contrata. La validez de estas cláusulas no ha venido admitiendo duda alguna porque si el supuesto de hecho a que se refieren queda excluido del artículo 44 ET, resulta perfectamente válido que la autonomía colectiva favorezca la continuidad de las relaciones laboralesafectas a un servicio que permanece y que ese favorecimiento se realice en unas concretas y determinadas condiciones que son fruto del acuerdo logrado a través de la negociación colectiva.

De esta manera, en los supuestos de sucesión de contratistas la subrogación no opera en virtud del mandato estatutario - artículo 44 ET - si no se ha producido una transmisión de activos patrimoniales o una "sucesión de plantillas", en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra- STS de 27 de octubre de 2004, rec. 899/02, que recoge la doctrina comunitaria-. La subrogación se produce en virtud del mandato contenido en el convenio colectivo aplicable.Por tanto, la asunción de los trabajadores de la empresa anterior no responde al supuesto de sucesión en la plantilla derivado del hecho de que la nueva contratista se haga cargo voluntariamente de la mayoría de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata. Al contrario, en estos casos la sucesión de la plantilla es el resultado del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el convenio aplicable. Dicho de otra manera: la nueva contratista podría haber empleado a su propio personal en la contrata y, sin embargo, se ve obligada por la norma convencional a hacerse cargo de los trabajadores que la empresa saliente tenía afectos a la contrata".

Por ello podemos afirmar que el proceder de la demandada lleva a pensar que recurre a un despido objetivo por razones de mera conveniencia, con la finalidad de ahorrarse costes de personal utilizando su propio personal, lo que es calificable como fraude de ley al privar a la actora de la protección y derechos que le son conferidos en el artículo 45 del Convenio de aplicación (la garantía de empleo).

Dicho lo anterior, pierde importancia en este supuesto el hecho de si la empresa contaba (antes de la subrogación) con trabajadores de estructura de la Delegación territorial que pudieran realizar las laboras que han venido realizando los trabajadores subrogados. A mayor abundamiento, ninguna circunstancia sobrevenida se ha podido dar (tampoco se alega), habida cuenta que la subrogación y el despido son casi inmediatos.

La empresa cuando se adjudicó el contrato ya sabía el número de trabajadores (y sus categorías) que debía subrogarse y también sabía que tenía personal de estructura que podía acometer las funciones y tareas que llevaba a cabo la auxiliar administrativa demandante, por lo que ya debía ser consciente de la duplicidad de funciones que se podía producir.

Por último, debemos insistir en que ni se ha alegado ni se ha probado que la contrata adjudicada a OHL se haya reducido respecto a la anterior contratista (ACCIONA), motivo que, de haberse producido, sí que habría justificado el despido objetivo de alguno de los trabajadores subrogados.

Todo lo anterior conlleva que la amortización de puesto de trabajo debe ser calificada en fraude de ley y por lo tanto debe calificarse el despido de la Sra. Marcelina como despido improcedente.

OCTAVO: COSTAS, DEPÓSITO Y CONSIGNACIÓN

Al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, ha de disponerse la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir, y condenarle a abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 1000 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 204.1º y 4º, y 235.1º de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO:La sentencia dictada en la instancia estima la demanda de despido formulada por Dña. Marcelina frente a la empresa OHL SERVICIOS INGESAN S.A. y, en consecuencia, declara improcedente el despido de la actora con efectos de 2 de noviembre de 2023, condenando a la mercantil demandada a que, a su elección, readmita a la parte actora abonando la cantidad que resulte en concepto de salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al despido y hasta la de la resolución, a razón de 56 euros diarios, o bien opte por la extinción con la indemnización cifrada en la cantidad de 30.120 € brutos (s.e.u.o.), descontando la cantidad ya recibida por la actora. Asimismo, se le condena a las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento.

La representación letrada de OHL SERVICIOS INGESAN S.A. no está conforme con la resolución del Juzgado y, por ello, la recurre en suplicación a través del planteamiento de seis motivos distintos, el que denomina previo, otros cuatro destinados a la revisión de hechos probados y uno más para alegar infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

SEGUNDO: En el motivo "previo" del recurso de suplicación se alega nulidad apreciable de oficio, por insuficiencia de los hechos y falta de motivación de la sentencia; y subsidiariamente, infracción del art. 193. a) de la LRJS .

La sentencia impugnada ha sido dictada tras haber sido declara la nulidad de la primera sentencia dictada por el mismo Juzgado de lo Social mediante la STSJ Navarra n.º 135/2025, de fecha 20 de marzo de 2025. El motivo de la nulidad fue la infracción del artículo 97.2 LRJS, al incurrir aquella sentencia en insuficiencia de hechos probados y de motivación.

Mantiene ahora la parte recurrente que la nueva sentencia también incurre en esos mismos defectos y dice que "la única nulidad que garantizaría el derecho a la defensa de esta parte sería que se retrotrajeran las actuaciones al momento previo a la celebración de la vista para ser presidida por otro/a juzgador/a ajeno a estas nulidades y considerando el carácter especial y extraordinario de dicha situación, dejamos en manos del ilustrísimo TSJ de Navarra apreciar o no de oficio dicha situación conforme a la doctrina contenida en su sentencia nº 135/2025 ...".

Por esa razón la parte recurrente solicita que, de oficio, este tribunal vuelva a declarar la nulidad de la sentencia de instancia. Sin embargo, la parte recurrente dice también que prefiere que por motivos de economía procesal, este tribunal entre a resolver el presente recurso de suplicación con los motivos ordinarios del art. 193. b) y c) de la LRJS de revisión de hechos e infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Considera el recurrente que la juzgadora de instancia ha incurrido en una manifiesta vulneración del derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, y que lo ha hecho por segunda vez y por las mismas razones que lo hizo con la primera sentencia que dictó en este procedimiento y que cuya nulidad fue declara por sentencia de esta Sala. Considera, en definitiva, que la magistrada de instancia en la nueva sentencia (la que ahora se impugna), comete los siguientes fallos: (I) transcribe erróneamente pasajes de la carta de despido, (II) omite el contenido del organigrama de la delegación territorial de la empresa y omite también otros documentos aportados por la recurrente; y (III) no concreta la prueba que ha servido de soporte a su decisión.

El artículo 193.a) LRJS establece como uno de los objetos de este recurso, el de "reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión",pero siempre partiendo de que la nulidad de actuaciones debe ser un remedio procesal de carácter extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, que requiere la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante.

La parte recurrente solicita en los siguientes motivos de su recurso, además de la revisión de los Hechos Probados Tercero y Cuarto, la adición de dos nuevos hechos probados (que serían el Primero Bis y el Cuarto Bis). Estas revisiones solicitadas tendrían por objeto dejar constancia de las causas organizativas y productivas que se alegaban en la carta de despido.

Para dar respuesta a esta solicitud de que se declare de oficio la nulidad de la sentencia de instancia que resuelve la cuestión litigiosa, esta Sala debe analizar si tal resolución judicial cumple con las exigencias establecidas en el artículo 97.2 LRJS, pues solo de no hacerlo debería declarase su nulidad para posibilitar el dictado de otra resolución que cumpla con las mismas y posibilite el ejercicio real del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a los litigantes.

El artículo 97.2 LRJS exige que la sentencia:

- Exprese, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso.

- Declare expresamente los hechos que estime probados, apreciando los elementos de convicción.

- Haga referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza.

- Fundamente suficientemente los pronunciamientos del fallo.

Como esta Sala ha repetido en múltiples ocasiones, la juzgadora de instancia debe recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida.Las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, en numerosas sentencias, han venido declarando que tanto el artículo 97.2 LRJS cuando establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso y, apreciando los elementos de convicción, declarar expresamente los hechos que estime probados; como el artículo 248.3 LOPJ cuando dice que "en la sentencia se expresen los hechos probados",han de interpretarse en el sentido de que la juzgadora a quodebe constatar no sólo lo que considere acreditado y le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el tribunal ad quempueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente, de manera que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Superior apreciar la insuficiencia de la declaración de hechos probados como vicio insuperable que lleva consigo la nulidad de la resolución judicial de instancia, con la finalidad de que se pronuncie una nueva sentencia que incluya los elementos mínimos precisos para estudiar y solucionar todas las acciones y excepciones ejercitadas en el pleito. En definitiva, tal y como afirma la STS 22 de enero de 1998: "La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la Ley".

Ahora bien, también es cierto que la jurisprudencia en materia de anulación de sentencias por insuficiencia de hechos probados establece que la nulidad es un remedio último y excepcional operable únicamente cuando el tribunal no pueda decidir correctamente la controversia planteada.Y es cierto también que debe abandonarse tal remedio si la insuficiencia a la que nos referimos puede corregirse por otras vías como la revisión fáctica de la sentencia.

Pues bien, en el caso analizado la sentencia dictada en la instancia, a juicio de esta Sala, ya no adolece de los mismos graves defectos que adolecía la anterior sentencia que hubo de ser anulada. Y es que, esta segunda sentencia hace ya clara referencia a los documentos con los que la empresa pretende acreditar la existencia de las causas organizativas y productivas en la que basa el despido objetivo y, además, en los fundamentos de derecho ya contiene una motivación suficiente que permite conocer las razones por las que ha sido estimada la demanda, permitiendo, además, conocer la prueba que sirve de soporte a su decisión.

No procede, por tanto, declarar la nulidad de la sentencia de instancia.

TERCERO: Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS , solicita la recurrente la adición de un nuevo hecho probado, que sería el Hecho Probado Primero Bis y que tendría el siguiente tenor literal:

"HECHO PROBADO PRIMERO BIS.- El pliego de condiciones técnicas particulares del contrato de conservación de zonas verdes del Ayuntamiento de Pamplona establece que el personal mínimo a ofertar en el Lote A es el siguiente: Mantenimiento de la Infraestructura Verde Zona Nortees: Equipo Técnico (1 Técnico responsable de la Contrata, 1 Técnico de Apoyo, 1 Encargado General), Equipo de Mantenimiento en Campo(3 Encargados, 12 Oficiales Jardineros, 30 Jardineros), Equipo de Limpieza en Fines de Semana y Festivos (1 Jardinero) y Equipo Limpieza Fiestas de San Fermín(6 Auxiliar Jardinero)".

Basa la parte recurrente esta adición en el Pliego de Prescripciones Técnicas que consta en el Documento nº 1, pág. 48-49 de su ramo de prueba, y mantiene que la adición es trascendental para el fallo porque pone de manifiesto que "el puesto de trabajo que venía realizando la actora en la anterior empresa adjudicataria dentro del anterior contrato administrativo carece de contenido material en el nuevo contrato administrativo en el que no consta ningún puesto de carácter administrativo entre los puestos requeridos por el pliego de prescripciones técnicas del servicio de limpieza de zonas verdes de Pamplona, lote A).

Para empezar, el pliego de condiciones técnicas particulares no evidencia error alguno de la juzgadora de instancia, ya que en ningún momento acredita que el puesto de trabajo que venía realizando la actora en la anterior empresa adjudicataria, dentro del anterior contrato administrativo, carece de contenido material en el nuevo contrato administrativo. Solo acudiendo a una pura elucubración se puede llegar a tal conclusión. Pero es que, además, ninguna trascendencia para el fallo tendría este nuevo hecho probado que se pretende adicionar, ya que una cosa es el "personal mínimo a ofertar"por las empresas que concurren al concurso (permitiéndose, además, ofertar personal por encima del mínimo) y otra bien distinta el personal finalmente subrogado por el adjudicatario del concurso, máxime cuando el adjudicatario ha reconocido expresamente el derecho de la trabajadora a ser subrogada.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO: Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS , solicita la recurrente la revisión del Hecho Probado Tercero.

De ser aceptada esta revisión, el Hecho Probado Tercero pasaría a tener el siguiente tenor literal, (se destaca en negrita el cambio concreto propuesto):

"Con fecha 2 de noviembre de 2023, primer día hábil del inicio de la adjudicación del servicio de mantenimiento por parte de la nueva empresa adjudicataria, esta le hace entrega de dos comunicaciones una con fecha 1 de noviembre de 2023 y la siguiente, en fecha 2 de noviembre de 2023.

La primera comunicación, cuyo texto se da por reproducido, apuntada a la demanda, en la que se destaca el siguiente contenido:

"estimado trabajador/a,

con efectos del día 1 de noviembre de 2023 hemos sido adjudicatarios del servicio de mantenimiento de zonas verdes del Ayuntamiento de Pamplona, lote A. Expediente: 3051- cont.- servicios/2023/33, de la provincia de Navarra, iniciando su gestión el día 1de noviembre de 2023.

En cumplimiento del artículo 45 del convenio colectivo de jardinería estatal, le comunicamos que a partir del uno (febrero)-sic-2023, la empresa INGESAN sustituye a la anterior empresa ACCIONA MEDIO AMBIENTE S.A., cumpliendo la obligación de subrogar al personal adscrito a dicho servicio, siempre que los trabajadores/as cumplan los requisitos que dichos convenios colectivos establecen para que opere la subrogación.

Siendo usted trabajador/a que cumple dichos requisitos y estando adscrito al centro de trabajo trabajos de mantenimiento y conservación de las zonas verdes de Pamplona, lote A, de la provincia de Navarra, a partir de la fecha de 1 de noviembre de 2023, pasará subrogado a prestar servicios en la empresa OHL SERVICIOS-INGESAN, SA...".

En dicha comunicación se le reconoce en entre otros la antigüedad de 8 de agosto de 2018, la categoría profesional de auxiliar administrativo, tipo de contrato indefinido, jornada 87,89%, centro de trabajo en Ayuntamiento de Pamplona.

La segunda comunicación que recibe a continuación de la primera, prácticamente sin solución de continuidad, es de fecha 2 de noviembre de 2023, es decir el primer día hábil siguiente al inicio de la subrogación cuyo contenido también se da por reproducido, por constar en autos, si bien debe destacarse los siguientes extremos:

"Muy señora Nuestra,

Por medio de la presente, la dirección de la empresa OHL SERVICIOS-INGRESAN, le comunica que de conformidad con lo establecido en los artículos 52 apartado de c)y 53 del Real decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido Del Estatuto De Los Trabajadores, se ve en la necesidad de proceder a la extinción de contrato de trabajo por causas objetivas con fecha de efectos de hoy día 2 de noviembre de 2023.

Las causas que motivan la de presente decisión son objetivas, de índole organizativa o productiva, las cuales pasamos a exponerla continuación detalladamente:

El pasado día 1 de noviembre de 2023, OHL Servicios-Ingesan, ha comenzado a gestionar el "servicio de mantenimiento de zonas verdes del Ayuntamiento de Pamplona, lote A" tras ser adjudicataria del mismo. Servicio para la el que usted ha venido prestando sus servicios profesionales como auxiliar administrativa, motivo por el cual en virtud del convenio colectivo de aplicación, fue Ud. subrogada dicho día, con mantenimiento de sus condiciones laborales, entre otras, categoría de auxiliar administrativa y jornada laboral parcial de 87,49%, respecto a una jornada completa.

Las tareas que usted venía realizando en el servicio son las siguientes:(...)

Pues bien, todas las tareas que Ud. venía realizando, tal y como expondremos a continuación,son realizadas por personal de estructura de la Delegación Territorial Norte de OHL SERVICIOS-INGESAN, de tal manera informatizada o son asumidas por los mandos intermedios de los servicios, como parte de sus funciones. No habiendo por ello, actualmente, contenido laboral para su puesto de Auxiliar Administrativo en del "Servicio de mantenimiento de zonas verdes del Ayuntamiento de Pamplona, lote A".

La empresa cuenta en sus oficinas de Bilbao con 2 técnicos de PRL que tienen asignadas dichas tareas y quelas tareas de PRL de los servicios que se gestionan desde la Delegación. Esta gestión por parte de los técnicos de PRL incluye entre otras funciones:

La coordinación de entrega de EPIs a los trabajadores del servicio.

La gestión de reconocimientos médicos con el Servicio de Prevención.

Solicitud inicial de botiquines y mantenimiento del contenido de los mismos.

Asimismo, todas las funciones relacionadas con proveedores, santamente están tambiéncentralizadas para todos los servicios de Delegación. asimismo la gestión de proveedores y albaranes y facturas pasan a ejecutarse de manera centralizada. Las funciones relacionadas con proveedores a nivel de compras son realizadas por un Administrativo de Compras y a nivel contable por un Técnico Contable, ambos personales de estructura de la Delegación Norte. Es decir que tanto la gestión de proveedores y albaranes, como de facturas que venía Ud. realizando para este servicio, pasan a ejecutarse de manera centralizada.

Respecto a las entregas de EPIs y uniformidad, y al control de la documentación de los vehículos del servicio, teniendo en cuenta el volumen de trabajadores del servicio, 59 trabajadores; se realizará como es habitual en los servicios similares adjudicados a OHL SERVICIOS-INGESAN,por parte de los 3 encargados que han sido subrogados.

Parte sustancial de sus funciones, es el registro en Excel siory reporte al departamento de RRHH de incidencias variables para nómina (pluses variables, ausencias, vacaciones, asuntos propios, bajas médicas, etc.) pero en OHL SERVICIOS-INGESAN, esta tarea está informatizada a través de una herramienta de gestión implantada por esta finalidad denominada COPRAVA. Dicha herramienta, sirve para registrar y reportar todas las incidencias que deben volcarse para el cálculo de la nómina de los trabajadores de manera automatizada. Y sonlos Encargados de 12 de servicio son los y el jefe de Servicio losque realizan la carga de datos en una laherramienta.

Por último, también hacía ud. puntualmente, control de las pegatinas con las revisiones peritas periódicasde los extintores publicados ubicadosen el servicio, para hacer seguimiento de las revisiones anuales obligatorias que realiza la empresa mantenedora de dichos extintores; así como de las revisiones trimestrales del estado de los extintores (manómetro, precinto, boquilla, etc.).Funciones que, en esta empresa, se realizan por parte de un técnico de mantenimiento.

Por todo ello, desde el punto de vista organizativo y productivo, su puesto de trabajo a día de hoy carece de un verdadero y efectivo cometido laboral, ya que no existe carga de trabajo para justificar el mantenimiento del mismo. Para una gestión eficiente del "servicio de mantenimiento de Zonas Verdes del Ayuntamiento de Pamplona, lote A",la estructura necesaria es únicamente la de los tres encargados y el jefede servicio con el apoyo del personal de estructuras de la Delegación Norte.

Las circunstancias relatadas y la evidente necesidad de adecuar los recursos humanos de los que disponemos, a las necesidades actuales del Servicio al que Ud. está adscrita,lamentablemente nos llegan llevana la necesidad de amortizar su puesto de trabajo, adaptando de este modo los recursos disponibles a las exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de dichos recursos.

Para adoptar la decisión de amortizar su puesto de trabajo, se han considerado las concretas tareas que usted desempeña en servicio y la reordenación de estas en atención a recursos disponibles en la empresa y a los principios de productividad y eficiencia, de manera que no resulta posible adoptar otra medida alternativa de aldespido.

No adoptar esta medida, conllevaría que la empresa se encontraría con un claro desajuste organizativo y operativo que reviertennegativamente en la optimización y viabilidad del servicios gestionados por OHL SERVICIOS-INGESAN...".

De la concurrencia de las mencionadas causas objetivas anteriormente descritas se desprende de forma la razonabilidad y funcionalidad de la extinción de su contrato de trabajo, al amparo del artículo 52 C) del ET ..."

(Carta de despido que consta en el documento nº 7del ramo de prueba de la empresa).

La trabajadora ha recibido la indemnización correspondiente a la extinción de su contrato de trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 52.C) del ET la cantidad de 17.028,89 € por 20 días de su salario por año de servicio, así como la liquidación de haberes y finiquito, la liquidación por incumplimiento el preaviso legal".

Mantiene la recurrente que la revisión pretende corregir expresiones inexistentes y erróneas contenidas en el Hecho Probado, así como incluir las oraciones de la carta de despido que han sido omitidas. El soporte documental que ampara la redacción es la propia Carta de Despido que consta en el Documento nº 7 de la prueba de la empresa.

La revisión va a ser admitida, ya que aunque se da por reproducida la carta de despido, no resulta correcto que en el hecho probado se incluya un texto que parece literal, cuando en realidad omite párrafos, incluye palabras que no existen en la carta y contiene numerosas erratas que hacen difícilmente entendible el contenido de dicha carta.

Por todo ello, se admite la revisión del Hecho Probado Tercero,que pasa a tener la redacción propuesta por la parte recurrente.

QUINTO: Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS , solicita la recurrente la revisión del Hecho Probado Cuarto.

De ser aceptada esta revisión, el Hecho Probado Cuarto pasaría a tener el siguiente tenor literal (se destaca en negrita el cambio concreto propuesto):

"HECHO PROBADO CUARTO. - En el contrato de servicios que constan en el expediente NUM001, conlleva la imposición por parte del ayuntamiento, de la subrogación del personal que se encuentra prestando servicio en el momento del cese del adjudicatario en la prestación del contrato. La parte actora está incluida y en el listado de personal que es subrogado por Acciona, Lote A, folios 185 a 189 de las actuaciones. Este listado consta en el expediente que es aceptado por la empresa adjudicataria.

Asimismo, la parte actora tiene una antigüedad de este agosto de 2008, habiendo sido objeto de sucesivas subrogaciones en razón de las diferentes adjudicaciones realizadas para el servicio de mantenimiento de zonas verdes y jardines por parte del Ayuntamiento de Pamplona constando en todas ellas, incluida en el listado del personal de subrogación.

Acciona, Lote A, folios 185 a 189 de las actuaciones. Este listado consta en el expediente que es aceptado por la empresa adjudicataria. Asimismo, la parte actora tiene una antigüedad de este agosto de 2008, habiendo sido objeto de sucesivas subrogaciones en razón de las diferentes adjudicaciones realizadas para el servicio de mantenimiento de zonas verdes y jardines por parte del Ayuntamiento de Pamplona constando en todas ellas, incluida en el listado del personal de subrogación.

La empresa demandada aporta en el acto de la vista un organigrama, en el que consta que el personal de Estructura de La Delegación Norte de OHL Servicios Ingesan S.A. está conformado, según organigrama de la empresa, por: Directora Territorial, Técnico Contable Delegación, Técnico Contable, Gestora de SSUU, Auxiliar Recepcionista, 4 Gestor de Mantenimiento, Responsable de Desarrollo, Administrativa de Compras, Auxiliar Administrativa, Responsable de RRHH Norte, Coordinador de PRL Delegación, 4 Técnicos de RRHH, 1 Coordinador Oficina Técnica, 3 Técnicos de Ofertas, 1 Jefe de Área de Limpieza y 4 Gestores de Limpieza."

(Organigrama que consta en el Documento nº 10del ramo de prueba de la empresa)

Así como varios contratos de trabajo del personal que corresponden a:

Elias: técnico contable. Contrato de trabajo de fecha 6 de mayo de 2024.

Milagrosa: Administrativo de compras. Contrato de trabajo de fecha 1 de febrero de 2024 si bien en la empresa desde el 6 de enero de 2022 en contrato de obra o servicio determinado sin que se haya determinado cuál fue el objeto de dicho contrato. Contrato por obra y servicio determinado desde el 6 de enero de 2022 y posteriormente conversión de contrato temporal en indefinido desde el 1 de febrero de 2024.

(Documento nº 12 pag. 4 del ramo de prueba de la empresa donde consta cláusulas específicas de la conversión de contrato temporal en contrato indefinido).

Ezequiel: coordinadorTécnico de PRL. Contrato de trabajo indefinidodesde el 27 de marzo de 2020.

(Documento nº 11 pag. 1 del ramo de prueba de la empresa donde consta como TECNICO DE PRL y no como coordinador) .

Señora Lourdes: Técnica de PRL. Contrato de prácticas de PRL de 26 de julio de 2023 y posteriormente conversión de contrato temporal en indefinidodesde el 25 de julio de 2024.

(Documento nº 11 pag. 11 - pag. 1 y 4 del contrato de Lourdes- del ramo de prueba de la empresa).

Así mismo, constan profesiogramas del personal de estructura de la delegación que se dan por reproducidos" (Documento nº 11, 12 y 13del ramo de prueba de la empresa)".

Por las mismas razones que hemos admitido la revisión del Hecho Probado Tercero, la Sala tiene que admitir la revisión del Hecho Probado Cuarto, ya que también este último hecho probado contiene numerosas erratas, omisiones y errores que se ponen de manifiesto con los documentos 10, 11, 12 y 13 del ramo de prueba de la empresa. Teniendo, además, trascendencia la revisión por cuanto los datos fácticos que se recogen en este hecho probado tienen directa relación con las causas organizativas y productivas alegadas por la empresa en la carta de despido.

Y a mayor abundamiento, porque la revisión permite también corregir errores de datos fácticos que se contienen en la fundamentación jurídica (y que también son denunciados por la parte recurrente: (I) en el Fundamento de Derecho Cuarto donde se recoge que el desajuste organizativo y operativo que revierten negativamente en la optimización de viabilidad de servicios gestionados por OHL por mantener como auxiliar administrativo a la parte actora se ha mantenido por la empresa "alegando solamente, un cuadro organizativo del departamento de la Delegación territorial, en el que no constan las funciones que desarrollan y se aporte, los contratos de personas, entre ellos técnicos de prevención de riesgos laborales y que prestan sus servicios en la Delegación territorial";y (II) en el Fundamento de Derecho Cuarto donde se recoge que "debemos tener en cuenta que el coordinador, señor Ezequiel era titulado", es evidente que Ezequiel no es un señor y que tampoco es coordinador.

Por todo ello, se admite la revisión del Hecho Probado Cuarto,que pasa a tener la redacción propuesta por la parte recurrente.

SEXTO: Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS , solicita la recurrente la adición de un nuevo hecho probado, que sería el Hecho Probado Cuarto Bis.

De ser aceptada esta adición, el nuevo Hecho Probado Cuarto Bis pasaría a tener el siguiente tenor literal:

HECHO PROBADO CUARTO BIS. - Entre el Personal Subrogado en el Servicio de Mantenimiento y conservación zonas verdes Pamplona Lote A constan 3 Encargados" (Documento nº 3 del ramo de prueba de la empresa).

"El Profesiograma de los Encargados establece que entre las tareas habituales del puesto se encuentran:

- Llevar a cabo la correcta gestión documental del servicio (tramitar incidencias (revisión de maquinaria, ITV...), ordenes de trabajo generales y partes de vehículos (Km), mediante control en Excel. Control partes de maquinaria (horas de uso, averías, zonas de uso...)

- Los encargados se encargan de revisar que se cumplimenten las fichas de control de los extintores y botiquines de cada uno de los vehículos.

- Llevar el control de los partes de trabajo, llevando un control de la peligrosidad de los trabajos realizados por cada uno de los trabajadores del servicio."

(Documento nº 14 del ramo de prueba de la empresa).

Basa la parte recurrente esta adición en los documentos n.º 3 y 14 de su ramo de prueba, es decir en un listado de trabajadores emitido por la propia demandada y en el profesiograma de los Encargados confeccionado también por personal de la empresa demandada y que, en todo caso, refleja las tareas de esos Encargados a fecha 29/08/2024,es decir casi diez meses después de haberse producido la subrogación el despido del demandante (2/11/2023). A mayor abundamiento, los puestos comparados son sustancialmente diferentes para poner de manifiesto la posible duplicidad (y por tanto para poder tener trascendencia para el fallo), ya que la actora es auxiliar administrativo, y no encargada.

Por todo ello, no se admite la adición del Hecho Probado Cuarto Bis, con la redacción propuesta por la parte recurrente.

SÉPTIMO. - Con amparo en el apartado c) del artículo 193 LRJS , se alega la infracción e interpretación errónea de lo dispuesto en los artículos 49.1 . I) y 52. c) ET , en relación con el artículo 51.1 del mismo texto legal y aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 56 del ET ; con infracción de la jurisprudencia existente en supuestos idénticos al presente.

Debemos empezar diciendo que las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia. La parte recurrente de, entre todas la sentencias que cita sobre "causa organizativa" y "causa productiva", solo cita una que haya sido dictada por el Tribunal Supremo ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2017 (rec. 1984/2015), por lo que solo la normativa citada y esta sentencia del Tribunal Supremo deben ser objeto de análisis en este recurso.

Mantiene la parte recurrente en su recurso de suplicación que: (I) no hay elusión o fraude de Ley en relación con el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores o la cláusula subrogatoria del convenio, porque la empresa cumplió su obligación de subrogar, y porque es ajustado a derecho que, si con la subrogación se produce una causa organizativa o productiva como la expuesta, se pueda y deba proceder a la extinción del contrato de la trabajadora subrogada; (II) que se produjo una clara duplicidad organizativa y un sobredimensionamiento en relación con el puesto de auxiliar administrativo que venía realizando la actora, que justificaba la extinción; (III) que no haber procedido al despido de la actora habría producido una duplicidad de funciones innecesaria que habría generado una situación de desorganización productiva, ya que en la estructura organizativa de la empresa todas las funciones de índole administrativo y auxiliares, que son comunes a todas las contratas de limpieza, se gestionan desde la Delegación territorial con personal de estructura, por lo que, el mantenimiento del puesto de trabajo de la actora conllevaría modificar la estructura organizativa de la empresa, produciendo desequilibrios y descoordinación entre el servicio de limpieza de zonas verdes del Ayuntamiento de Pamplona y el resto de las contratas adscritas a la empresa; y (IV) que en el propio pliego de prescripciones técnicas del servicio no constaba como requerido ningún tipo de puesto de índole administrativo.

La parte recurrida en su escrito de impugnación: (I) se opone a la infracción del artículo 44 ET y para ello argumenta que en este caso no estamos ante una subrogación al amparo del artículo 44 ET, sino que esta subrogación se produce por imperativo legal, al ser exigida tanto en el Convenio Colectivo de aplicación (artículo 45), como en el pliego de condiciones establecido por el Ayuntamiento de Pamplona en la convocatoria por la que resultó adjudicataria la demandada; (II) hace mención a que el puesto de la actora había sido necesario para la contrata durante más 15 años (agosto 2008 a noviembre 2023) para las tres empresas que precedieron a OHL y que la decisión extintiva se ha adoptado por mera conveniencia de dicha empresa (para reducir costes); y (III) que la nueva adjudicataria (OHL) está obligada a cumplir la obligación del artículo 45 del Convenio Colectivo, ya que es fruto de la negociación colectiva con la finalidad de preservar la estabilidad del empleo de los trabajadores adscritos a las contratas, tal como lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 6 julio 2017, Rec. 1669/2016 RJ\2017\3880.

La sentencia impugnada declara la improcedencia del despido, en resumida síntesis, porque, estando la empresa demandada obligada a subrogar a la trabajadora, la subrogación y el despido por causas objetivas se producen en el mismo día, alegándose la amortización del puesto porque (I) las funciones de la actora quedan vacías de contenido al ser asumidas por los diferentes trabajadores que conforman la Delegación territorial, y (II) porque mantener como auxiliar administrativo a la demandante genera un claro desajuste organizativo y operativo.

Debemos partir de que la subrogación del demandante se produce en virtud de lo dispuesto en el artículo 45 Convenio colectivo estatal de jardinería 2021-2024, que dice:

"la subrogación regulada en este precepto no constituye un supuesto de sucesión de empresa, sino un mero mecanismo de garantía de empleoy condiciones de empleo sin limitación alguna de las garantías y derechos que la Norma estatal y comunitaria establezcan en la materia para aquellos casos en que se verifiquen además las circunstancias y condiciones que dan lugar a la sucesión de empresa.

Así, la subrogación empresarial establecida en este Convenio opera como exigencia de la negociación colectiva por deseo expreso de las partes firmantes, como garantía de estabilidad en el empleo, pero sujeta a ciertos límites que pretende conjugar dicho principio con el respeto más exigente a las reglas de la libre concurrencia en el mercado. Al objeto de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo, la absorción del personal entre quienes se sucedan, mediante cualesquiera de las modalidades de contratación de gestión de servicios públicos, contratos de arrendamientos de servicios, o de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del artículo 2 del presente Convenio, se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo.(...)

Al objeto de garantizar la transparencia en el proceso de licitación, y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), la empresa o entidad que venga realizando el servicio objeto de licitación estará obligada a poner a disposición de la entidad contratante, la relación de personal adscrito al mencionado servicio,en formato electrónico de hoja de cálculo según el modelo especificado en el anexo III y cuyo contenido mínimo será por cada persona trabajadora la antigüedad, jornada, horario, funciones profesionales, retribución bruta anual, tipo de contrato, vencimiento de contrato y el convenio colectivo y otros pactos en vigor aplicables que afecten la subrogación, todo ello sin perjuicio de añadir la información necesaria para identificar la exacta evaluación de los costes laborales. La aportación de dichos datos deberá 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. (...)

Obligatoriedad. La subrogación del personal así como los documentos a facilitar operarán en todos los supuestos de sustitución de contratas,partes, zonas o servicios que resulten de la fragmentación o división de las mismas, así como en las agrupaciones que de aquellas puedan efectuarse, aun tratándose de las normales sustituciones que se produzcan entre empresas o entidades públicas que lleven a cabo"

La pretensión ejercitada en la demanda es la de que se califique como despido improcedente la extinción de la relación laboral, y los fundamentos jurídicos en los que se sustentan pasan por entender que la actuación de la empresa contraviene lo dispuesto en el convenio colectivo, por cuanto habría obrado en fraude de ley al admitir formalmente la subrogación para despedir posteriormente a la trabajadora y vaciar de contenido esa obligación.

Así las cosas, no cabe duda de que la empresa cumplió con la obligación de subrogación que le impone el Convenio Colectivo, integrando en su plantilla a los trabajadores a los que afecta el cambio de contrata, asumiendo la relación laboral de todos ellos y consumando de esta forma la obligada subrogación que el convenio le impone y a la que se remite de forma expresa el propio pliego de condiciones administrativo.

Es una vez operada la subrogación y cuando la trabajadora ya forma parte de la plantilla de la empresa, cuando la empresa (de forma inmediata) le comunica el despido por causas objetivas.

La única doctrina jurisprudencial citada como infringida por la empresa recurrente es la STS n.º 438/17, de 18 de mayo de 2017, que permite la amortización de puestos ocupados por trabajadores subrogados por así exigirlo el convenio de aplicación, pero en supuestos en los que se ha producido una reducción de la contrata.Dice esta sentencia:

"Tercera. La doctrina de la Sala en supuestos de sucesión de contratas con modificación de las mismas (reducción del volumen)se contiene, entre otras, en nuestras sentencias de 16 de julio de 2014 (Rec. 1777/2013 ), 17 de septiembre de 2014 (Rec. 2689/2013 ) y 3 de marzo de 2015 (Rec. 1070/2014 ) cuya doctrina se puede resumir diciendo: la reducción de la contratano es causa que excuse al nuevo contratista del deber de subrogarse en los contratos de los trabajadores del anterior y que en caso de dificultades para cumplir para cumplir ese deber no permiten la rescisión del contrato por fin del mismo, o por terminación de la obra, sino que sólo cabe acudir a la vía de un despido por causas objetivas o a la reducción de jornada por la vía del art. 41 del ET

Cuarta. La cuestión que plantea la sentencia de contraste y, consiguientemente, el recurso es la de si esas causas objetivas deben ser sobrevenidas, esto es posteriores a adjudicación de la contrata o podían existir ya, antes o en el momento de la adjudicación, cual entiende la sentencia recurrida, cuestión esta que merece una respuesta favorable a las tesis mantenidas por la sentencia recurrida con arreglo a la doctrina antes reseñada.

En efecto, es el convenio colectivo quien impone a la nueva contratista el deber de subrogarse en los derechos y obligaciones que tenía la anterior contratista con todos los empleados de la misma que reúnan los requisitos que establece. Con ello el convenio colectivo pretende garantizar los puestos de trabajo, dar estabilidad a los trabajadores en el empleo e igualar a las diferentes empresas que licitan para obtener la contrata mediante el aseguramiento de iguales costes laborales. Ello sentado, resulta poco coherente con ese fin sostener que la antigua contratista si puede reducir plantilla por razones objetivas cuando se minora la contrata y la nueva adjudicataria no, pues con ello se mejora la posición de la antigua y se empeora en la subasta a la nueva. La antigua contratista puede disminuir la plantilla por causas objetivas cuando durante la ejecución de la contrata si se reduce su volumen y cuando esa reducción opera en el pliego de condiciones de la nueva adjudicación. Pero, si la reducción de la contrata la impone el nuevo pliego de condiciones la nueva contratista que por imposición convencional se subroga en el personal de la otra, también puede minorar la plantilla, cosa que no pudo hacer su predecesora porque la reducción sobrevino con la nueva adjudicación.

Y es que, no debemos olvidar que subrogarse es situarse en la posición de otro y asumir los derechos y obligaciones de aquel a quien se sucede, lo que lleva implícito que el sucesor conserva los derechos que tenía el sucedido y que su situación no empeora".

El caso que nos ocupa, la única similitud que guarda con el abordado en la sentencia citada como infringida es que la subrogación se produce por imperativo del convenio colectivo de aplicación que contiene una cláusula de garantía de empleo en caso de producirse una subrogación. Por lo demás son supuestos distintos, y es que el recurrente omite decir que la sentencia del Tribunal Supremo que cita como infringida está referida a los supuestos en los que con la nueva adjudicación se ha producido una minoración del objeto de la contrata,lo que no ha ocurrido en la adjudicación de la que trae causa la demanda de la Sra. Marcelina.

A mayor abundamiento, tampoco estamos en un supuesto en el que se haya producido una fusión por absorción que de lugar a duplicidad de puestos. En el presente caso, la empresa demandada conocía la lista de trabajadores a subrogar y sus respectivas tareas, y pese a ello le interesó ser la adjudicataria del concurso. También era conocedora de que la subrogación de los trabajadores llevaba implícita la garantía de empleo que recoge la norma convencional.

Pese a todas estas circunstancias, procedió al despido objetivo de la Sra. Marcelina nada más comunicarle por escrito que la empresa OHL SERVICIOS INGESAN S.A. se subrogaba en todos sus derechos y obligaciones.

En el caso que ahora analizamos, consta acreditado que la demandante había prestado servicios con carácter sucesivo para distintas entidades desde el año 2018 en la contrata del servicio de mantenimiento de zonas verdes del Ayuntamiento de Pamplona (lote A), y con la categoría profesional de auxiliar administrativo. Que, el 1-11-2023 OHL le comunicó que se subrogaba en el contrato de trabajo que hasta esa fecha mantenía con ACCIONA, en su condición de nueva adjudicataria del ya citado servicio de mantenimiento de zonas verdes.

El día siguiente, el 2-11-2023, OHL le notificó su despido por causas organizativas o productivas, pues según se leexplicaba en la carta de despido, las funciones que tenía encomendadas en la anterior empresa como auxiliar administrativa eran realizadas en OHL por personal de estructura de la Delegación territorial norte (de manera informatizada o son por los mandos intermedios de los servicios).

Así pues, no cabe duda que la empresa OHL cumplió con la obligación de subrogar a la trabajadora, pero no dio cumplimiento a la continuidad de la relación laboral, y por tanto no se cumplió la garantía de empleo, que es lo que busca el Convenio Colectivo.

El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 6 julio 2017(rec. 1669/2016 ) dice:

"Por ello, para garantizar en la medida de lo posible la continuidad en el empleo, en los convenios colectivos se suelen acordar, para el caso de la sucesión de contratistas en las que no se produce el fenómeno de la transmisión previsto en elartículo 44 E , unas denominadas cláusulas subrogatorias que establecen importantes garantías de empleopara los trabajadores afectados a través de la imposición de la obligación de la empresa entrante de subrogarse en los trabajadores de la saliente adscritos a la contrata. La validez de estas cláusulas no ha venido admitiendo duda alguna porque si el supuesto de hecho a que se refieren queda excluido del artículo 44 ET, resulta perfectamente válido que la autonomía colectiva favorezca la continuidad de las relaciones laboralesafectas a un servicio que permanece y que ese favorecimiento se realice en unas concretas y determinadas condiciones que son fruto del acuerdo logrado a través de la negociación colectiva.

De esta manera, en los supuestos de sucesión de contratistas la subrogación no opera en virtud del mandato estatutario - artículo 44 ET - si no se ha producido una transmisión de activos patrimoniales o una "sucesión de plantillas", en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra- STS de 27 de octubre de 2004, rec. 899/02, que recoge la doctrina comunitaria-. La subrogación se produce en virtud del mandato contenido en el convenio colectivo aplicable.Por tanto, la asunción de los trabajadores de la empresa anterior no responde al supuesto de sucesión en la plantilla derivado del hecho de que la nueva contratista se haga cargo voluntariamente de la mayoría de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata. Al contrario, en estos casos la sucesión de la plantilla es el resultado del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el convenio aplicable. Dicho de otra manera: la nueva contratista podría haber empleado a su propio personal en la contrata y, sin embargo, se ve obligada por la norma convencional a hacerse cargo de los trabajadores que la empresa saliente tenía afectos a la contrata".

Por ello podemos afirmar que el proceder de la demandada lleva a pensar que recurre a un despido objetivo por razones de mera conveniencia, con la finalidad de ahorrarse costes de personal utilizando su propio personal, lo que es calificable como fraude de ley al privar a la actora de la protección y derechos que le son conferidos en el artículo 45 del Convenio de aplicación (la garantía de empleo).

Dicho lo anterior, pierde importancia en este supuesto el hecho de si la empresa contaba (antes de la subrogación) con trabajadores de estructura de la Delegación territorial que pudieran realizar las laboras que han venido realizando los trabajadores subrogados. A mayor abundamiento, ninguna circunstancia sobrevenida se ha podido dar (tampoco se alega), habida cuenta que la subrogación y el despido son casi inmediatos.

La empresa cuando se adjudicó el contrato ya sabía el número de trabajadores (y sus categorías) que debía subrogarse y también sabía que tenía personal de estructura que podía acometer las funciones y tareas que llevaba a cabo la auxiliar administrativa demandante, por lo que ya debía ser consciente de la duplicidad de funciones que se podía producir.

Por último, debemos insistir en que ni se ha alegado ni se ha probado que la contrata adjudicada a OHL se haya reducido respecto a la anterior contratista (ACCIONA), motivo que, de haberse producido, sí que habría justificado el despido objetivo de alguno de los trabajadores subrogados.

Todo lo anterior conlleva que la amortización de puesto de trabajo debe ser calificada en fraude de ley y por lo tanto debe calificarse el despido de la Sra. Marcelina como despido improcedente.

OCTAVO: COSTAS, DEPÓSITO Y CONSIGNACIÓN

Al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, ha de disponerse la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir, y condenarle a abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 1000 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 204.1º y 4º, y 235.1º de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.