Sentencia Social 197/2026 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 66/2026 de 16 de marzo del 2026

PRIMERO.- Dª Felisa interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por la Sección de lo Social del Tribunal de Instancia de Zaragoza. Plaza nº 6 que desestima su demanda frente a PRIMAPRIX SL , con la intervención del Ministerio Fiscal, y convalida el despido disciplinario de la actora con fecha de efectos de 23/10/2024, absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos frente a ella en el suplico de la demanda.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La mercantil demandada ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- En primer lugar recurre la trabajadora con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La actora solicita en primer lugar la revisión del hecho probado primero para sustituir "antigüedad 25/05/2020" por:

"Antigüedad desde el 18/05/2020, constando comunicaciones internas y registro/plataforma de la empresa donde figura como fecha de inicio 18/05/2020, así como conversación con RRHH reconociendo el error en el alta y la intención de retrotraerla."

Soporte documental: Documental 14 prueba documental parte actora (14.53-14.54-14.55-14.56-14.57-14.58).

Desestimamos dicha revisión pues dicho documento 14 ha sido valorado por la sentencia recurrida quien a la vista del informe de Inspección de Trabajo concluye que no se ha probado tal antigüedad.

En segundo lugar solicita la revisión del hecho probado tercero en su párrafo tercero proponiendo el siguiente texto: "La actora el 15 de octubre solicita permiso por operación quirúrgica y reposo domiciliario de su padre para los días 17 a 19 de octubre (Doc. 30 Índice electrónico- Dto. 10 de la mercantil)."

Desestimamos dicha revisión pues consta su comunicación a la empresa en la que solicita los días 14 a 19 de octubre de permiso.

Asimismo, se recurre el párrafo sexto del HP TERCERO proponiendo como texto el siguiente:

"Consta acreditado mediante documental médica (Documentos 7.31, 7.32, 7.33 y 7.34 Documental parte actora) que, tras la intervención quirúrgica ambulatoria de fecha 14/10/2024, se pautó reposo domiciliario, así como curas cada 2-3 días en centro de salud y retirada de puntos a las dos semanas.

Asimismo, consta comunicación realizada por la trabajadora a RRHH el 15/10/2024 indicando expresamente los días de ausencia vinculados a la intervención y reposo domiciliario, adjuntando justificantes."

Desestimamos dicha revisión por innecesaria pues ya consta probada la intervención quirúrgica del padre, el tipo de reposo domiciliario que se le pautó y las curas a realizar, y respecto a la comunicación del día 15 de octubre a RRHH ya consta probado que la actora solicitó de permiso los días 15 a 19 de octubre.

De igual manera se solicita la revisión del párrafo séptimo del HP TERCERO proponiendo como texto el siguiente:

"En la nómina del mes de octubre se descuentan 3 días de vacaciones por importe de 141,18 €" de conformidad con el Doc. 4.20 de la prueba documental de la trabajadora".

Desestimamos dicha revisión pues ya consta en el relato fáctico que a la actora se le descontaron de la nómina tres días de salario sin que ahora pueda discutirse si lo eran o no en concepto de vacaciones.

A continuación la actora solicita dar la siguiente redacción al hecho probado sexto:

"Con fecha 22 de octubre D. Felicisimo solicita mediante correo electrónico a Covadonga DIRECCION000: la nómina de finiquito de la actora con el siguiente literal: "Puedes poner por favor como ausencia no justificada los pasados 18/10 y 19/10 a Felisa de la tienda 120 San Jose, de momento tiene el 14 y 15 aprobados y le falta solicitar el 17 para que se lo aprobemos. Le he escrito un mensaje pidiendo que lo solicite pero por ahora no me ha contestado."

Soporte: Documento 33 del índice electrónico de la prueba documental de la parte demandada.

Estimamos dicha revisión pues así consta en la documental citada y da muestra de que la intención de la empresa sí era conceder el permiso para el día 17, una vez fuera solicitado por la actora.

Por último, solicita añadir el siguiente hecho probado nuevo:

"Consta que la trabajadora comunicó a la empresa que sus claves/código de empleada para operar no funcionaban, al menos los días 22 y 23 de octubre de 2024, lo que afectaba al desempeño normal de funciones relacionadas con herramientas digitales."

Soporte: Documento 8 de la documental de la parte actora.

Desestimamos dicha revisión por innecesaria pues ya consta en el hecho probado cuarto y además la sentencia no da relevancia a los hechos que se imputan a la trabajadora de los días 21 y 22 de octubre.

TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso la trabajadora invoca el artículo 193 c) de la LRJS para denunciar la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- La recurrente denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores sobre la vulneración de la garantía de indemnidad.

El artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores declara la nulidad del despido que obedezca a la vulneración de derechos fundamentales y concretamente el artículo 96 de la LRJS en relación con el artículo 24 de la Constitución protegen la tutela judicial efectiva en su versión de garantía de indemnidad.

El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no puede seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993, 14/1993, 54/1995, 140/1999 y 196/2000, entre otras).

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 17/2003, de 30 de enero, "(...) Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas, SSTC 90/1997, de 6 de mayo y 66/2002, de 21 de marzo). El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/20002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero; y 30/2002, de 11 de febrero). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador".

En este sentido la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2013 (recurso 2327/2012) señala que se ha de acumular: "¿"prueba verosímil" o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio, FJ 3; 125/2008, de 20/Octubre; y 2/2009, de 12/Enero, FJ 3. Y SSTS 14/04/11 ¿rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); "en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre, FJ6 EPV; 125/2008, de 20/Octubre; y 92/2009, de 20/Abril, FJ 7)...".

En similares términos, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio y 19 de febrero de 2014 ( recurso ordinario 11/2013 y suplicación para la unificación de doctrina 687/2013).

A su vez, el art. 96.1 de la LRJS : "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

En el mismo sentido, el art. 181 .2 (Tutela de derechos fundamentales) de la misma ley: "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Normas de las que deriva reiterada jurisprudencia, de la que es ejemplo la STS de 19-6-2023, rcud. 858/21 : "... en el plano de la relevancia constitucional, incumbirá a la empresa a quien se le imputa la vulneración de un derecho fundamental, acreditar que concurren causas objetivas que justifican la medida adoptada. En este sentido la STC 111/2003, de 15 de junio ,vino en argumentar lo que sigue: "Una vez cubierto este inexcusable presupuesto y como segundo elemento, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios STC 30/2002, de 11 de febrero ,FJ 3): sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 140/1999, de 22 de julio, FJ 5 ; 29/2000, de 31 de enero ,FJ 3). Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental ( SSTC 202/1997, de 25 de noviembre ,y 48/2002, de 25 de febrero ,FJ 5)".

QUINTO.- Pues bien, trasladando al presente supuesto la anterior doctrina jurisprudencial, creemos que si bien la actora ha aportado un indicio de que su despido el día 23 de octubre de 2024 pudiera ser una reacción de la empresa a su comunicación el día 21 de octubre de 2024 de solicitud de reducción de jornada por guarda legal a partir del 5 de noviembre de 2024, creemos que la empresa ha desvirtuado dicho panorama indiciario, probando que su decisión de despedir a la trabajadora fue ajena a dicha comunicación y que era previa a la citada comunicación del día 21 de octubre.

Consta probado que la actora había faltado a trabajar de forma injustificada los días 17, 18 y 19 de octubre, pues la empresa sólo le había concedido permiso los días 14 y 15 de octubre por razón de la enfermedad de su padre.

Y consta probado que el día 18 de octubre el Sr. Felicisimo, jefe de zona, ya había solicitado a RRHH que se tramitase el despido de la actora por su comportamiento, tal y como concluye la sentencia a la vista de la testifical del Sr. Felicisimo, no revisable en suplicación y del documento 16 de la empresa.

Por lo tanto cuando la trabajadora envía el burofax el día 21 de octubre solicitando la reducción de jornada, la empresa ya había decidido despedirla, siendo que parece que la actora envió dicha comunicación para evitar las consecuencias de un posible despido.

SEXTO.- En el siguiente motivo del recurso denuncia la infracción de los artículos 55.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 105.1 de la LRJS y la jurisprudencia que los interpreta.

Alega la actora que la carta de despido adolece de defectos formales porque contiene imputaciones genéricas, contradicciones.

La doctrina del TS y de los TSJ sobre la suficiencia de la carta de despido, se puede sintetizar como sigue:

El artículo 55 del ET establece que «el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos». Esta exigencia ha sido reiteradamente interpretada por el TS, por ejemplo en STS de 3 de octubre de 1988 (RJ 19887507), a tenor de la cual «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala - sentencias de 17 de diciembre de 1985 (RJ 19856133), 11 de marzo de 1986 (RJ 19861298), 20 de octubre de 1987 (RJ 19877088), 19 de enero y 8 de febrero 1988 (RJ 198814 y RJ 1988593) cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador». Esta doctrina se reitera por las sentencias de 22 de octubre de 1990, 13 de diciembre de 1990. 22 de febrero de 1993, 28 de abril de 1997 y 18 de enero de 2000.

En interpretación de este precepto la jurisprudencia - Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2000 o 13 de diciembre de 1990, entre otras muchas-, señala que si bien el mismo no impone una pormenorizada o exhaustiva descripción de los hechos fundamentadores del despido, "sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan, para que, comprendido sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa, y esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes, al constituir, en definitiva, esa ambigüedad, una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador". Por otro lado, no puede admitirse que la prueba posterior de algunos hechos calificables como incumplimientos, permita concluir que el trabajador los conocía, aunque no figurasen en la carta - Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1993; 28 de abril de 1997; 9 de diciembre de 1998; 18 de enero de 2000-. La comunicación de despido disciplinario, en consecuencia, debe ser lo suficientemente detallada para la cabal identificación de los hechos imputados y de las fechas en que ocurrieron, de modo que el trabajador pueda habilitar debidamente su defensa, ya sea negándolos, ya oponiendo hechos extintivos de su responsabilidad, ya desvirtuándolos en su gravedad e interpretación.

De este modo, la carta de despido tiene como finalidad, de una parte, que el trabajador tenga conocimiento suficiente de los hechos imputados, a fin de que pueda impugnarlos en su momento, facilitándole la defensa en juicio y la proposición y práctica de las pruebas y, de otra parte, la de delimitar fácticamente los términos de la controversia, siendo la inequivocidad nota fundamental y básica de la carta, debiendo por tanto contener un relato de los hechos imputados suficientemente amplio y expresivo, con el detalle o concreción preciso, al no ser suficiente una vaga expresión o afirmación genérica, que no se ajusta a la ley. Ninguna duda debe caber al respecto de que por hecho cabe entender cualquier acontecimiento susceptible de ser recogido objetivamente mediante percepción sensorial al exteriorizarse, percatándose la persona de su producción y realidad, y con relación al contenido de la carta, es decir, con relación a la necesidad de figuren en la misma los hechos que lo motivan, es necesario cierta precisión en ella, con descripción del hecho o hechos que hayan originado el despido, con ciertas referencia cronológicas en los hechos, determinando su fecha de producción, básicamente al efecto de determinar si las conductas pueden estar prescritas o no. Se trata, sin embargo, de una regla general que puede ser excepcionada cuando la conducta sancionable resulta de manera continuada. Así lo confirma una STS de 21 de mayo de 2008 (Rec. núm. 528/2007).

Por otra parte, no se exige legalmente que en la carta se deba invocar la vulneración de precepto legal alguno, antes al contrario, el art. 55.1 ET se limita a indicar que "el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos", por lo que resulta evidente que legalmente se impone únicamente informar al trabajador en la carta de despido de "los hechos que lo motivan" (así como de la fecha de efectos), de tal manera que el trabajador pueda así conocer las razones del despido y pueda defenderse de los cargos que se le imputan de una manera eficaz, por ello, los hechos que motivan el despido deben aparecer de una forma concreta, clara y precisa, pero sin que sea necesario el encaje de los mismos en alguna de las causas que se tipifican en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, tal y como viene manifestando desde antiguo el Tribunal Supremo, afirmando que el requisito formal del art. 55.1 ET no exige la calificación jurídica que merezcan los hechos que han motivado el despido (cfr. sentencia de 27 de febrero de 1986 [repertorio aranzadi 944/1986]). Se trata de una labor que corresponde al juzgador que conozca del pleito, que es justo lo que ha hecho aquí la magistrada de instancia.

En nuestro caso, basta una lectura de la detallada carta de despido para ver que no adolece de los defectos alegados por la trabajadora. Y es que ha quedado acreditado que si bien la trabajadora faltó a su trabajo sin motivo justificado los días 17, 18 y 19 de octubre, la empresa, sabedora de que el Convenio colectivo de aplicación le reconocía tres días de permiso por intervención quirúrgica de un familiar, sólo le imputa dos días de ausencia injustificada como causa del despido disciplinario, los días 18 y 19 de octubre de 2024. Y la sentencia ya establece que no tiene en cuenta el resto de incumplimientos objeto de reproche por no tener entidad suficiente. En definitiva, la carta es lo suficientemente detallada para que la trabajadora tenga un conocimiento suficiente de los motivos que han conducido a su despido.

SÉPTIMO.- En el último motivo del recurso la actora denuncia la infracción del apartado 1 y 2 a) del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores.

Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente, culpable del trabajador ( Art. 49.1.k en relación con el Art. 54 y ss. del ET. ) Pues bien, ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el Art. 54.2. Tales causalidades deben ser estudiadas mediante un criterio individualizador donde se valoren las peculiares circunstancias concurrentes y los factores, tanto humanos como personales, que deben adscribirse a la categoría profesional y del puesto de trabajador desempeñado ( S.T.S. 2-4-92). Del mismo modo hay que utilizar un criterio gradualista para proporcionar el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, analizando las circunstancias subjetivas y particulares así como en su caso las objetivas delimitadoras ( S.T.S. 21-1-92), incluso hay que precisar que la numeración de esas causas de Despido disciplinario que recoge el Estatuto, no constituye númerus clausus, pues también pueden fundarse en un incumplimiento que derive de una grave negligencia ( S.T.S. de 23-10-89). Lo evidente es que ha de ser el empresario el que pruebe la existencia de esa causa que alega como motivo del despido ( S.T.S. 18-5-88).

Por otra parte, el trabajador se halla sujeto a las órdenes generales y particulares que dicte el empresario en el ejercicio regular de su poder directivo, en cuanto al lugar, tiempo y modo de ejecutar el trabajo ( artículos 1 y 20 párrafos 1º y 2º del Estatuto de los Trabajadores) . La violación de tales órdenes, siempre que sean regulares, legítimas y referidas a la prestación laboral, supone un incumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato de trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1989).

En principio, según establece la jurisprudencia, toda orden empresarial dirigida al ámbito laboral y adoptada por personas competentes goza de presunción de legitimidad y ha de ser cumplida por el trabajador en todo caso, subordinando su apreciación subjetiva a la necesaria dependencia de la jerarquía empresarial, denunciando posteriormente, si lo estima oportuno, las eventuales irregularidades de la orden empresarial ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1983).

Esta regla solo quiebra cuando la orden recibida sea manifiestamente irregular, pues el deber de obediencia del trabajador no puede entenderse naturalmente como una obligación absoluta, sino que, como el propio precepto exige, ha de tratarse de órdenes dadas en el ejercicio regular de las facultades directivas. De tal manera el trabajador puede negarse a cumplirlas, sin incurrir en desobediencia, cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1989), así como en aquellos supuestos en los que las órdenes vulneren derechos fundamentales y cuando exista riesgo cierto para la integridad física del trabajador, y cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad, abuso de derecho, atente contra la dignidad del trabajador o en clara actitud antijurídica, peligro grave o inminente, o en apreciaciones que de todas formas deben tener una prueba de su existencia, consideración y justificación ( sentencias del Tribunal Supremo 2811/89, 2812/89, 104/90 entre otras muchas).

OCTAVO.- En este caso se ha probado que la empresa demandada está en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del sector de detallistas y autoservicios de alimentación de Zaragoza (BOPZ de 17/6/2023) y Tablas Salariales para el año 2024 publicadas en BOPZ de 24/5/2025.

En su art. 19 se regulan los permisos; se dice que se estará a lo que establezca el Estatuto de los Trabajadores. Entre otros permisos recoge:

"Los/as trabajadores/as tendrán hasta 3 días de licencia retribuida para los casos de hospitalización o intervención quirúrgica con o sin hospitalización y de familiares hasta el segundo grado de consanguinidad y/o afinidad. En caso de hospitalización se podrán disfrutar durante los siguientes siente días, en medios días, los de licencia previa comunicación a la empresa".

Se ha probado que la actora solicitó a la empresa el día 12 de octubre de 2024 permiso de cinco días por intervención quirúrgica de su padre a disfrutar del 14 al 18 de octubre. Si bien en un primer momento se denegó el permiso más tarde se le concedió permiso de dos días.

El día 15 de octubre la actora reiteró la solicitud de 5 de días de permiso: días 14, 15, 17, 18 y 19 de octubre.

La actora faltó los días 14 y 15 de octubre y el día 16 fue a trabajar, y faltó de nuevo los días 17, 18 y 19 de octubre pese a que el permiso para estos días había sido denegado por la empresa. Dado que el Convenio colectivo de aplicación permite un permiso de tres días por intervención quirúrgica de familiar y la actora había disfrutado de dos (14 y 15) era intención de la empresa conceder también el día 17 de octubre, como así se desprende de la prueba practicada. De ahí que la carta de despido le impute la ausencia injustificada los días 18 y 19 de octubre, no así el día 17 de octubre, pues el Convenio colectivo reconocía permiso de tres días y la actora sólo había disfrutado dos: días 14 y 15.

Y a la carta de despido hemos de estar.

El Estatuto de los Trabajadores en su artículo 54.2 considera incumplimiento contractual que puede extinguir el contrato de trabajo: a) las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo y b) la indisciplina o desobediencia en el trabajo.

El Convenio colectivo de aplicación no contiene regulación alguna de las faltas disciplinarias ni de las sanciones.

Al efecto, traemos a colación la doctrina de la Sala Cuarta que, en relación a las infracciones tipificadas en el art. 54.2 ET ,sostiene que para erigirse en causa que justifiquen la sanción de despido "han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configura el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente"( STS de 2 de abril de 1993, rec. 1635/1991).

La teoría gradualista consagrada por consolidada jurisprudencia, tiene su fundamento, en las consideraciones expuestas, de manera que deben ponderarse, en cada supuesto, las concretas circunstancias concurrentes, no bastando la existencia de un incumplimiento grave y culpable previsto en la norma.

Ello es así pues el poder disciplinario se ha de ejercer con una cierta equidad tendente a evitar que, por infracciones de parecida tipicidad se impongan sanciones de distinto rigor, sin considerar adecuadamente las circunstancias concurrentes, lo cual ha de realizarse en todo supuesto de despido, puesto que siendo la sanción de despido la más grave a imponer, debe reservarse para aquellos incumplimientos verdaderamente graves y culpables.

Llegados a este punto, se trata de valorar si la conducta enjuiciada puede sustentar el despido de la demandante, que ha de mostrarse como respuesta empresarial proporcionada a tal conducta, para lo que hemos de valorar las circunstancias concretas, especialmente las de la trabajadora despedido, subrayando que no se advierte por la Sala lesión de derecho fundamental alguno de la demandante.

En efecto, estamos ante una trabajadora que lleva en la empresa desde mayo de 2020, sin que conste que se le haya impuesto con anterioridad sanción alguna. Consta probado que la actora había solicitado cinco días de permiso por intervención quirúrgica de su padre, y que al mismo se le había pautado reposo domiciliario con cura de herida quirúrgica cada 2-3 días. Por lo tanto el permiso estaba justificado si bien el Convenio de aplicación reconoce tres días por tal motivo.

Creemos que no estamos ante una falta repetida a injustificada de asistencia al trabajo pues se trata de dos días de ausencia y obedecían al motivo de la intervención de su padre, por lo tanto si bien es reprochable la conducta de la actora, por cuanto no tenía autorización de la empresa para ausentarse, vistas las circunstancias no reviste la gravedad suficiente como para dar lugar a su despido.

Recalcamos que no excusamos el comportamiento irregular de la trabajadora en los 2 días que faltó a su puesto de trabajo sin gozar de permiso para ello y sin que la regulación convencional le amparara, pero el el despido es improcedente ex artículo 56 del ET ,por resultar claramente desproporcionado valorando las circunstancias que hemos expuesto.

En consecuencia, se estima parcialmente el recurso de suplicación, declarando improcedente el despido de la demandante, con las consecuencias establecidas en el artículo 56 del ET .

NOVENO.- En el último motivo de su recurso la Sra. Felisa entiende infringido el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT por incumplir la empresa el trámite de audiencia previa antes de proceder al despido de la trabajadora.

Sobre esta última cuestión, hemos dicho en sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2024 (recurso 866/2024):

"SÉPTIMO.- Debemos determinar ahora si ese proceder permite que ese despido se califique como conforme a Derecho, lo que dependerá de si se han cumplido o no los requisitos formales exigibles a la comunicación de la extinción contractual derivados del art. 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo ( OIT).

Este texto suscita varias cuestiones de orden distinto, que podemos resumir, de forma muy sintetizada, en éstos: si cabe la aplicabilidad directa de dicho precepto por parte de este Tribunal y, de ser posible, cuál es el mandato que encierra ese artículo. Entendemos que hay que empezar por disipar esa primera cuestión porque, si el indicado art. 7 no pudiese ser aplicable, sería irrelevante fijar su contenido.

Admitir la aplicabilidad directa del art. 7 del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo requiere aceptar que las reglas incorporadas a ese precepto no precisan para hacerse efectivas de una norma de nuestro ordenamiento interno que las desarrolle. Esto presupone, a su vez, la constatación de su plena integración en nuestro ordenamiento, su carácter vinculante y que su contenido es lo suficientemente preciso e incondicional como para imponer una concreta forma de conducta. Examinemos estos tres aspectos.

OCTAVO- Sobre la integración del Convenio OIT 158 en nuestro ordenamiento:

El art. 96.1 CE prescribe: "Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional".

Por su parte el art. 1.5 . Cc dispone: "Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el «Boletín Oficial del Estado».

La Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales. dispone:

Art. 2: "A los efectos de esta Ley se entiende por:

a) «tratado internacional»: acuerdo celebrado por escrito entre España y otro u otros sujetos de Derecho Internacional, y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación

(...)

d) «sujeto de Derecho Internacional»: un Estado, una organización internacional u otro ente internacional que goce de capacidad jurídica para celebrar tratados internacionales".

Artículo 23. Publicación en el Boletín Oficial del Estado y entrada en vigor.

"1. Los tratados internacionales válidamente celebrados se publicarán íntegramente en el «Boletín Oficial del Estado». Dicha publicación habrá de producirse al tiempo de la entrada en vigor del tratado para España o antes, si se conociera fehacientemente la fecha de su entrada en vigor.

2. Si se hubiera convenido la aplicación provisional de un tratado o de parte del mismo, se procederá a su inmediata publicación. En su momento se publicará la fecha de la entrada en vigor para España o, en su caso, aquella en que termine su aplicación provisional.

3. Los tratados internacionales formarán parte del ordenamiento jurídico interno una vez publicados en el «Boletín Oficial del Estado».

A su vez el art. 16 del Convenio OIT 158 establece:

"1. Este convenio obligará únicamente a aquellos miembros de la organización internacional del trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el director general.

2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de dos miembros hayan sido registradas por el director general.

3. Desde dicho momento, este convenio entrara en vigor, para cada miembro, doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación".

Esta ratificación se produjo por parte de España mediante Instrumento publicado en el BOE 29/6/85, en consonancia con lo cual el art. 22 del Convenio señala:

"Estados parte España: fecha de ratificación el 26 de abril de 1985.

(...)

el presente convenio entrara en vigor con carácter general el 23 de noviembre de 1985 y para España el 26 de abril de 1986, según lo dispuesto en el artículo 16 del mismo".

De acuerdo con la normativa reseñada en el presente fundamento de derecho, cumplidos los presupuestos de ratificación establecidos en el propio Convenio y de publicación oficial requerido en nuestro ordenamiento interno, hay que entender que el Convenio OIT 158 se integró en el ordenamiento interno español el 26 de abril de 1986.

NOVENO.- Sobre el carácter vinculante del Convenio 158 OIT: La citada Ley 25/2014 indica:

Artículo 28. Eficacia.

"1. Las disposiciones de los tratados internacionales válidamente celebrados solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de Derecho Internacional.

2. Los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente producirán efectos en España desde la fecha que el tratado determine o, en su defecto, a partir de la fecha de su entrada en vigor".

Artículo 29. Observancia.

"Todos los poderes públicos, órganos y organismos del Estado deberán respetar las obligaciones de los tratados internacionales en vigor en los que España sea parte y velar por el adecuado cumplimiento de dichos tratados".

Artículo 30. Ejecución.

"Los tratados internacionales serán de aplicación directa, a menos que de su texto se desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes".

Artículo 31. Prevalencia de los tratados.

"Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional".

En coherencia con todo lo cual la STS de 28 de marzo de 2022 (rec. 471/2020 ) mantiene: "... la jurisprudencia constitucional viene entendiendo que cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de Ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto. El análisis de convencionalidad que tiene cabida en nuestro ordenamiento constitucional no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de selección de Derecho aplicable, que queda, en principio, extramuros de las competencias del Tribunal Constitucional [ SSTC 10/2019 ( FJ 4 º), 23/2019 ( FJ 2 º), 35/2019 ( FJ 2 º), 36/2019 ( FJ 2 º), 80/2019 (FJ 3 º)- y 87/2019 ]".

Ciertamente, la doctrina constitucional sobre esta materia se recuerda en su sentencia 140/18 : "En síntesis, la facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma aplicable al supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto en los tratados internacionales ( STC 102/2002 , FJ 7), así como al análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional. Ello supone que, en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE , cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto. La admisión de la posibilidad de que una norma con rango legal sea inaplicada por órganos de la jurisdicción ordinaria ha sido admitida por este Tribunal en aplicación del principio de prevalencia (SSTC 102/2016, de 25 de mayo ; 116/2016, de 20 de junio , y 127/2016, de 7 de julio ), en lo que hace al control de constitucionalidad de normas preconstitucionales ( STC 11/1981, de 8 de abril ), y a la hora de determinar las relaciones entre las fuentes internas de rango legal y las normas de derecho comunitario derivado (por todas SSTC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5 ; 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 ; 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3 ; 145/2012, de 2 de julio, FJ 2 , y 118/2016, de 23 de junio , FJ 3).

Incluso, en un obiter dictum contenido en el FJ 3 de la STC 118/2016, de 23 de junio , se dijo expresamente que "es a los órganos judiciales ordinarios a quienes corresponde el control, entonces, tanto de la eventual contradicción entre una norma foral fiscal y una disposición de un tratado o convenio internacional firmado y ratificado por España ( SSTC 270/2015, de 17 de diciembre, FJ 5 , y 29/2016, de 18 de febrero , FJ 5), como de la adecuación de las normas forales fiscales a las normas de armonización fiscal de la Unión Europea [ SSTC 64/2013, de 14 de marzo, FJ 4 , y 44/2015, de 5 de marzo , FJ 5 b)]".

De donde resulta que una norma con rango de ley del ordenamiento español puede ser desplazada en su aplicación por otra norma de un Tratado internacional cuando ambas regulen de modo distinto una concreta cuestión jurídica, sin que tal desplazamiento requiera que el órgano judicial promueva cuestión de inconstitucionalidad alguna aun cuando la norma española tenga rango de ley. Lo que sí se requiere es la constatación de que el contenido de esa norma internacional tiene un carácter preciso e incondicional.

DÉCIMO.- Sobre el carácter preciso e incondicional del art. 7 del Convenio 158 OIT. El texto de este artículo es el siguiente:

"No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad".

El mandato que incorpora este precepto no ofrece dudas.

Además, el art. 35 de la repetida ley 25/2014 fija las siguientes reglas de interpretación:

"1. Las disposiciones de los tratados internacionales se interpretarán de acuerdo con los criterios establecidos por las normas generales de Derecho Internacional, los consagrados en los artículos 31 a 33 de la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre Derecho de los Tratados y los contenidos en el propio tratado.

2. En la interpretación de los tratados internacionales constitutivos de Organizaciones internacionales y de tratados adoptados en el ámbito de una organización internacional, se tendrá en cuenta toda norma pertinente de la organización.

(...)"

Pues bien, la Recomendación número 166 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo reitera la misma previsión del art. 7 del Convenio OIT , como paso previo a la extinción contractual por decisión del empresario debida a causas disciplinarias, con independencia de la protección judicial que pueda instar el trabajador después de serle notificada esa decisión.

En suma, el art. 7 del Convenio OIT 158 contiene un mandato directamente aplicable por los órganos judiciales españoles, de carácter preciso e incondicionado, prescribiendo una concreta forma de conducta al empresario: antes de notificar a la persona trabajadora la extinción de su contrato por despido disciplinario debe ofrecerle la posibilidad de defenderse frente a las infracciones que se le atribuyen, salvo que no pueda pedirse razonablemente a la empresa que le conceda esa posibilidad".

Con posterioridad se ha dictado por el Tribunal Supremo la sentencia de 18 de noviembre de 2024 que sobre esta misma cuestión, esto es, determinar si el despido disciplinario adoptado por el empleador debe serlo previa audiencia del trabajador despedido, dice: "Llegados a este punto, en el que concluimos que, para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se está debatiendo, es exigible la audiencia previa del trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidar que ese requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad").

Y sobre este extremo y con ese amparo normativo, debemos indicar que, en el caso que nos ocupa es aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, tal y como precisamente se viene a decir en su escrito de interposición del recurso, cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando.

Con esta importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia, no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto".

La propia sentencia señala que la fecha de la publicación de la misma determina la nueva doctrina, que por lo tanto no sería exigible a los casos sucedidos con anterioridad a su publicación".

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, no es preceptiva dicha audiencia pues el despido disciplinario es del día 23 de octubre de 2024, previo a la sentencia citada del Tribunal Supremo.

PRIMERO.- Dª Felisa interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por la Sección de lo Social del Tribunal de Instancia de Zaragoza. Plaza nº 6 que desestima su demanda frente a PRIMAPRIX SL , con la intervención del Ministerio Fiscal, y convalida el despido disciplinario de la actora con fecha de efectos de 23/10/2024, absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos frente a ella en el suplico de la demanda.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La mercantil demandada ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- En primer lugar recurre la trabajadora con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La actora solicita en primer lugar la revisión del hecho probado primero para sustituir "antigüedad 25/05/2020" por:

"Antigüedad desde el 18/05/2020, constando comunicaciones internas y registro/plataforma de la empresa donde figura como fecha de inicio 18/05/2020, así como conversación con RRHH reconociendo el error en el alta y la intención de retrotraerla."

Soporte documental: Documental 14 prueba documental parte actora (14.53-14.54-14.55-14.56-14.57-14.58).

Desestimamos dicha revisión pues dicho documento 14 ha sido valorado por la sentencia recurrida quien a la vista del informe de Inspección de Trabajo concluye que no se ha probado tal antigüedad.

En segundo lugar solicita la revisión del hecho probado tercero en su párrafo tercero proponiendo el siguiente texto: "La actora el 15 de octubre solicita permiso por operación quirúrgica y reposo domiciliario de su padre para los días 17 a 19 de octubre (Doc. 30 Índice electrónico- Dto. 10 de la mercantil)."

Desestimamos dicha revisión pues consta su comunicación a la empresa en la que solicita los días 14 a 19 de octubre de permiso.

Asimismo, se recurre el párrafo sexto del HP TERCERO proponiendo como texto el siguiente:

"Consta acreditado mediante documental médica (Documentos 7.31, 7.32, 7.33 y 7.34 Documental parte actora) que, tras la intervención quirúrgica ambulatoria de fecha 14/10/2024, se pautó reposo domiciliario, así como curas cada 2-3 días en centro de salud y retirada de puntos a las dos semanas.

Asimismo, consta comunicación realizada por la trabajadora a RRHH el 15/10/2024 indicando expresamente los días de ausencia vinculados a la intervención y reposo domiciliario, adjuntando justificantes."

Desestimamos dicha revisión por innecesaria pues ya consta probada la intervención quirúrgica del padre, el tipo de reposo domiciliario que se le pautó y las curas a realizar, y respecto a la comunicación del día 15 de octubre a RRHH ya consta probado que la actora solicitó de permiso los días 15 a 19 de octubre.

De igual manera se solicita la revisión del párrafo séptimo del HP TERCERO proponiendo como texto el siguiente:

"En la nómina del mes de octubre se descuentan 3 días de vacaciones por importe de 141,18 €" de conformidad con el Doc. 4.20 de la prueba documental de la trabajadora".

Desestimamos dicha revisión pues ya consta en el relato fáctico que a la actora se le descontaron de la nómina tres días de salario sin que ahora pueda discutirse si lo eran o no en concepto de vacaciones.

A continuación la actora solicita dar la siguiente redacción al hecho probado sexto:

"Con fecha 22 de octubre D. Felicisimo solicita mediante correo electrónico a Covadonga DIRECCION000: la nómina de finiquito de la actora con el siguiente literal: "Puedes poner por favor como ausencia no justificada los pasados 18/10 y 19/10 a Felisa de la tienda 120 San Jose, de momento tiene el 14 y 15 aprobados y le falta solicitar el 17 para que se lo aprobemos. Le he escrito un mensaje pidiendo que lo solicite pero por ahora no me ha contestado."

Soporte: Documento 33 del índice electrónico de la prueba documental de la parte demandada.

Estimamos dicha revisión pues así consta en la documental citada y da muestra de que la intención de la empresa sí era conceder el permiso para el día 17, una vez fuera solicitado por la actora.

Por último, solicita añadir el siguiente hecho probado nuevo:

"Consta que la trabajadora comunicó a la empresa que sus claves/código de empleada para operar no funcionaban, al menos los días 22 y 23 de octubre de 2024, lo que afectaba al desempeño normal de funciones relacionadas con herramientas digitales."

Soporte: Documento 8 de la documental de la parte actora.

Desestimamos dicha revisión por innecesaria pues ya consta en el hecho probado cuarto y además la sentencia no da relevancia a los hechos que se imputan a la trabajadora de los días 21 y 22 de octubre.

TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso la trabajadora invoca el artículo 193 c) de la LRJS para denunciar la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- La recurrente denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores sobre la vulneración de la garantía de indemnidad.

El artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores declara la nulidad del despido que obedezca a la vulneración de derechos fundamentales y concretamente el artículo 96 de la LRJS en relación con el artículo 24 de la Constitución protegen la tutela judicial efectiva en su versión de garantía de indemnidad.

El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no puede seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993, 14/1993, 54/1995, 140/1999 y 196/2000, entre otras).

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 17/2003, de 30 de enero, "(...) Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas, SSTC 90/1997, de 6 de mayo y 66/2002, de 21 de marzo). El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/20002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero; y 30/2002, de 11 de febrero). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador".

En este sentido la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2013 (recurso 2327/2012) señala que se ha de acumular: "¿"prueba verosímil" o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio, FJ 3; 125/2008, de 20/Octubre; y 2/2009, de 12/Enero, FJ 3. Y SSTS 14/04/11 ¿rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); "en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre, FJ6 EPV; 125/2008, de 20/Octubre; y 92/2009, de 20/Abril, FJ 7)...".

En similares términos, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio y 19 de febrero de 2014 ( recurso ordinario 11/2013 y suplicación para la unificación de doctrina 687/2013).

A su vez, el art. 96.1 de la LRJS : "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

En el mismo sentido, el art. 181 .2 (Tutela de derechos fundamentales) de la misma ley: "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Normas de las que deriva reiterada jurisprudencia, de la que es ejemplo la STS de 19-6-2023, rcud. 858/21 : "... en el plano de la relevancia constitucional, incumbirá a la empresa a quien se le imputa la vulneración de un derecho fundamental, acreditar que concurren causas objetivas que justifican la medida adoptada. En este sentido la STC 111/2003, de 15 de junio ,vino en argumentar lo que sigue: "Una vez cubierto este inexcusable presupuesto y como segundo elemento, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios STC 30/2002, de 11 de febrero ,FJ 3): sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 140/1999, de 22 de julio, FJ 5 ; 29/2000, de 31 de enero ,FJ 3). Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental ( SSTC 202/1997, de 25 de noviembre ,y 48/2002, de 25 de febrero ,FJ 5)".

QUINTO.- Pues bien, trasladando al presente supuesto la anterior doctrina jurisprudencial, creemos que si bien la actora ha aportado un indicio de que su despido el día 23 de octubre de 2024 pudiera ser una reacción de la empresa a su comunicación el día 21 de octubre de 2024 de solicitud de reducción de jornada por guarda legal a partir del 5 de noviembre de 2024, creemos que la empresa ha desvirtuado dicho panorama indiciario, probando que su decisión de despedir a la trabajadora fue ajena a dicha comunicación y que era previa a la citada comunicación del día 21 de octubre.

Consta probado que la actora había faltado a trabajar de forma injustificada los días 17, 18 y 19 de octubre, pues la empresa sólo le había concedido permiso los días 14 y 15 de octubre por razón de la enfermedad de su padre.

Y consta probado que el día 18 de octubre el Sr. Felicisimo, jefe de zona, ya había solicitado a RRHH que se tramitase el despido de la actora por su comportamiento, tal y como concluye la sentencia a la vista de la testifical del Sr. Felicisimo, no revisable en suplicación y del documento 16 de la empresa.

Por lo tanto cuando la trabajadora envía el burofax el día 21 de octubre solicitando la reducción de jornada, la empresa ya había decidido despedirla, siendo que parece que la actora envió dicha comunicación para evitar las consecuencias de un posible despido.

SEXTO.- En el siguiente motivo del recurso denuncia la infracción de los artículos 55.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 105.1 de la LRJS y la jurisprudencia que los interpreta.

Alega la actora que la carta de despido adolece de defectos formales porque contiene imputaciones genéricas, contradicciones.

La doctrina del TS y de los TSJ sobre la suficiencia de la carta de despido, se puede sintetizar como sigue:

El artículo 55 del ET establece que «el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos». Esta exigencia ha sido reiteradamente interpretada por el TS, por ejemplo en STS de 3 de octubre de 1988 (RJ 19887507), a tenor de la cual «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala - sentencias de 17 de diciembre de 1985 (RJ 19856133), 11 de marzo de 1986 (RJ 19861298), 20 de octubre de 1987 (RJ 19877088), 19 de enero y 8 de febrero 1988 (RJ 198814 y RJ 1988593) cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador». Esta doctrina se reitera por las sentencias de 22 de octubre de 1990, 13 de diciembre de 1990. 22 de febrero de 1993, 28 de abril de 1997 y 18 de enero de 2000.

En interpretación de este precepto la jurisprudencia - Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2000 o 13 de diciembre de 1990, entre otras muchas-, señala que si bien el mismo no impone una pormenorizada o exhaustiva descripción de los hechos fundamentadores del despido, "sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan, para que, comprendido sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa, y esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes, al constituir, en definitiva, esa ambigüedad, una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador". Por otro lado, no puede admitirse que la prueba posterior de algunos hechos calificables como incumplimientos, permita concluir que el trabajador los conocía, aunque no figurasen en la carta - Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1993; 28 de abril de 1997; 9 de diciembre de 1998; 18 de enero de 2000-. La comunicación de despido disciplinario, en consecuencia, debe ser lo suficientemente detallada para la cabal identificación de los hechos imputados y de las fechas en que ocurrieron, de modo que el trabajador pueda habilitar debidamente su defensa, ya sea negándolos, ya oponiendo hechos extintivos de su responsabilidad, ya desvirtuándolos en su gravedad e interpretación.

De este modo, la carta de despido tiene como finalidad, de una parte, que el trabajador tenga conocimiento suficiente de los hechos imputados, a fin de que pueda impugnarlos en su momento, facilitándole la defensa en juicio y la proposición y práctica de las pruebas y, de otra parte, la de delimitar fácticamente los términos de la controversia, siendo la inequivocidad nota fundamental y básica de la carta, debiendo por tanto contener un relato de los hechos imputados suficientemente amplio y expresivo, con el detalle o concreción preciso, al no ser suficiente una vaga expresión o afirmación genérica, que no se ajusta a la ley. Ninguna duda debe caber al respecto de que por hecho cabe entender cualquier acontecimiento susceptible de ser recogido objetivamente mediante percepción sensorial al exteriorizarse, percatándose la persona de su producción y realidad, y con relación al contenido de la carta, es decir, con relación a la necesidad de figuren en la misma los hechos que lo motivan, es necesario cierta precisión en ella, con descripción del hecho o hechos que hayan originado el despido, con ciertas referencia cronológicas en los hechos, determinando su fecha de producción, básicamente al efecto de determinar si las conductas pueden estar prescritas o no. Se trata, sin embargo, de una regla general que puede ser excepcionada cuando la conducta sancionable resulta de manera continuada. Así lo confirma una STS de 21 de mayo de 2008 (Rec. núm. 528/2007).

Por otra parte, no se exige legalmente que en la carta se deba invocar la vulneración de precepto legal alguno, antes al contrario, el art. 55.1 ET se limita a indicar que "el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos", por lo que resulta evidente que legalmente se impone únicamente informar al trabajador en la carta de despido de "los hechos que lo motivan" (así como de la fecha de efectos), de tal manera que el trabajador pueda así conocer las razones del despido y pueda defenderse de los cargos que se le imputan de una manera eficaz, por ello, los hechos que motivan el despido deben aparecer de una forma concreta, clara y precisa, pero sin que sea necesario el encaje de los mismos en alguna de las causas que se tipifican en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, tal y como viene manifestando desde antiguo el Tribunal Supremo, afirmando que el requisito formal del art. 55.1 ET no exige la calificación jurídica que merezcan los hechos que han motivado el despido (cfr. sentencia de 27 de febrero de 1986 [repertorio aranzadi 944/1986]). Se trata de una labor que corresponde al juzgador que conozca del pleito, que es justo lo que ha hecho aquí la magistrada de instancia.

En nuestro caso, basta una lectura de la detallada carta de despido para ver que no adolece de los defectos alegados por la trabajadora. Y es que ha quedado acreditado que si bien la trabajadora faltó a su trabajo sin motivo justificado los días 17, 18 y 19 de octubre, la empresa, sabedora de que el Convenio colectivo de aplicación le reconocía tres días de permiso por intervención quirúrgica de un familiar, sólo le imputa dos días de ausencia injustificada como causa del despido disciplinario, los días 18 y 19 de octubre de 2024. Y la sentencia ya establece que no tiene en cuenta el resto de incumplimientos objeto de reproche por no tener entidad suficiente. En definitiva, la carta es lo suficientemente detallada para que la trabajadora tenga un conocimiento suficiente de los motivos que han conducido a su despido.

SÉPTIMO.- En el último motivo del recurso la actora denuncia la infracción del apartado 1 y 2 a) del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores.

Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente, culpable del trabajador ( Art. 49.1.k en relación con el Art. 54 y ss. del ET. ) Pues bien, ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el Art. 54.2. Tales causalidades deben ser estudiadas mediante un criterio individualizador donde se valoren las peculiares circunstancias concurrentes y los factores, tanto humanos como personales, que deben adscribirse a la categoría profesional y del puesto de trabajador desempeñado ( S.T.S. 2-4-92). Del mismo modo hay que utilizar un criterio gradualista para proporcionar el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, analizando las circunstancias subjetivas y particulares así como en su caso las objetivas delimitadoras ( S.T.S. 21-1-92), incluso hay que precisar que la numeración de esas causas de Despido disciplinario que recoge el Estatuto, no constituye númerus clausus, pues también pueden fundarse en un incumplimiento que derive de una grave negligencia ( S.T.S. de 23-10-89). Lo evidente es que ha de ser el empresario el que pruebe la existencia de esa causa que alega como motivo del despido ( S.T.S. 18-5-88).

Por otra parte, el trabajador se halla sujeto a las órdenes generales y particulares que dicte el empresario en el ejercicio regular de su poder directivo, en cuanto al lugar, tiempo y modo de ejecutar el trabajo ( artículos 1 y 20 párrafos 1º y 2º del Estatuto de los Trabajadores) . La violación de tales órdenes, siempre que sean regulares, legítimas y referidas a la prestación laboral, supone un incumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato de trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1989).

En principio, según establece la jurisprudencia, toda orden empresarial dirigida al ámbito laboral y adoptada por personas competentes goza de presunción de legitimidad y ha de ser cumplida por el trabajador en todo caso, subordinando su apreciación subjetiva a la necesaria dependencia de la jerarquía empresarial, denunciando posteriormente, si lo estima oportuno, las eventuales irregularidades de la orden empresarial ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1983).

Esta regla solo quiebra cuando la orden recibida sea manifiestamente irregular, pues el deber de obediencia del trabajador no puede entenderse naturalmente como una obligación absoluta, sino que, como el propio precepto exige, ha de tratarse de órdenes dadas en el ejercicio regular de las facultades directivas. De tal manera el trabajador puede negarse a cumplirlas, sin incurrir en desobediencia, cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1989), así como en aquellos supuestos en los que las órdenes vulneren derechos fundamentales y cuando exista riesgo cierto para la integridad física del trabajador, y cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad, abuso de derecho, atente contra la dignidad del trabajador o en clara actitud antijurídica, peligro grave o inminente, o en apreciaciones que de todas formas deben tener una prueba de su existencia, consideración y justificación ( sentencias del Tribunal Supremo 2811/89, 2812/89, 104/90 entre otras muchas).

OCTAVO.- En este caso se ha probado que la empresa demandada está en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del sector de detallistas y autoservicios de alimentación de Zaragoza (BOPZ de 17/6/2023) y Tablas Salariales para el año 2024 publicadas en BOPZ de 24/5/2025.

En su art. 19 se regulan los permisos; se dice que se estará a lo que establezca el Estatuto de los Trabajadores. Entre otros permisos recoge:

"Los/as trabajadores/as tendrán hasta 3 días de licencia retribuida para los casos de hospitalización o intervención quirúrgica con o sin hospitalización y de familiares hasta el segundo grado de consanguinidad y/o afinidad. En caso de hospitalización se podrán disfrutar durante los siguientes siente días, en medios días, los de licencia previa comunicación a la empresa".

Se ha probado que la actora solicitó a la empresa el día 12 de octubre de 2024 permiso de cinco días por intervención quirúrgica de su padre a disfrutar del 14 al 18 de octubre. Si bien en un primer momento se denegó el permiso más tarde se le concedió permiso de dos días.

El día 15 de octubre la actora reiteró la solicitud de 5 de días de permiso: días 14, 15, 17, 18 y 19 de octubre.

La actora faltó los días 14 y 15 de octubre y el día 16 fue a trabajar, y faltó de nuevo los días 17, 18 y 19 de octubre pese a que el permiso para estos días había sido denegado por la empresa. Dado que el Convenio colectivo de aplicación permite un permiso de tres días por intervención quirúrgica de familiar y la actora había disfrutado de dos (14 y 15) era intención de la empresa conceder también el día 17 de octubre, como así se desprende de la prueba practicada. De ahí que la carta de despido le impute la ausencia injustificada los días 18 y 19 de octubre, no así el día 17 de octubre, pues el Convenio colectivo reconocía permiso de tres días y la actora sólo había disfrutado dos: días 14 y 15.

Y a la carta de despido hemos de estar.

El Estatuto de los Trabajadores en su artículo 54.2 considera incumplimiento contractual que puede extinguir el contrato de trabajo: a) las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo y b) la indisciplina o desobediencia en el trabajo.

El Convenio colectivo de aplicación no contiene regulación alguna de las faltas disciplinarias ni de las sanciones.

Al efecto, traemos a colación la doctrina de la Sala Cuarta que, en relación a las infracciones tipificadas en el art. 54.2 ET ,sostiene que para erigirse en causa que justifiquen la sanción de despido "han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configura el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente"( STS de 2 de abril de 1993, rec. 1635/1991).

La teoría gradualista consagrada por consolidada jurisprudencia, tiene su fundamento, en las consideraciones expuestas, de manera que deben ponderarse, en cada supuesto, las concretas circunstancias concurrentes, no bastando la existencia de un incumplimiento grave y culpable previsto en la norma.

Ello es así pues el poder disciplinario se ha de ejercer con una cierta equidad tendente a evitar que, por infracciones de parecida tipicidad se impongan sanciones de distinto rigor, sin considerar adecuadamente las circunstancias concurrentes, lo cual ha de realizarse en todo supuesto de despido, puesto que siendo la sanción de despido la más grave a imponer, debe reservarse para aquellos incumplimientos verdaderamente graves y culpables.

Llegados a este punto, se trata de valorar si la conducta enjuiciada puede sustentar el despido de la demandante, que ha de mostrarse como respuesta empresarial proporcionada a tal conducta, para lo que hemos de valorar las circunstancias concretas, especialmente las de la trabajadora despedido, subrayando que no se advierte por la Sala lesión de derecho fundamental alguno de la demandante.

En efecto, estamos ante una trabajadora que lleva en la empresa desde mayo de 2020, sin que conste que se le haya impuesto con anterioridad sanción alguna. Consta probado que la actora había solicitado cinco días de permiso por intervención quirúrgica de su padre, y que al mismo se le había pautado reposo domiciliario con cura de herida quirúrgica cada 2-3 días. Por lo tanto el permiso estaba justificado si bien el Convenio de aplicación reconoce tres días por tal motivo.

Creemos que no estamos ante una falta repetida a injustificada de asistencia al trabajo pues se trata de dos días de ausencia y obedecían al motivo de la intervención de su padre, por lo tanto si bien es reprochable la conducta de la actora, por cuanto no tenía autorización de la empresa para ausentarse, vistas las circunstancias no reviste la gravedad suficiente como para dar lugar a su despido.

Recalcamos que no excusamos el comportamiento irregular de la trabajadora en los 2 días que faltó a su puesto de trabajo sin gozar de permiso para ello y sin que la regulación convencional le amparara, pero el el despido es improcedente ex artículo 56 del ET ,por resultar claramente desproporcionado valorando las circunstancias que hemos expuesto.

En consecuencia, se estima parcialmente el recurso de suplicación, declarando improcedente el despido de la demandante, con las consecuencias establecidas en el artículo 56 del ET .

NOVENO.- En el último motivo de su recurso la Sra. Felisa entiende infringido el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT por incumplir la empresa el trámite de audiencia previa antes de proceder al despido de la trabajadora.

Sobre esta última cuestión, hemos dicho en sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2024 (recurso 866/2024):

"SÉPTIMO.- Debemos determinar ahora si ese proceder permite que ese despido se califique como conforme a Derecho, lo que dependerá de si se han cumplido o no los requisitos formales exigibles a la comunicación de la extinción contractual derivados del art. 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo ( OIT).

Este texto suscita varias cuestiones de orden distinto, que podemos resumir, de forma muy sintetizada, en éstos: si cabe la aplicabilidad directa de dicho precepto por parte de este Tribunal y, de ser posible, cuál es el mandato que encierra ese artículo. Entendemos que hay que empezar por disipar esa primera cuestión porque, si el indicado art. 7 no pudiese ser aplicable, sería irrelevante fijar su contenido.

Admitir la aplicabilidad directa del art. 7 del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo requiere aceptar que las reglas incorporadas a ese precepto no precisan para hacerse efectivas de una norma de nuestro ordenamiento interno que las desarrolle. Esto presupone, a su vez, la constatación de su plena integración en nuestro ordenamiento, su carácter vinculante y que su contenido es lo suficientemente preciso e incondicional como para imponer una concreta forma de conducta. Examinemos estos tres aspectos.

OCTAVO- Sobre la integración del Convenio OIT 158 en nuestro ordenamiento:

El art. 96.1 CE prescribe: "Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional".

Por su parte el art. 1.5 . Cc dispone: "Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el «Boletín Oficial del Estado».

La Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales. dispone:

Art. 2: "A los efectos de esta Ley se entiende por:

a) «tratado internacional»: acuerdo celebrado por escrito entre España y otro u otros sujetos de Derecho Internacional, y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación

(...)

d) «sujeto de Derecho Internacional»: un Estado, una organización internacional u otro ente internacional que goce de capacidad jurídica para celebrar tratados internacionales".

Artículo 23. Publicación en el Boletín Oficial del Estado y entrada en vigor.

"1. Los tratados internacionales válidamente celebrados se publicarán íntegramente en el «Boletín Oficial del Estado». Dicha publicación habrá de producirse al tiempo de la entrada en vigor del tratado para España o antes, si se conociera fehacientemente la fecha de su entrada en vigor.

2. Si se hubiera convenido la aplicación provisional de un tratado o de parte del mismo, se procederá a su inmediata publicación. En su momento se publicará la fecha de la entrada en vigor para España o, en su caso, aquella en que termine su aplicación provisional.

3. Los tratados internacionales formarán parte del ordenamiento jurídico interno una vez publicados en el «Boletín Oficial del Estado».

A su vez el art. 16 del Convenio OIT 158 establece:

"1. Este convenio obligará únicamente a aquellos miembros de la organización internacional del trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el director general.

2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de dos miembros hayan sido registradas por el director general.

3. Desde dicho momento, este convenio entrara en vigor, para cada miembro, doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación".

Esta ratificación se produjo por parte de España mediante Instrumento publicado en el BOE 29/6/85, en consonancia con lo cual el art. 22 del Convenio señala:

"Estados parte España: fecha de ratificación el 26 de abril de 1985.

(...)

el presente convenio entrara en vigor con carácter general el 23 de noviembre de 1985 y para España el 26 de abril de 1986, según lo dispuesto en el artículo 16 del mismo".

De acuerdo con la normativa reseñada en el presente fundamento de derecho, cumplidos los presupuestos de ratificación establecidos en el propio Convenio y de publicación oficial requerido en nuestro ordenamiento interno, hay que entender que el Convenio OIT 158 se integró en el ordenamiento interno español el 26 de abril de 1986.

NOVENO.- Sobre el carácter vinculante del Convenio 158 OIT: La citada Ley 25/2014 indica:

Artículo 28. Eficacia.

"1. Las disposiciones de los tratados internacionales válidamente celebrados solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de Derecho Internacional.

2. Los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente producirán efectos en España desde la fecha que el tratado determine o, en su defecto, a partir de la fecha de su entrada en vigor".

Artículo 29. Observancia.

"Todos los poderes públicos, órganos y organismos del Estado deberán respetar las obligaciones de los tratados internacionales en vigor en los que España sea parte y velar por el adecuado cumplimiento de dichos tratados".

Artículo 30. Ejecución.

"Los tratados internacionales serán de aplicación directa, a menos que de su texto se desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes".

Artículo 31. Prevalencia de los tratados.

"Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional".

En coherencia con todo lo cual la STS de 28 de marzo de 2022 (rec. 471/2020 ) mantiene: "... la jurisprudencia constitucional viene entendiendo que cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de Ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto. El análisis de convencionalidad que tiene cabida en nuestro ordenamiento constitucional no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de selección de Derecho aplicable, que queda, en principio, extramuros de las competencias del Tribunal Constitucional [ SSTC 10/2019 ( FJ 4 º), 23/2019 ( FJ 2 º), 35/2019 ( FJ 2 º), 36/2019 ( FJ 2 º), 80/2019 (FJ 3 º)- y 87/2019 ]".

Ciertamente, la doctrina constitucional sobre esta materia se recuerda en su sentencia 140/18 : "En síntesis, la facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma aplicable al supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto en los tratados internacionales ( STC 102/2002 , FJ 7), así como al análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional. Ello supone que, en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE , cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto. La admisión de la posibilidad de que una norma con rango legal sea inaplicada por órganos de la jurisdicción ordinaria ha sido admitida por este Tribunal en aplicación del principio de prevalencia (SSTC 102/2016, de 25 de mayo ; 116/2016, de 20 de junio , y 127/2016, de 7 de julio ), en lo que hace al control de constitucionalidad de normas preconstitucionales ( STC 11/1981, de 8 de abril ), y a la hora de determinar las relaciones entre las fuentes internas de rango legal y las normas de derecho comunitario derivado (por todas SSTC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5 ; 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 ; 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3 ; 145/2012, de 2 de julio, FJ 2 , y 118/2016, de 23 de junio , FJ 3).

Incluso, en un obiter dictum contenido en el FJ 3 de la STC 118/2016, de 23 de junio , se dijo expresamente que "es a los órganos judiciales ordinarios a quienes corresponde el control, entonces, tanto de la eventual contradicción entre una norma foral fiscal y una disposición de un tratado o convenio internacional firmado y ratificado por España ( SSTC 270/2015, de 17 de diciembre, FJ 5 , y 29/2016, de 18 de febrero , FJ 5), como de la adecuación de las normas forales fiscales a las normas de armonización fiscal de la Unión Europea [ SSTC 64/2013, de 14 de marzo, FJ 4 , y 44/2015, de 5 de marzo , FJ 5 b)]".

De donde resulta que una norma con rango de ley del ordenamiento español puede ser desplazada en su aplicación por otra norma de un Tratado internacional cuando ambas regulen de modo distinto una concreta cuestión jurídica, sin que tal desplazamiento requiera que el órgano judicial promueva cuestión de inconstitucionalidad alguna aun cuando la norma española tenga rango de ley. Lo que sí se requiere es la constatación de que el contenido de esa norma internacional tiene un carácter preciso e incondicional.

DÉCIMO.- Sobre el carácter preciso e incondicional del art. 7 del Convenio 158 OIT. El texto de este artículo es el siguiente:

"No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad".

El mandato que incorpora este precepto no ofrece dudas.

Además, el art. 35 de la repetida ley 25/2014 fija las siguientes reglas de interpretación:

"1. Las disposiciones de los tratados internacionales se interpretarán de acuerdo con los criterios establecidos por las normas generales de Derecho Internacional, los consagrados en los artículos 31 a 33 de la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre Derecho de los Tratados y los contenidos en el propio tratado.

2. En la interpretación de los tratados internacionales constitutivos de Organizaciones internacionales y de tratados adoptados en el ámbito de una organización internacional, se tendrá en cuenta toda norma pertinente de la organización.

(...)"

Pues bien, la Recomendación número 166 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo reitera la misma previsión del art. 7 del Convenio OIT , como paso previo a la extinción contractual por decisión del empresario debida a causas disciplinarias, con independencia de la protección judicial que pueda instar el trabajador después de serle notificada esa decisión.

En suma, el art. 7 del Convenio OIT 158 contiene un mandato directamente aplicable por los órganos judiciales españoles, de carácter preciso e incondicionado, prescribiendo una concreta forma de conducta al empresario: antes de notificar a la persona trabajadora la extinción de su contrato por despido disciplinario debe ofrecerle la posibilidad de defenderse frente a las infracciones que se le atribuyen, salvo que no pueda pedirse razonablemente a la empresa que le conceda esa posibilidad".

Con posterioridad se ha dictado por el Tribunal Supremo la sentencia de 18 de noviembre de 2024 que sobre esta misma cuestión, esto es, determinar si el despido disciplinario adoptado por el empleador debe serlo previa audiencia del trabajador despedido, dice: "Llegados a este punto, en el que concluimos que, para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se está debatiendo, es exigible la audiencia previa del trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidar que ese requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad").

Y sobre este extremo y con ese amparo normativo, debemos indicar que, en el caso que nos ocupa es aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, tal y como precisamente se viene a decir en su escrito de interposición del recurso, cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando.

Con esta importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia, no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto".

La propia sentencia señala que la fecha de la publicación de la misma determina la nueva doctrina, que por lo tanto no sería exigible a los casos sucedidos con anterioridad a su publicación".

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, no es preceptiva dicha audiencia pues el despido disciplinario es del día 23 de octubre de 2024, previo a la sentencia citada del Tribunal Supremo.

PRIMERO.- Dª Felisa interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por la Sección de lo Social del Tribunal de Instancia de Zaragoza. Plaza nº 6 que desestima su demanda frente a PRIMAPRIX SL , con la intervención del Ministerio Fiscal, y convalida el despido disciplinario de la actora con fecha de efectos de 23/10/2024, absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos frente a ella en el suplico de la demanda.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La mercantil demandada ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- En primer lugar recurre la trabajadora con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La actora solicita en primer lugar la revisión del hecho probado primero para sustituir "antigüedad 25/05/2020" por:

"Antigüedad desde el 18/05/2020, constando comunicaciones internas y registro/plataforma de la empresa donde figura como fecha de inicio 18/05/2020, así como conversación con RRHH reconociendo el error en el alta y la intención de retrotraerla."

Soporte documental: Documental 14 prueba documental parte actora (14.53-14.54-14.55-14.56-14.57-14.58).

Desestimamos dicha revisión pues dicho documento 14 ha sido valorado por la sentencia recurrida quien a la vista del informe de Inspección de Trabajo concluye que no se ha probado tal antigüedad.

En segundo lugar solicita la revisión del hecho probado tercero en su párrafo tercero proponiendo el siguiente texto: "La actora el 15 de octubre solicita permiso por operación quirúrgica y reposo domiciliario de su padre para los días 17 a 19 de octubre (Doc. 30 Índice electrónico- Dto. 10 de la mercantil)."

Desestimamos dicha revisión pues consta su comunicación a la empresa en la que solicita los días 14 a 19 de octubre de permiso.

Asimismo, se recurre el párrafo sexto del HP TERCERO proponiendo como texto el siguiente:

"Consta acreditado mediante documental médica (Documentos 7.31, 7.32, 7.33 y 7.34 Documental parte actora) que, tras la intervención quirúrgica ambulatoria de fecha 14/10/2024, se pautó reposo domiciliario, así como curas cada 2-3 días en centro de salud y retirada de puntos a las dos semanas.

Asimismo, consta comunicación realizada por la trabajadora a RRHH el 15/10/2024 indicando expresamente los días de ausencia vinculados a la intervención y reposo domiciliario, adjuntando justificantes."

Desestimamos dicha revisión por innecesaria pues ya consta probada la intervención quirúrgica del padre, el tipo de reposo domiciliario que se le pautó y las curas a realizar, y respecto a la comunicación del día 15 de octubre a RRHH ya consta probado que la actora solicitó de permiso los días 15 a 19 de octubre.

De igual manera se solicita la revisión del párrafo séptimo del HP TERCERO proponiendo como texto el siguiente:

"En la nómina del mes de octubre se descuentan 3 días de vacaciones por importe de 141,18 €" de conformidad con el Doc. 4.20 de la prueba documental de la trabajadora".

Desestimamos dicha revisión pues ya consta en el relato fáctico que a la actora se le descontaron de la nómina tres días de salario sin que ahora pueda discutirse si lo eran o no en concepto de vacaciones.

A continuación la actora solicita dar la siguiente redacción al hecho probado sexto:

"Con fecha 22 de octubre D. Felicisimo solicita mediante correo electrónico a Covadonga DIRECCION000: la nómina de finiquito de la actora con el siguiente literal: "Puedes poner por favor como ausencia no justificada los pasados 18/10 y 19/10 a Felisa de la tienda 120 San Jose, de momento tiene el 14 y 15 aprobados y le falta solicitar el 17 para que se lo aprobemos. Le he escrito un mensaje pidiendo que lo solicite pero por ahora no me ha contestado."

Soporte: Documento 33 del índice electrónico de la prueba documental de la parte demandada.

Estimamos dicha revisión pues así consta en la documental citada y da muestra de que la intención de la empresa sí era conceder el permiso para el día 17, una vez fuera solicitado por la actora.

Por último, solicita añadir el siguiente hecho probado nuevo:

"Consta que la trabajadora comunicó a la empresa que sus claves/código de empleada para operar no funcionaban, al menos los días 22 y 23 de octubre de 2024, lo que afectaba al desempeño normal de funciones relacionadas con herramientas digitales."

Soporte: Documento 8 de la documental de la parte actora.

Desestimamos dicha revisión por innecesaria pues ya consta en el hecho probado cuarto y además la sentencia no da relevancia a los hechos que se imputan a la trabajadora de los días 21 y 22 de octubre.

TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso la trabajadora invoca el artículo 193 c) de la LRJS para denunciar la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- La recurrente denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores sobre la vulneración de la garantía de indemnidad.

El artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores declara la nulidad del despido que obedezca a la vulneración de derechos fundamentales y concretamente el artículo 96 de la LRJS en relación con el artículo 24 de la Constitución protegen la tutela judicial efectiva en su versión de garantía de indemnidad.

El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no puede seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993, 14/1993, 54/1995, 140/1999 y 196/2000, entre otras).

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 17/2003, de 30 de enero, "(...) Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas, SSTC 90/1997, de 6 de mayo y 66/2002, de 21 de marzo). El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/20002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero; y 30/2002, de 11 de febrero). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador".

En este sentido la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2013 (recurso 2327/2012) señala que se ha de acumular: "¿"prueba verosímil" o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio, FJ 3; 125/2008, de 20/Octubre; y 2/2009, de 12/Enero, FJ 3. Y SSTS 14/04/11 ¿rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); "en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre, FJ6 EPV; 125/2008, de 20/Octubre; y 92/2009, de 20/Abril, FJ 7)...".

En similares términos, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio y 19 de febrero de 2014 ( recurso ordinario 11/2013 y suplicación para la unificación de doctrina 687/2013).

A su vez, el art. 96.1 de la LRJS : "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

En el mismo sentido, el art. 181 .2 (Tutela de derechos fundamentales) de la misma ley: "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Normas de las que deriva reiterada jurisprudencia, de la que es ejemplo la STS de 19-6-2023, rcud. 858/21 : "... en el plano de la relevancia constitucional, incumbirá a la empresa a quien se le imputa la vulneración de un derecho fundamental, acreditar que concurren causas objetivas que justifican la medida adoptada. En este sentido la STC 111/2003, de 15 de junio ,vino en argumentar lo que sigue: "Una vez cubierto este inexcusable presupuesto y como segundo elemento, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios STC 30/2002, de 11 de febrero ,FJ 3): sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 140/1999, de 22 de julio, FJ 5 ; 29/2000, de 31 de enero ,FJ 3). Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental ( SSTC 202/1997, de 25 de noviembre ,y 48/2002, de 25 de febrero ,FJ 5)".

QUINTO.- Pues bien, trasladando al presente supuesto la anterior doctrina jurisprudencial, creemos que si bien la actora ha aportado un indicio de que su despido el día 23 de octubre de 2024 pudiera ser una reacción de la empresa a su comunicación el día 21 de octubre de 2024 de solicitud de reducción de jornada por guarda legal a partir del 5 de noviembre de 2024, creemos que la empresa ha desvirtuado dicho panorama indiciario, probando que su decisión de despedir a la trabajadora fue ajena a dicha comunicación y que era previa a la citada comunicación del día 21 de octubre.

Consta probado que la actora había faltado a trabajar de forma injustificada los días 17, 18 y 19 de octubre, pues la empresa sólo le había concedido permiso los días 14 y 15 de octubre por razón de la enfermedad de su padre.

Y consta probado que el día 18 de octubre el Sr. Felicisimo, jefe de zona, ya había solicitado a RRHH que se tramitase el despido de la actora por su comportamiento, tal y como concluye la sentencia a la vista de la testifical del Sr. Felicisimo, no revisable en suplicación y del documento 16 de la empresa.

Por lo tanto cuando la trabajadora envía el burofax el día 21 de octubre solicitando la reducción de jornada, la empresa ya había decidido despedirla, siendo que parece que la actora envió dicha comunicación para evitar las consecuencias de un posible despido.

SEXTO.- En el siguiente motivo del recurso denuncia la infracción de los artículos 55.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 105.1 de la LRJS y la jurisprudencia que los interpreta.

Alega la actora que la carta de despido adolece de defectos formales porque contiene imputaciones genéricas, contradicciones.

La doctrina del TS y de los TSJ sobre la suficiencia de la carta de despido, se puede sintetizar como sigue:

El artículo 55 del ET establece que «el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos». Esta exigencia ha sido reiteradamente interpretada por el TS, por ejemplo en STS de 3 de octubre de 1988 (RJ 19887507), a tenor de la cual «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala - sentencias de 17 de diciembre de 1985 (RJ 19856133), 11 de marzo de 1986 (RJ 19861298), 20 de octubre de 1987 (RJ 19877088), 19 de enero y 8 de febrero 1988 (RJ 198814 y RJ 1988593) cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador». Esta doctrina se reitera por las sentencias de 22 de octubre de 1990, 13 de diciembre de 1990. 22 de febrero de 1993, 28 de abril de 1997 y 18 de enero de 2000.

En interpretación de este precepto la jurisprudencia - Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2000 o 13 de diciembre de 1990, entre otras muchas-, señala que si bien el mismo no impone una pormenorizada o exhaustiva descripción de los hechos fundamentadores del despido, "sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan, para que, comprendido sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa, y esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes, al constituir, en definitiva, esa ambigüedad, una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador". Por otro lado, no puede admitirse que la prueba posterior de algunos hechos calificables como incumplimientos, permita concluir que el trabajador los conocía, aunque no figurasen en la carta - Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1993; 28 de abril de 1997; 9 de diciembre de 1998; 18 de enero de 2000-. La comunicación de despido disciplinario, en consecuencia, debe ser lo suficientemente detallada para la cabal identificación de los hechos imputados y de las fechas en que ocurrieron, de modo que el trabajador pueda habilitar debidamente su defensa, ya sea negándolos, ya oponiendo hechos extintivos de su responsabilidad, ya desvirtuándolos en su gravedad e interpretación.

De este modo, la carta de despido tiene como finalidad, de una parte, que el trabajador tenga conocimiento suficiente de los hechos imputados, a fin de que pueda impugnarlos en su momento, facilitándole la defensa en juicio y la proposición y práctica de las pruebas y, de otra parte, la de delimitar fácticamente los términos de la controversia, siendo la inequivocidad nota fundamental y básica de la carta, debiendo por tanto contener un relato de los hechos imputados suficientemente amplio y expresivo, con el detalle o concreción preciso, al no ser suficiente una vaga expresión o afirmación genérica, que no se ajusta a la ley. Ninguna duda debe caber al respecto de que por hecho cabe entender cualquier acontecimiento susceptible de ser recogido objetivamente mediante percepción sensorial al exteriorizarse, percatándose la persona de su producción y realidad, y con relación al contenido de la carta, es decir, con relación a la necesidad de figuren en la misma los hechos que lo motivan, es necesario cierta precisión en ella, con descripción del hecho o hechos que hayan originado el despido, con ciertas referencia cronológicas en los hechos, determinando su fecha de producción, básicamente al efecto de determinar si las conductas pueden estar prescritas o no. Se trata, sin embargo, de una regla general que puede ser excepcionada cuando la conducta sancionable resulta de manera continuada. Así lo confirma una STS de 21 de mayo de 2008 (Rec. núm. 528/2007).

Por otra parte, no se exige legalmente que en la carta se deba invocar la vulneración de precepto legal alguno, antes al contrario, el art. 55.1 ET se limita a indicar que "el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos", por lo que resulta evidente que legalmente se impone únicamente informar al trabajador en la carta de despido de "los hechos que lo motivan" (así como de la fecha de efectos), de tal manera que el trabajador pueda así conocer las razones del despido y pueda defenderse de los cargos que se le imputan de una manera eficaz, por ello, los hechos que motivan el despido deben aparecer de una forma concreta, clara y precisa, pero sin que sea necesario el encaje de los mismos en alguna de las causas que se tipifican en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, tal y como viene manifestando desde antiguo el Tribunal Supremo, afirmando que el requisito formal del art. 55.1 ET no exige la calificación jurídica que merezcan los hechos que han motivado el despido (cfr. sentencia de 27 de febrero de 1986 [repertorio aranzadi 944/1986]). Se trata de una labor que corresponde al juzgador que conozca del pleito, que es justo lo que ha hecho aquí la magistrada de instancia.

En nuestro caso, basta una lectura de la detallada carta de despido para ver que no adolece de los defectos alegados por la trabajadora. Y es que ha quedado acreditado que si bien la trabajadora faltó a su trabajo sin motivo justificado los días 17, 18 y 19 de octubre, la empresa, sabedora de que el Convenio colectivo de aplicación le reconocía tres días de permiso por intervención quirúrgica de un familiar, sólo le imputa dos días de ausencia injustificada como causa del despido disciplinario, los días 18 y 19 de octubre de 2024. Y la sentencia ya establece que no tiene en cuenta el resto de incumplimientos objeto de reproche por no tener entidad suficiente. En definitiva, la carta es lo suficientemente detallada para que la trabajadora tenga un conocimiento suficiente de los motivos que han conducido a su despido.

SÉPTIMO.- En el último motivo del recurso la actora denuncia la infracción del apartado 1 y 2 a) del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores.

Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente, culpable del trabajador ( Art. 49.1.k en relación con el Art. 54 y ss. del ET. ) Pues bien, ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el Art. 54.2. Tales causalidades deben ser estudiadas mediante un criterio individualizador donde se valoren las peculiares circunstancias concurrentes y los factores, tanto humanos como personales, que deben adscribirse a la categoría profesional y del puesto de trabajador desempeñado ( S.T.S. 2-4-92). Del mismo modo hay que utilizar un criterio gradualista para proporcionar el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, analizando las circunstancias subjetivas y particulares así como en su caso las objetivas delimitadoras ( S.T.S. 21-1-92), incluso hay que precisar que la numeración de esas causas de Despido disciplinario que recoge el Estatuto, no constituye númerus clausus, pues también pueden fundarse en un incumplimiento que derive de una grave negligencia ( S.T.S. de 23-10-89). Lo evidente es que ha de ser el empresario el que pruebe la existencia de esa causa que alega como motivo del despido ( S.T.S. 18-5-88).

Por otra parte, el trabajador se halla sujeto a las órdenes generales y particulares que dicte el empresario en el ejercicio regular de su poder directivo, en cuanto al lugar, tiempo y modo de ejecutar el trabajo ( artículos 1 y 20 párrafos 1º y 2º del Estatuto de los Trabajadores) . La violación de tales órdenes, siempre que sean regulares, legítimas y referidas a la prestación laboral, supone un incumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato de trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1989).

En principio, según establece la jurisprudencia, toda orden empresarial dirigida al ámbito laboral y adoptada por personas competentes goza de presunción de legitimidad y ha de ser cumplida por el trabajador en todo caso, subordinando su apreciación subjetiva a la necesaria dependencia de la jerarquía empresarial, denunciando posteriormente, si lo estima oportuno, las eventuales irregularidades de la orden empresarial ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1983).

Esta regla solo quiebra cuando la orden recibida sea manifiestamente irregular, pues el deber de obediencia del trabajador no puede entenderse naturalmente como una obligación absoluta, sino que, como el propio precepto exige, ha de tratarse de órdenes dadas en el ejercicio regular de las facultades directivas. De tal manera el trabajador puede negarse a cumplirlas, sin incurrir en desobediencia, cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1989), así como en aquellos supuestos en los que las órdenes vulneren derechos fundamentales y cuando exista riesgo cierto para la integridad física del trabajador, y cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad, abuso de derecho, atente contra la dignidad del trabajador o en clara actitud antijurídica, peligro grave o inminente, o en apreciaciones que de todas formas deben tener una prueba de su existencia, consideración y justificación ( sentencias del Tribunal Supremo 2811/89, 2812/89, 104/90 entre otras muchas).

OCTAVO.- En este caso se ha probado que la empresa demandada está en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del sector de detallistas y autoservicios de alimentación de Zaragoza (BOPZ de 17/6/2023) y Tablas Salariales para el año 2024 publicadas en BOPZ de 24/5/2025.

En su art. 19 se regulan los permisos; se dice que se estará a lo que establezca el Estatuto de los Trabajadores. Entre otros permisos recoge:

"Los/as trabajadores/as tendrán hasta 3 días de licencia retribuida para los casos de hospitalización o intervención quirúrgica con o sin hospitalización y de familiares hasta el segundo grado de consanguinidad y/o afinidad. En caso de hospitalización se podrán disfrutar durante los siguientes siente días, en medios días, los de licencia previa comunicación a la empresa".

Se ha probado que la actora solicitó a la empresa el día 12 de octubre de 2024 permiso de cinco días por intervención quirúrgica de su padre a disfrutar del 14 al 18 de octubre. Si bien en un primer momento se denegó el permiso más tarde se le concedió permiso de dos días.

El día 15 de octubre la actora reiteró la solicitud de 5 de días de permiso: días 14, 15, 17, 18 y 19 de octubre.

La actora faltó los días 14 y 15 de octubre y el día 16 fue a trabajar, y faltó de nuevo los días 17, 18 y 19 de octubre pese a que el permiso para estos días había sido denegado por la empresa. Dado que el Convenio colectivo de aplicación permite un permiso de tres días por intervención quirúrgica de familiar y la actora había disfrutado de dos (14 y 15) era intención de la empresa conceder también el día 17 de octubre, como así se desprende de la prueba practicada. De ahí que la carta de despido le impute la ausencia injustificada los días 18 y 19 de octubre, no así el día 17 de octubre, pues el Convenio colectivo reconocía permiso de tres días y la actora sólo había disfrutado dos: días 14 y 15.

Y a la carta de despido hemos de estar.

El Estatuto de los Trabajadores en su artículo 54.2 considera incumplimiento contractual que puede extinguir el contrato de trabajo: a) las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo y b) la indisciplina o desobediencia en el trabajo.

El Convenio colectivo de aplicación no contiene regulación alguna de las faltas disciplinarias ni de las sanciones.

Al efecto, traemos a colación la doctrina de la Sala Cuarta que, en relación a las infracciones tipificadas en el art. 54.2 ET ,sostiene que para erigirse en causa que justifiquen la sanción de despido "han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configura el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente"( STS de 2 de abril de 1993, rec. 1635/1991).

La teoría gradualista consagrada por consolidada jurisprudencia, tiene su fundamento, en las consideraciones expuestas, de manera que deben ponderarse, en cada supuesto, las concretas circunstancias concurrentes, no bastando la existencia de un incumplimiento grave y culpable previsto en la norma.

Ello es así pues el poder disciplinario se ha de ejercer con una cierta equidad tendente a evitar que, por infracciones de parecida tipicidad se impongan sanciones de distinto rigor, sin considerar adecuadamente las circunstancias concurrentes, lo cual ha de realizarse en todo supuesto de despido, puesto que siendo la sanción de despido la más grave a imponer, debe reservarse para aquellos incumplimientos verdaderamente graves y culpables.

Llegados a este punto, se trata de valorar si la conducta enjuiciada puede sustentar el despido de la demandante, que ha de mostrarse como respuesta empresarial proporcionada a tal conducta, para lo que hemos de valorar las circunstancias concretas, especialmente las de la trabajadora despedido, subrayando que no se advierte por la Sala lesión de derecho fundamental alguno de la demandante.

En efecto, estamos ante una trabajadora que lleva en la empresa desde mayo de 2020, sin que conste que se le haya impuesto con anterioridad sanción alguna. Consta probado que la actora había solicitado cinco días de permiso por intervención quirúrgica de su padre, y que al mismo se le había pautado reposo domiciliario con cura de herida quirúrgica cada 2-3 días. Por lo tanto el permiso estaba justificado si bien el Convenio de aplicación reconoce tres días por tal motivo.

Creemos que no estamos ante una falta repetida a injustificada de asistencia al trabajo pues se trata de dos días de ausencia y obedecían al motivo de la intervención de su padre, por lo tanto si bien es reprochable la conducta de la actora, por cuanto no tenía autorización de la empresa para ausentarse, vistas las circunstancias no reviste la gravedad suficiente como para dar lugar a su despido.

Recalcamos que no excusamos el comportamiento irregular de la trabajadora en los 2 días que faltó a su puesto de trabajo sin gozar de permiso para ello y sin que la regulación convencional le amparara, pero el el despido es improcedente ex artículo 56 del ET ,por resultar claramente desproporcionado valorando las circunstancias que hemos expuesto.

En consecuencia, se estima parcialmente el recurso de suplicación, declarando improcedente el despido de la demandante, con las consecuencias establecidas en el artículo 56 del ET .

NOVENO.- En el último motivo de su recurso la Sra. Felisa entiende infringido el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT por incumplir la empresa el trámite de audiencia previa antes de proceder al despido de la trabajadora.

Sobre esta última cuestión, hemos dicho en sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2024 (recurso 866/2024):

"SÉPTIMO.- Debemos determinar ahora si ese proceder permite que ese despido se califique como conforme a Derecho, lo que dependerá de si se han cumplido o no los requisitos formales exigibles a la comunicación de la extinción contractual derivados del art. 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo ( OIT).

Este texto suscita varias cuestiones de orden distinto, que podemos resumir, de forma muy sintetizada, en éstos: si cabe la aplicabilidad directa de dicho precepto por parte de este Tribunal y, de ser posible, cuál es el mandato que encierra ese artículo. Entendemos que hay que empezar por disipar esa primera cuestión porque, si el indicado art. 7 no pudiese ser aplicable, sería irrelevante fijar su contenido.

Admitir la aplicabilidad directa del art. 7 del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo requiere aceptar que las reglas incorporadas a ese precepto no precisan para hacerse efectivas de una norma de nuestro ordenamiento interno que las desarrolle. Esto presupone, a su vez, la constatación de su plena integración en nuestro ordenamiento, su carácter vinculante y que su contenido es lo suficientemente preciso e incondicional como para imponer una concreta forma de conducta. Examinemos estos tres aspectos.

OCTAVO- Sobre la integración del Convenio OIT 158 en nuestro ordenamiento:

El art. 96.1 CE prescribe: "Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional".

Por su parte el art. 1.5 . Cc dispone: "Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el «Boletín Oficial del Estado».

La Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales. dispone:

Art. 2: "A los efectos de esta Ley se entiende por:

a) «tratado internacional»: acuerdo celebrado por escrito entre España y otro u otros sujetos de Derecho Internacional, y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación

(...)

d) «sujeto de Derecho Internacional»: un Estado, una organización internacional u otro ente internacional que goce de capacidad jurídica para celebrar tratados internacionales".

Artículo 23. Publicación en el Boletín Oficial del Estado y entrada en vigor.

"1. Los tratados internacionales válidamente celebrados se publicarán íntegramente en el «Boletín Oficial del Estado». Dicha publicación habrá de producirse al tiempo de la entrada en vigor del tratado para España o antes, si se conociera fehacientemente la fecha de su entrada en vigor.

2. Si se hubiera convenido la aplicación provisional de un tratado o de parte del mismo, se procederá a su inmediata publicación. En su momento se publicará la fecha de la entrada en vigor para España o, en su caso, aquella en que termine su aplicación provisional.

3. Los tratados internacionales formarán parte del ordenamiento jurídico interno una vez publicados en el «Boletín Oficial del Estado».

A su vez el art. 16 del Convenio OIT 158 establece:

"1. Este convenio obligará únicamente a aquellos miembros de la organización internacional del trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el director general.

2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de dos miembros hayan sido registradas por el director general.

3. Desde dicho momento, este convenio entrara en vigor, para cada miembro, doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación".

Esta ratificación se produjo por parte de España mediante Instrumento publicado en el BOE 29/6/85, en consonancia con lo cual el art. 22 del Convenio señala:

"Estados parte España: fecha de ratificación el 26 de abril de 1985.

(...)

el presente convenio entrara en vigor con carácter general el 23 de noviembre de 1985 y para España el 26 de abril de 1986, según lo dispuesto en el artículo 16 del mismo".

De acuerdo con la normativa reseñada en el presente fundamento de derecho, cumplidos los presupuestos de ratificación establecidos en el propio Convenio y de publicación oficial requerido en nuestro ordenamiento interno, hay que entender que el Convenio OIT 158 se integró en el ordenamiento interno español el 26 de abril de 1986.

NOVENO.- Sobre el carácter vinculante del Convenio 158 OIT: La citada Ley 25/2014 indica:

Artículo 28. Eficacia.

"1. Las disposiciones de los tratados internacionales válidamente celebrados solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de Derecho Internacional.

2. Los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente producirán efectos en España desde la fecha que el tratado determine o, en su defecto, a partir de la fecha de su entrada en vigor".

Artículo 29. Observancia.

"Todos los poderes públicos, órganos y organismos del Estado deberán respetar las obligaciones de los tratados internacionales en vigor en los que España sea parte y velar por el adecuado cumplimiento de dichos tratados".

Artículo 30. Ejecución.

"Los tratados internacionales serán de aplicación directa, a menos que de su texto se desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes".

Artículo 31. Prevalencia de los tratados.

"Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional".

En coherencia con todo lo cual la STS de 28 de marzo de 2022 (rec. 471/2020 ) mantiene: "... la jurisprudencia constitucional viene entendiendo que cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de Ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto. El análisis de convencionalidad que tiene cabida en nuestro ordenamiento constitucional no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de selección de Derecho aplicable, que queda, en principio, extramuros de las competencias del Tribunal Constitucional [ SSTC 10/2019 ( FJ 4 º), 23/2019 ( FJ 2 º), 35/2019 ( FJ 2 º), 36/2019 ( FJ 2 º), 80/2019 (FJ 3 º)- y 87/2019 ]".

Ciertamente, la doctrina constitucional sobre esta materia se recuerda en su sentencia 140/18 : "En síntesis, la facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma aplicable al supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto en los tratados internacionales ( STC 102/2002 , FJ 7), así como al análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional. Ello supone que, en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE , cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto. La admisión de la posibilidad de que una norma con rango legal sea inaplicada por órganos de la jurisdicción ordinaria ha sido admitida por este Tribunal en aplicación del principio de prevalencia (SSTC 102/2016, de 25 de mayo ; 116/2016, de 20 de junio , y 127/2016, de 7 de julio ), en lo que hace al control de constitucionalidad de normas preconstitucionales ( STC 11/1981, de 8 de abril ), y a la hora de determinar las relaciones entre las fuentes internas de rango legal y las normas de derecho comunitario derivado (por todas SSTC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5 ; 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 ; 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3 ; 145/2012, de 2 de julio, FJ 2 , y 118/2016, de 23 de junio , FJ 3).

Incluso, en un obiter dictum contenido en el FJ 3 de la STC 118/2016, de 23 de junio , se dijo expresamente que "es a los órganos judiciales ordinarios a quienes corresponde el control, entonces, tanto de la eventual contradicción entre una norma foral fiscal y una disposición de un tratado o convenio internacional firmado y ratificado por España ( SSTC 270/2015, de 17 de diciembre, FJ 5 , y 29/2016, de 18 de febrero , FJ 5), como de la adecuación de las normas forales fiscales a las normas de armonización fiscal de la Unión Europea [ SSTC 64/2013, de 14 de marzo, FJ 4 , y 44/2015, de 5 de marzo , FJ 5 b)]".

De donde resulta que una norma con rango de ley del ordenamiento español puede ser desplazada en su aplicación por otra norma de un Tratado internacional cuando ambas regulen de modo distinto una concreta cuestión jurídica, sin que tal desplazamiento requiera que el órgano judicial promueva cuestión de inconstitucionalidad alguna aun cuando la norma española tenga rango de ley. Lo que sí se requiere es la constatación de que el contenido de esa norma internacional tiene un carácter preciso e incondicional.

DÉCIMO.- Sobre el carácter preciso e incondicional del art. 7 del Convenio 158 OIT. El texto de este artículo es el siguiente:

"No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad".

El mandato que incorpora este precepto no ofrece dudas.

Además, el art. 35 de la repetida ley 25/2014 fija las siguientes reglas de interpretación:

"1. Las disposiciones de los tratados internacionales se interpretarán de acuerdo con los criterios establecidos por las normas generales de Derecho Internacional, los consagrados en los artículos 31 a 33 de la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre Derecho de los Tratados y los contenidos en el propio tratado.

2. En la interpretación de los tratados internacionales constitutivos de Organizaciones internacionales y de tratados adoptados en el ámbito de una organización internacional, se tendrá en cuenta toda norma pertinente de la organización.

(...)"

Pues bien, la Recomendación número 166 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo reitera la misma previsión del art. 7 del Convenio OIT , como paso previo a la extinción contractual por decisión del empresario debida a causas disciplinarias, con independencia de la protección judicial que pueda instar el trabajador después de serle notificada esa decisión.

En suma, el art. 7 del Convenio OIT 158 contiene un mandato directamente aplicable por los órganos judiciales españoles, de carácter preciso e incondicionado, prescribiendo una concreta forma de conducta al empresario: antes de notificar a la persona trabajadora la extinción de su contrato por despido disciplinario debe ofrecerle la posibilidad de defenderse frente a las infracciones que se le atribuyen, salvo que no pueda pedirse razonablemente a la empresa que le conceda esa posibilidad".

Con posterioridad se ha dictado por el Tribunal Supremo la sentencia de 18 de noviembre de 2024 que sobre esta misma cuestión, esto es, determinar si el despido disciplinario adoptado por el empleador debe serlo previa audiencia del trabajador despedido, dice: "Llegados a este punto, en el que concluimos que, para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se está debatiendo, es exigible la audiencia previa del trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidar que ese requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad").

Y sobre este extremo y con ese amparo normativo, debemos indicar que, en el caso que nos ocupa es aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, tal y como precisamente se viene a decir en su escrito de interposición del recurso, cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando.

Con esta importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia, no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto".

La propia sentencia señala que la fecha de la publicación de la misma determina la nueva doctrina, que por lo tanto no sería exigible a los casos sucedidos con anterioridad a su publicación".

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, no es preceptiva dicha audiencia pues el despido disciplinario es del día 23 de octubre de 2024, previo a la sentencia citada del Tribunal Supremo.