Sentencia Social 1225/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1469/2024 de 16 de abril del 2026

PRIMERO.- Las trabajadoras demandantes, ahora recurrentes Dª Laura y Dª Isidora, accionaron en la instancia junto con 27 personas trabajadoras más impugnando individualmente el despido colectivo llevado a cabo con efectos de 26-07-19 por la empresa Sitel Ibérica Teleservices SAU dedicada a la actividad de "contact center", ahora impugnante, y que afectó a la plantilla de trabajadores (en concreto a 123 personas) del centro de trabajo de Sevilla que estaba adscrita al servicio "Back Office Provisión" prestado a la empresa Orange.

En la demanda se solicitaba con carácter principal la declaración de nulidad de los despidos individualmente impugnados por discriminación (básicamente afectar a personas trabajadoras de mayor antigüedad y con categorías más cualificadas lo cual implicaba mayores retribuciones económicas, que habían reivindicado sus derechos, o que tenían circunstancias personales específicas tales y como haberse acogido a medidas conciliatorias o estar en situación de IT) y por incumplimiento de formalidades (tales como que los trabajadores individualmente afectados no habían recibido documentación alguna durante el periodo de consultas, o que la empresa había negociado de mala fe al mantenerse siempre la empresa en el ofrecimiento de la indemnización mínima legal de 20 días sin existir negociación real). Subsidiariamente se interesó la declaración de improcedencia de los despidos impugnados (básicamente por no concretar la carta de despido la causa del despido -económica, organizativa o productiva- ni ser cierta la misma).

La Sentencia desestimó la demanda plural planteada en base a los siguientes argumentos:

1º El despido colectivo había sido impugnado colectivamente ante esta misma Sala dando lugar a los autos nº 11/2019 en los que recayó Decreto nº 82/2021 de 18-11-21 (en realidad es de 10-12-21 como luego veremos) por el que se aprobó el acuerdo alcanzado entre las partes en acto de conciliación judicial y el archivo del procedimiento. Dicho acuerdo producía efectos de cosa juzgada en la impugnación individual de dicho despido ex art. 124.13 b) 2º de la LRJS por lo que el objeto del procedimiento a que hubiera dado lugar dicha impugnación individual quedaba circunscrito a las cuestiones de carácter individual que no hubieran sido objeto a su vez de la demanda colectiva. Vino a entender a tal efecto la Sentencia de instancia que ello afectaba a los motivos de improcedencia del despido que a través de la impugnación individual se trataban de hacer valer.

2º En cuanto a la nulidad, no concurría la misma. Desde el punto de vista de la supuesta discriminación no había indicios suficientes. En cuanto al incumplimiento de formalidades relativas a la entrega de documentación y supuesta mala fe de la empresa durante las negociaciones, no se apreciaron las mismas partiendo de la base de que en la impugnación colectiva del despido las partes litigantes habían llegado a un acuerdo.

Disconforme con dicha Sentencia se alzan en Suplicación del total de los 29 demandantes iniciales únicamente las trabajadoras Dª Laura y Dª Isidora las cuales, bajo una misma representación procesal, articulan tres motivos de censura jurídica especificando, tras aclaración, que se pretende la revocación de la Sentencia de instancia para que se declare la nulidad del despido impugnado solo respecto a Dª Isidora y que a su vez se declare la improcedencia del despido en cuanto a Dª Laura (la cual desiste expresamente de la petición de nulidad).

El Recurso ha sido impugnado de contrario por la empresa la cual interesa la confirmación de la Sentencia recurrida. Igualmente en su impugnación solicita expresamente que se condene en costas a las recurrentes por temeridad y mala fe.

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar en el análisis de los motivos del Recurso consideramos pertinente tratar una serie de cuestiones planteadas por ambas partes, para evitar confusiones:

Primero, entre las causas de inadmisión del Recurso que pueden alegarse ex art. 197.1 de la LRJS, entendemos que no procede sostener de manera automática y genérica como hace la empresa una supuesta "superación de su objeto" y un "defectuoso planteamiento del Recurso", sino que ello debe analizarse en concreto, al estudiar cada uno de los motivos planteados por las recurrentes.

Segundo, la estructura de un Recurso de Suplicación a efectos formales es simple:

- Encabezamiento.

- Cuerpo del escrito donde ex art. 196.2 de la LRJS se explica por qué procede el Recurso contra la resolución en cuestión así como que se han cumplido sus requisitos formales (plazo, depósito para recurrir y consignación o aseguramiento de la condena o la manifestación de no ser necesarios) y sobre todo se exponen y desarrollan los diferentes motivos del Recurso en sí.

- Suplico.

- Otrosíes en su caso.

- Domicilio y firma.

Decimos esto aunque parezca obvio porque constatamos en el presente Recurso que la parte recurrente introduce un apartado denominado "Cuestiones procesales previas", donde a lo largo de dos apartados (con sus correspondientes subapartados), introduce consideraciones fácticas y jurídicas paralelas a las que fueron tratadas en la Sentencia de instancia. Ello a priori quedaría al margen del presente Recurso de carácter extraordinario y en el que solo debemos centraremos en el análisis de los concretos motivos articulados por la parte recurrente.

Sin embargo, las "cuestiones previas" que plantea la recurrente, luego inciden a su vez en las articulación de los concretos motivos del Recurso por lo que estimamos pertinente pronunciarnos sobre ellas ya desde este momento para encuadrar debidamente el posterior análisis que efectuaremos de cada uno de los motivos articulados.

A) Al contrario de lo que sostiene en primer lugar la parte recurrente, no constituye "hecho nuevo" ex art. 85.1 de la LRJS ni las supuestas ofertas de empleo que hubiera podido publicar de manera reiterada la empresa demandada con posterioridad al despido colectivo individualmente impugnado de fecha de efectos 26-07-19 (y que en el tercer motivo de censura jurídica se ubican temporalmente en la franja que va de octubre de 2019 al 10-03-20), ni el supuesto nuevo ERE efectuado por la empresa el 31-12-19 que habría afectado a 303 trabajadores del centro de Sevilla y a 3 trabajadores del centro de Barcelona.

Debe tener en cuenta la parte recurrente que el juicio en la instancia fue celebrado finalmente el 27-06-23 y la Sentencia recurrida data del 19-09-23.

Por tanto dichas circunstancias fácticas antes citadas pudieron y tuvieron que ser puestas de manifiesto en "el acto del juicio" en la instancia.

Si efectivamente fueron esgrimidas por la recurrente y no se abordaron en la Sentencia de instancia, tendría que haberse planteado el correspondiente motivo de infracción procesal o de revisión fáctica, bien para que se anulara total o parcialmente la Sentencia recurrida, o bien para que se integrara su relato de hechos. Lo que en ningún caso se puede hacer es tratar de introducir dichas cuestiones fácticas no reflejadas en la Sentencia de instancia a través de motivos de censura jurídica porque si no la parte recurrente incurre en lo que el TS denomina "rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida"(véanse entre otras la STS Sala 4ª de 12-05-17 n.º de recurso 210/2015 o la más reciente de 12-11-25 n.º de recurso 68/2025).

Si tales cuestiones no fueron opuestas en el acto del juicio celebrado en la instancia, no se pueden plantear ahora en sede suplicatoria, porque constituyen "cuestiones nuevas".

Es doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, reiterada en numerosas sentencias, entre otras en la de 26 de septiembre de 2001 (rec. 4847/2000), que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en Casación, no tienen cabida en Suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal.

En consecuencia, no vamos a tener en cuenta para resolver ninguno de los motivos de censura jurídica planteados ni las supuestas ofertas de empleo que con posterioridad al ERE objeto de autos hubiera podido publicar la empresa, ni el supuesto ERE llevado a cabo con efectos de 31-12-19.

B) Entendemos que la parte recurrente está efectuando una errónea interpretación de la STC nº 140/2021 de 12 de julio lo cual afecta en mayor o menor medida a todos los motivos de censura jurídica que plantea.

De acuerdo a la STC 140/2021 de 12 de julio dictada en interpretación del vigente art. 124.13 de la LRJS (sobre impugnación individual del Despido Colectivo) en relación con el art. 24.1 de la CE ( Tutela Judicial Efectiva) y corrigiendo el criterio mantenido por la STS Sala 4ª de 02-07-18 n.º de recurso 2250/2016 "... procede realizar una somera exposición de la normativa que concierne al presente supuesto, a fin de reflejar el régimen regulatorio en que se inserta el ejercicio de acciones individuales que traen causa del despido colectivo.

a ) Ley reguladora de la jurisdicción social ( LRJS).

El artículo 124 estatuye el régimen procesal a la que se sujetan los despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas de producción o derivadas de fuerza mayor.

(...)

(iii) El trabajador individualmente afectado por el despido también puede impugnarlo, conforme a lo previsto en el art. 124.13. Dicho precepto se remite a las reglas establecidas en los arts. 120 a 123, previstas para los despidos individuales, con las especialidades que en el precepto se señalan en los ordinales primero a cuarto.En relación con el caso, las consecuencias más importantes de la remisión a lo dispuesto en los arts. 120 a 123 son las siguientes:

- La decisión extintiva se declarará procedente «cuando el empresario, habiendo cumplido con los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia legal de la causa de despido indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente (art. 122.1).

- La decisión extintiva se declarará nula cuando concurra alguno de los supuestos previstos en las letras a) hasta e) del art. 122.2(reformado con efectos de 30-06-23 por RD Ley 5/2023 de 28 de junio para remitirse en su contenido al art. 53.4 y 51.1 del ET).

- Además del supuesto enunciado en el art. 122.1, la decisión extintiva también se declarará improcedente «cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores » (art. 122.3).

(iv) Los aspectos reflejados en el apartado anterior configuran el régimen jurídico que cabría definir como «común». A continuación, se detallan las dos modalidades diferenciadas de la impugnación individual que se regulan en el art. 124.13, en función de que el despido colectivo haya sido o no impugnado a través de los procesos colectivos anteriormente indicados.Si no hubiera sido impugnado el despido colectivo, el procedimiento individual se sujetará, además de las anteriormente indicadas, a las siguientes reglas específicas que se detallan en la letra a) del art. 124.13, concretamente:

- El plazo para la impugnación individual dará comienzo una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores.

- Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, estos también deberán ser demandados.

- El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el artículo 122.2 de esta ley, únicamente cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del estatuto de los trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal , o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista.

- También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.

Si el despido hubiere sido impugnado a través de los procedimientos colectivos a que se ha hecho mención, la principal especificidad que cabe reseñar es que la sentencia o el acuerdo de conciliación judicial alcanzado tendrán la eficacia de cosa juzgada a la que anteriormente se ha hecho referencia, respecto de los procesos de impugnación individual del despido.

Una vez establecido el marco normativo de referencia, procede ya dar respuesta a la cuestión cardinal del presente recurso...

(...)

... debemos concluir que, cuando el despido colectivo no ha sido impugnado por los representantes legales de los trabajadores, a través del procedimiento colectivo previsto en el art. 124 LRJS , la regulación legal no impide que en procesos individuales, el órgano judicial pueda dilucidar respecto de la realidad de las causas invocadas para justificar la referida medida colectiva, aunque se hubiera alcanzado un acuerdo con la representación de los trabajadores...".

Dicha conclusión la alcanzó el TC porque la STS antes citada de la que traía causa el Recurso de Amparo planteado, entendió que cuando en un Despido Colectivo se había alcanzado acuerdo firme(por nohaber sido impugnado colectivamente) en el periodo de consultasentre el empresario y la RLT, no era posible admitir que a nivel individual se cuestionara la concurrencia de las causas que justificaban ese Despido Colectivo (no impugnado colectivamente valga la redundancia), salvo que se denunciara dolo, fraude, coacción, abuso derecho o vulneración de Derechos Fundamentes (en la consecución de dicho acuerdo) o se interesara su no aplicación (de ese acuerdo alcanzado en periodo de consultas) por falta de afectación.

Dicho supuesto no es el que concurre en el caso de autos en el que tal y como constatamos en el inalterado relato de hechos de la Sentencia de instancia y más allá de dicho relato como cuestión de orden público -cosa juzgada- acudiendo a los propios autos obrantes en esta Sala:

El despido colectivo efectuado por la empresa con efectos de 26-07-19 y que constituye objeto del presente Recurso, fue impugnado colectivamente ante esta misma Sala dando lugar a los autos nº 11/2019 en los que recayó Decreto nº 82/2021 de 10-12-21 (no de 18-11-21 como erróneamente se sostiene en la instancia) por el que se aprobó el acuerdo alcanzado entre las partes en acto de conciliación judicial y el archivo del procedimiento.

Dicho acuerdo consistió en que "1.-La Empresa manteniendo las causas esgrimidas en el expediente de regulación de empleo, por causas organizativas y productivas, ofrece una mejora en la indemnización por la amortización de los puestos de trabajo de los trabajadores afectados (excepto los tres trabajadores en situación de excedencia voluntaria) por un total neto de 30 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, compensándose con la indemnización percibida. El pago se realizaría mediante transferencia bancaria a las cuentas corrientes en las que percibían habitualmente los salarios, en un plazo de 10 días, a contar desde el día de hoy.

2.- Por parte de los demandantes reconocen las causas,aceptan esta cantidad y forma y lugar de pago y una vez perciban la indemnización adicional neta, se entenderán saldadas y finiquitadas por todos los conceptos".

Constatamos evidentemente en los autos nº 11/2019 que dicho Decreto alcanzó firmeza al no ser recurrido por ninguna de las partes lo cual conllevó al correspondiente archivo del procedimiento mediante Diligencia de 18-03-22, estado en el que el mismo se mantiene a día de hoy.

Dicho acuerdo por tanto formalizado judicialmente mediante Decreto firme produce efectos de cosa juzgada en la impugnación individual de dicho despido ex art. 124.13 b) 2º de la LRJS por lo que el objeto del procedimiento a que hubiera dado lugar dicha impugnación individual solo puede quedar circunscrito al análisis de las cuestiones de carácter individual que no hubieran sido objeto de la demanda colectiva.

Constatamos que en dicha demanda colectiva (demandas en realidad porque se plantearon por diferentes formaciones sindicales y fueron acumuladas) ya se suscitaron colectivamente muchas de las cuestiones que ahora se suscitan en la impugnación individual. Especialmente llamativa nos resulta la demanda colectiva planteada por el Sindicato CESIF Sevilla la cual está firmada por el mismo Letrado que firmó la demanda individual (plural) origen de los presentes autos y que también firma el Recurso de las 2 últimas trabajadoras en liza que ahora recurren. En la misma se plantean exactamente las mismas cuestiones de carácter colectivo que fueron planteadas en la demanda individual (plural) de la que dimanan las presentes actuaciones, tales como la verdadera situación económica de la empresa, la concurrencia y acreditación de las causas productivas y organizativas esgrimidas por la empresa para acometer el despido colectivo, la posibilidad de adoptar otras medidas menos lesivas como la reubicación de los trabajadores afectados e incluso la "mala fe en la negociación"por no haber "realizado ninguna mejora de su oferta inicial, ya que al principio ofreció el mínimo legal de 20 días y ese es el que se ha mantenido hasta el final"que también se sostuvo en la demanda judicial rectora de autos e incluso en el presente Recurso.

Resulta inadmisible por tanto que se sustancie el presente Recurso sobre la base de la STC nº 140/2021 de 12 de julio cuando la misma soloes aplicable aaquellas impugnaciones individuales de despidos colectivos precedidos de acuerdos -extrajudiciales- alcanzados en periodos de consulta entre el empresario y la RLT;no a las impugnaciones individuales de despidos colectivos impugnados -judicialmente- a su vez de manera colectiva en los que ya ha recaído resolución judicial firme aprobado acuerdoentre los sujetos colectivos la cual ex art. 124.13 b). 2º de la LRJS produce efectos de cosa juzgada sobre las impugnaciones individuales delimitando el objetode las mismas únicamente "a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda" colectiva.

Resulta igualmente inaceptable para esta Sala, siguiendo la argumentación del Recurso contenida en el apartado B) de sus "Cuestiones previas", que la parte recurrente cuyo Letrado firmante del Recurso también representó a uno de los sujetos colectivos (Sindicato CESIF Sevilla) que fue parte en el acuerdo judicial alcanzado mediante Decreto de 10-12-21 (el cual fue notificado a ese mismo Letrado vía lexnet el 14-12-21 y contra el que no planteó recurso alguno), venga ahora a sostener en Suplicaciónliteralmente que "... las conversaciones relativas a dicho Acuerdo, en todo momento fueron el reconocimiento de una indemnización adicional de 10 días por año de servicio (que en suma de los 20 días ya percibidos por los afectados, suponían un total de 30 días de indemnización), si bien en caso alguno se estableció límite de mensualidades de ningún tipo... Sin embargo, con posterioridad y al momento de redactarse el acuerdo,por parte de la empresa se añadió una cláusula que pasó desapercibida para los Sindicatos, como es el hecho de establecerse que los 30 días de indemnización (a lo que habría que descontar los 20 días/año ya percibidos) se abonarían con el "límite de 12 mensualidades", extremo que nunca formó parte del acuerdo alcanzado... Por tanto... se trata de un Acuerdo en el que existen vicios que perjudican rotundamente a mis mandantes,dado que han percibido indemnizaciones muy inferiores a las que legalmente les corresponden, y desde luego, muy lejos de los 10 días adicionales que eran el objetivo del referido acuerdo, a la vista del límite de 12 mensualidades incluido en el mismo por la empresa...".

Tales supuestos "vicios" tuvieron que hacerse valer, bien por los Sindicatos firmantes del acuerdo, bien por las personas trabajadoras individualmente afectadas por el mismo, siguiendo los trámites previstos en el art. 84.6 de la LRJS conforme al cual "La acción para impugnar la validez de la conciliación se ejercitará ante el mismo juzgado o tribunal al que hubiera correspondido la demanda, por los trámites y con los recursos establecidos en esta Ley. La acción caducará a los treinta días de la fecha de su celebración. Para los terceros perjudicados el plazo contará desde que pudieran haber conocido el acuerdo. Las partes podrán ejercitar la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos y la impugnación por los posibles terceros perjudicados podrá fundamentarse en ilegalidad o lesividad".

No estamos por tanto ante una cuestión que pueda constituir objeto del presente Recurso de Suplicación -de carácter extraordinario y por tanto de cognición limitada a las cuestiones planteadas y efectivamente tratadas en la instancia- sino que en su caso tuvo que hacerse valer en su momento por los cauces del citado art. 84.6.

Lo expuesto hasta este momento provoca automáticamente que debe ser desestimado de plano (confirmando la excepción de cosa juzgada negativa o excluyente ex art. 124.13 b). 2º de la LRJS ya apreciada parcialmente en la instancia en cuanto a los motivos por los que se sostenía la improcedencia del despido impugnado) el Recurso formulado por la trabajadora Dª Laura dado que la misma desiste expresamente en su planteamiento de petición alguna de nulidad del despido por motivos que individualmente puedan afectarle y solo mantiene la petición de improcedencia (en concreto a través del tercer motivo de censura jurídica planteado) -como ya hemos dicho y volvemos a reiterar-, por razones que ya fueron enjuiciadas en los autos de Despido Colectivo nº 11/2019 seguidos ante esta misma Sala y que a lo sumo, tuvieron que plantearse por la vía del art. 84.6 de la LRJS la cual queda por completo ajena al presente Recurso.

Hechas estas consideraciones previas, pasamos al análisis de los motivos del Recurso únicamente respecto de la trabajadora Dª Isidora y únicamente en cuanto a aquellas cuestiones de carácter individual que no fueron objeto de la impugnación colectiva.

Ello ya determina que debe desestimarse de plano para la trabajadora Dª Isidora, el tercer motivo de censura jurídica (por las mismas razones que acabamos de exponer respecto a Dª Laura); pero también el primer motivo de esta naturaleza (lo cual también sería extensible a Dª Laura aunque la misma ya ha desistido de toda petición de nulidad del despido impugnado) ya que el mismo, además de sostener la nulidad del despido planteando cuestiones que ya fueron objeto del previo procedimiento judicial de Despido Colectivo nº 11/2019 seguido ante esta Sala (ausencia de un verdadero periodo de consultas por falta de buena fe durante las negociaciones llevadas a cabo durante el mismo en las que no había voluntad de llegar a acuerdo ni real ofrecimiento de adoptar medidas menos lesivas) respecto de las cuales entendemos que debe extenderse la excepción de cosa juzgada ya apreciada en la instancia en cuanto a los motivos de improcedencia del despido, está defectuosamente formulado ex art. 196.2 de la LRJS el cual exige para la correcta articulación de un motivo de esta naturaleza, además de indicar el concreto precepto o preceptos que se consideran infringidos, "razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia..."(véase entre otras la STS Sala 4ª de 12-12-17 n.º de recurso 2351/2016).

Decimos esto último por dos razones:

1º Porque el motivo aparece expresamente articulado in fine en nombre de las personas "recurrentes que suscriben Dª Elisa; Dª Palmira; D. Alejo; D. Millán; Dª Aurelia Y Dª Claudia"; las cuales, tal y como se pone de manifiesto en el propio Recurso (apartado "previo" que va entre las "Cuestiones procesales previas" y el propio planteamiento de los "motivos") y también en escrito de aclaración posterior, no recurren la Sentencia de instancia, ya que las únicas demandantes recurrentes son Dª Laura y Dª Isidora.

2º Y lo que más importante, porque, ex art. 124.13 b) 2º en relación con el art. 196.2 ambos de la LRJS ya citados, el planteamiento de cualquier motivo de censura jurídica exige a la parte recurrente concretar mínimamente en qué le afecta de manera individual y particular (más allá del ámbito colectivo) la concreta censura jurídica denunciada, máxime en el presente caso en el que se denuncia la infracción de los arts. 124.2 de la LRJS y 51.2 del ET reproduciendo literalmente argumentos que ya fueron hechos valer en la demanda de despido colectivo presentada por el Sindicato CESIF Sevilla en autos 11/2019 seguidos ante esta Sala, la cual iba firmada por el mismo Letrado que ahora representa a las recurrentes.

Este Tribunal no puede asumir la función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio "da mihi factum dabo tibi ius" que es ajeno a todo recurso extraordinario, por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y por hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que "los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso",de modo que "no pueda esta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida"( SSTS Sala 4ª de 29-09-03 nº de recurso 4775/2002, de 27-04-05 n1 de recurso 4596/2003 y de 16-01-06 nº de recurso 670/2005).

TERCERO.- Centrando nuestro análisis pues en el segundo motivo de censura jurídica que articula la trabajadora recurrente Dª Isidora a través de la letra c) del art. 193 de la LRJS, la misma denuncia la infracción del art. 14 de la CE.

Alega en síntesis que "... entendemos vulnerado el citado Art. 14 CE en tanto se efectuó el ere respecto a la campaña en la que se incluían a mis patrocinados por resultar los trabajadores indefinidos con mayor antigüedad; mayores complementos salariales; mejores condiciones laborales; en situación de baja, reducciones de jornada o excedencias, y en síntesis, empleados cuya relación laboral pretendía extinguir la empresa para sustituir a los mismos con otros empleados temporales y con la categoría de "teleoperador especialista", existiendo clara discriminación (entre otros) respecto a los recurrentes que suscriben... EXISTE FALTA DE DEFINICIÓN DEL CRITERIO DEL ADSCRIPCIÓN DEL PRESENTE EXPEDIENTE... el criterio según la empresa era estar prestando servicio en la campaña de Back Office Provisión en el momento de su finalización, esto es, era un criterio a futuro, que afectaría a quienes estaban adscritos a dicha campaña el día 26 de julio de 2019. Sin embargo, el día 11 de junio (esto es, 45 días antes de finalizar el periodo de consultas y de finalizar la referida campaña) ya se facilitó a la Representación Legal de los Trabajadores que intervino durante el periodo de consultas el listado con nombres y apellidos de los afectados, lo cual evidencia que el criterio es otro previo y distinto al citado por la empresa... ha quedado registrado en las actas que la empresa quiere deshacerse de contratos de gran antigüedad, en turnos de mañana y con jornadas superiores a las que utiliza en las nuevas contrataciones... existe una discriminación de los trabajadores la categoría de "Gestor Telefónico" con respecto a aquellos otros que ostentan la categoría de "Teleoperador Especialista", al conllevar un menor coste en términos retributivos (por ser una categoría profesional inferior la de "Teleoperador"). Como prueba de que existe dicha discriminación, se propone su reubicación en la empresa de quienes ostentan dicha categoría, pero no de los Gestores Telefónicos... se propone exclusivamente reubicar a los "Teleoperadores Especialistas" en ACTIVO, PERO NO a quienes estaban en situación de baja laboral, reducción de jornada, excedencias, o cuyo contrato se encontraba en suspenso en base al disfrute de cualquier permiso... La empresa propone la extinción para ahorrarse los costes salariales del personal más antiguo, con categorías profesionales ya consolidadas y con derechos adquiridos...".

La empresa impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene en puridad que la trabajadora recurrente fue afectada al ERE no por tener reconocidas mejores condiciones laborales, sino por el hecho de estar asignada a la campaña Back Office Provisión Orange, la cual finalizó el 26-07-19. La lista de trabajadores afectados confeccionada al inicio del periodo de consultas siguió ese mismo criterio. Por tanto, "todas las alegaciones que la parte recurrente pretende introducir en el procedimiento y que fueron convenientemente valoradas por el juzgador a quo son meramente interpretativas y carecen de fundamentación probatoria".

Conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico anterior e interpretando el art. 196.2 de la LRJS en relación con el art. 124.13 b) 2º del mismo texto legal en virtud del principio "pro actione" debemos "filtrar" entre los argumentos del presente motivo y a la hora de resolverlo, aquellos que afectan particularmente a la recurrente Dª Isidora a la vista de sus concretas circunstancias personales y profesionales acreditadas en el inalterado relato de hechos de la Sentencia de instancia.

Constatamos en su Hecho Probado Decimocuarto como datos relevantes de la trabajadora recurrente que:

- Su antigüedad en la empresa era de 03-04-06.

- Su relación laboral era indefinida a jornada parcial de 25 horas semanales.

- Su categoría profesional era de Gestor Telefónico.

Por lo demás, no se constata en ese relato de hechos que al tiempo del despido estuviera sujeta a medidas conciliatorias ni tampoco constan reivindicaciones previas que la trabajadora hubiera podido efectuar a la empresa.

Conforme al art. 53.4 párrafo 1º del ET a que remite el vigente art. 122.2 de la LRJS al cual se remite a su vez el art. 124.13 del mismo texto legal "Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula...".

Ex art. 181.2 de la LRJS, ante toda denuncia de vulneración de un derecho fundamental se exige, como requisito procesal para estudiar la vulneración denunciada, que la parte actora aporte un indicio fundado que sugiera o contribuya a generar cierto grado de convicción en orden a estimar la probabilidad de la lesión. Es decir, se han de introducir por la parte actora indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, elevando los hechos a mayor entidad que la mera sospecha, que no es sino imaginar algo por conjeturas fundadas en apariencias o indicios.

Solo entonces y conforme al art. 96.1 del mismo texto legal "... corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Por lo demás, como ha señalado la STS de 31-05-22 nº de recurso 601/2021 "... El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración... tienen aptitud indiciaria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental... el factor temporal ha sido considerado como un dato relevante en numerosas Sentencias...".

En el ámbito de la igualdad y no discriminación, el art. 14 de la CE de 1978 proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación, citando como motivos especialmente rechazables el nacimiento, la raza, el sexo, la religión u opinión, y prohibiendo la discriminación por cualquier otra circunstancia personal o social.

En interpretación de dicho precepto señala la STS Sala 4ª de 15-07-22 nº de recurso 1491/2020 -con cita de otras anteriores e incluso de doctrina constitucional contenida entre oras en STC nº 66/2015 de 13 de abril con cita de la STC nº 200/2001 de 4 de octubre- que "... A) El principio de igualdad no es absoluto

(...)

... En definitiva, "lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados".

B) Las situaciones comparadas han de ser homogéneas.

Solo poseen trascendencia constitucional las desigualdades que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello,pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.

C) Diferencia entre igualdad y no discriminación.

Hay en el artículo 14 CE dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la STC 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública ( STC 161/1991 y 2/1998 ). Lo que caracteriza la prohibición de discriminación,justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas,es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas u otras condiciones que también se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.

D) La no discriminación en las relaciones laborales.

Mientras que el principio de igualdad -en la Ley y en la aplicación de la ley- vincula a los poderes públicos, y al convenio colectivo en la medida en que, en nuestro Derecho, tiene una eficacia normativa que transciende el marco normal de una regulación privada, no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su protección se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas.Esto es así, porque en estas relaciones la exigencia de igualdad debe armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad( artículos 1 y 10 de la Constitución Española ), que se proyecta no sólo en el reconocimiento de la libertad de empresa( artículo 38 de la Constitución Española , sino en general en la autonomía privada, que ha de verse como la proyección de la libertad en el ámbito de la ordenación de los intereses privados...".

En el ámbito específico de la potestad empresarial de selección de los trabajadores afectados por un despido objetivo señala además la STS Sala 4ª de 24-11-15 nº de recurso 1681/2014 (para un supuesto de extinción por causas económica pero que también entendemos extensible a las extinciones por causas organizativas y productivas que son las que en definitiva concurren en autos) que "... en aquellos supuestos en los que... la concurrencia de la causa pueda afectar a una pluralidad de trabajadores, una vez delimitadas las causas y sus ámbitos de afectación entre el personal, corresponde al empresario determinar qué contratos deben ser extinguidos para conseguir la mejor optimización de los recursos humanos en la empresa.En esa labor, situada en el terreno de la idoneidad u oportunidad, la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial... "la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuandoresulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios"...".

Si descendemos al caso sometido a nuestra consideración constatamos como los únicos indicios válidos de discriminación de la recurrente Dª Isidora con los que contaríamos a tenor de los términos en que se plantea el presente motivo acorde con la demanda inicial son:

- Su elevada antigüedad al tiempo del despido (03-04-06) frente a la que pudieran tener otras personas trabajadoras no despedidas, lo cual no nos consta en el inalterado relato de hechos de la Sentencia.

- La naturaleza indefinida de su relación laboral, frente a la naturaleza temporal que pudiera tener la relación laboral de otras personas trabajadoras no despedidas o incluso posteriormente contratadas para cubrir los mismos puestos que ostentaban los trabajadores despedidos (en este caso la actora), lo cual no puede extraerse en esos términos de los hechos acreditados en la instancia tal y como ahora veremos.

- La categoría profesional de Gestor Telefónico, respecto a la categoría de "Teleoperador Especialista", única respecto a la que supuestamente la empresa solo ofreció la posibilidad de reubicación, lo cual tampoco se puede inferir exactamente del relato fáctico de la Sentencia recurrida como pasamos a exponer.

Antes al contrario tanto en los propios Hechos Probados (básicamente vigésimo tercero a vigésimo quinto), como a través de las afirmaciones fácticas con valor de hechos probados contenidas en el Fundamento Jurídico Segundo a partir del interrogatorio de la representante legal de la empresa (práctica admitida por la jurisprudencia de la Sala 4ª recogida entre otras en STS de 22-12-11 n.º de recurso 216/2010 o en STS de 26-09-17 nº de recurso 2445/2015), extraemos los siguientes datos de interés, respecto de los que iremos haciendo algunas consideraciones:

- La carta de despido entregada a la actora el 11-07-19 para que el mismo produjera efectos de 26-07-19 lo fue por causas organizativas y productivas consistentes en la pérdida del servicio "Back Office Provisión" prestado por la empresa a Orange desde el centro de trabajo de Sevilla la cual, según la propia carta, había sido comunicada en abril de 2019.

Dichas causas son ciertas, no porque lo digamos nosotros, sino porque así fue aceptado entre las partes por acuerdo judicial firme con efectos de cosa juzgada en los autos de Despido Colectivo nº 11/2019 seguidos antes esta misma Sala más arriba citados.

- La empresa abrió el periodo de consultas el 05-06-19 con la intención de extinguir 123 contratos de trabajo de personas trabajadoras adscritas a dicho servicio, el cual finalizó sin acuerdo el 05-07-19.

No puede considerarse como indicio de discriminación tal y como sostiene la recurrente, que durante el periodo de consultas y antes de finalizar el mismo la empresa ya estableciera el listado con nombres y apellidos de los trabajadores a despedir (incluida la recurrente entendemos) ya que ello constituye una exigencia normativa que deriva de lo dispuesto en el art. 3.1 b) del RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

Por lo demás, no se discute que la trabajadora recurrente estaba adscrita al citado servicio "Back Office Provision" que desde el centro de trabajo de Sevilla, se prestaba a Orange.

- Al tiempo de efectuarse el despido existía otra campaña con Carrefour que se había iniciado en noviembre anterior y que estaba en expansión en la que por tanto se estaban efectuando nuevas contrataciones y respecto de la cual también se ofertó la recolocación a los trabajadores que iban a ser despedidos. Se priorizó en esta recolocación a los "Teleoperadores Especialistas" porque las contrataciones que se estaban efectuando en esta campaña de Carrefour eran de esta categoría.

- Se ofreció a todos los trabajadores afectados por el despido colectivo independientemente de su categoría profesional, la posibilidad de trasladarse al centro de trabajo que la empresa tenía en Madrid con una compensación de 1.000 euros.

- La categoría de "Gestor Telefónico" es superior a la de "Teleoperadores Especialistas" y conlleva una mayor retribución por lo que a veces en determinadas campañas se limita el número de "Gestores" dado que no es posible asumir su coste. No hay muchas campañas para "Gestores" pero por ejemplo en las campañas de Iberia todos los componentes de la empresa demandada son "Gestores" y la plantilla es muy estable.

- Tras el despido colectivo efectuado el 26-07-19 la empresa ha efectuado nuevas contrataciones temporales, pero las mismas suelen ser para la categoría de "teleoperador" a través de la cual se suele entrar en la empresa para prestar servicios.

Con tales datos fácticos acreditados no podemos considerar como indicios discriminatorios suficientemente sólidos, el solo hecho de que al tiempo del despido la categoría profesional de la recurrente fuera la de "Gestora Telefónica" y que su relación laboral fuera indefinida.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el presente motivo y con ello el Recurso, debiendo confirmarse íntegramente la Sentencia de instancia.

CUARTO.- Sin imposición costas ex art. 235.1 de la LRJS a ninguna de las recurrentes porque aunque su Recurso ha sido desestimado, las mismas gozan del beneficio de justicia gratuita al litigar en su condición de trabajadora ante la jurisdicción Laboral ( art. 2 d. de la Ley 1/1996 de 10 de enero).

No consideramos pertinente en este apartado, tal y como interesó expresamente la empresa impugnante, hacer uso de la potestad consagrada en el art. 235.3 de la LRJS en relación con el art. 75.4 y 97.3 del mismo texto legal consistente en imponer a las recurrentes "multa" por temeridad o mala fe (que no "costas" las cuales únicamente prevé por dichos motivos el art. 235.2 de la LRJS para la modalidad procesal de conflicto colectivo).

Dichos conceptos de "temeridad" y "mala fe" deben interpretarse restrictivamente, "La primera situación concurre cuando la parte es plenamente consciente de la absoluta inconsistencia jurídica de la postura mantenida en el curso del proceso judicial. Y se da la temeridad cuando por ausencia inexcusable de la más elemental diligencia, la posición defendida en el procedimiento resulta a todas luces infundada, mostrándose la insostenibilidad de la pretensión deducida de una forma obvia, patente y clara"( SSTS 15/02/12, RJ 3894; 14/04/11, RJ 3955).

En el presente Recurso y más allá de las "cuestiones previas" analizadas en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución y que han sido sostenidas por ambas trabajadoras recurrentes las cuales actúan en el presente Recurso a través de la misma representación procesal, entendemos que concurría una suficiente consistencia jurídica para mantener al menos la petición de nulidad por discriminación de la recurrente Dª Isidora sin que quepa en este punto perjudicar a la recurrente Dª Laura por el solo dato de que la misma haya desistido expresamente en Suplicación de dicha petición de nulidad sostenida inicialmente en la instancia relevando a esta Sala de su análisis y a la parte contraria de su impugnación.

Ningún pronunciamiento pues cabe efectuar en la Parte Dispositiva de la presente resolución respecto a multa por temeridad o mala fe a imponer a alguna de las recurrentes.

QUINTO.- Sin pronunciamiento alguno en la Parte Dispositiva de la presente resolución en materia de depósitos y consignaciones ex arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 204 del mismo texto legal, al ser la Sentencia de instancia desestimatoria de todas las pretensiones formuladas y disfrutar las trabajadoras recurrentes del beneficio de justifica gratuita.

SEXTO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- Las trabajadoras demandantes, ahora recurrentes Dª Laura y Dª Isidora, accionaron en la instancia junto con 27 personas trabajadoras más impugnando individualmente el despido colectivo llevado a cabo con efectos de 26-07-19 por la empresa Sitel Ibérica Teleservices SAU dedicada a la actividad de "contact center", ahora impugnante, y que afectó a la plantilla de trabajadores (en concreto a 123 personas) del centro de trabajo de Sevilla que estaba adscrita al servicio "Back Office Provisión" prestado a la empresa Orange.

En la demanda se solicitaba con carácter principal la declaración de nulidad de los despidos individualmente impugnados por discriminación (básicamente afectar a personas trabajadoras de mayor antigüedad y con categorías más cualificadas lo cual implicaba mayores retribuciones económicas, que habían reivindicado sus derechos, o que tenían circunstancias personales específicas tales y como haberse acogido a medidas conciliatorias o estar en situación de IT) y por incumplimiento de formalidades (tales como que los trabajadores individualmente afectados no habían recibido documentación alguna durante el periodo de consultas, o que la empresa había negociado de mala fe al mantenerse siempre la empresa en el ofrecimiento de la indemnización mínima legal de 20 días sin existir negociación real). Subsidiariamente se interesó la declaración de improcedencia de los despidos impugnados (básicamente por no concretar la carta de despido la causa del despido -económica, organizativa o productiva- ni ser cierta la misma).

La Sentencia desestimó la demanda plural planteada en base a los siguientes argumentos:

1º El despido colectivo había sido impugnado colectivamente ante esta misma Sala dando lugar a los autos nº 11/2019 en los que recayó Decreto nº 82/2021 de 18-11-21 (en realidad es de 10-12-21 como luego veremos) por el que se aprobó el acuerdo alcanzado entre las partes en acto de conciliación judicial y el archivo del procedimiento. Dicho acuerdo producía efectos de cosa juzgada en la impugnación individual de dicho despido ex art. 124.13 b) 2º de la LRJS por lo que el objeto del procedimiento a que hubiera dado lugar dicha impugnación individual quedaba circunscrito a las cuestiones de carácter individual que no hubieran sido objeto a su vez de la demanda colectiva. Vino a entender a tal efecto la Sentencia de instancia que ello afectaba a los motivos de improcedencia del despido que a través de la impugnación individual se trataban de hacer valer.

2º En cuanto a la nulidad, no concurría la misma. Desde el punto de vista de la supuesta discriminación no había indicios suficientes. En cuanto al incumplimiento de formalidades relativas a la entrega de documentación y supuesta mala fe de la empresa durante las negociaciones, no se apreciaron las mismas partiendo de la base de que en la impugnación colectiva del despido las partes litigantes habían llegado a un acuerdo.

Disconforme con dicha Sentencia se alzan en Suplicación del total de los 29 demandantes iniciales únicamente las trabajadoras Dª Laura y Dª Isidora las cuales, bajo una misma representación procesal, articulan tres motivos de censura jurídica especificando, tras aclaración, que se pretende la revocación de la Sentencia de instancia para que se declare la nulidad del despido impugnado solo respecto a Dª Isidora y que a su vez se declare la improcedencia del despido en cuanto a Dª Laura (la cual desiste expresamente de la petición de nulidad).

El Recurso ha sido impugnado de contrario por la empresa la cual interesa la confirmación de la Sentencia recurrida. Igualmente en su impugnación solicita expresamente que se condene en costas a las recurrentes por temeridad y mala fe.

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar en el análisis de los motivos del Recurso consideramos pertinente tratar una serie de cuestiones planteadas por ambas partes, para evitar confusiones:

Primero, entre las causas de inadmisión del Recurso que pueden alegarse ex art. 197.1 de la LRJS, entendemos que no procede sostener de manera automática y genérica como hace la empresa una supuesta "superación de su objeto" y un "defectuoso planteamiento del Recurso", sino que ello debe analizarse en concreto, al estudiar cada uno de los motivos planteados por las recurrentes.

Segundo, la estructura de un Recurso de Suplicación a efectos formales es simple:

- Encabezamiento.

- Cuerpo del escrito donde ex art. 196.2 de la LRJS se explica por qué procede el Recurso contra la resolución en cuestión así como que se han cumplido sus requisitos formales (plazo, depósito para recurrir y consignación o aseguramiento de la condena o la manifestación de no ser necesarios) y sobre todo se exponen y desarrollan los diferentes motivos del Recurso en sí.

- Suplico.

- Otrosíes en su caso.

- Domicilio y firma.

Decimos esto aunque parezca obvio porque constatamos en el presente Recurso que la parte recurrente introduce un apartado denominado "Cuestiones procesales previas", donde a lo largo de dos apartados (con sus correspondientes subapartados), introduce consideraciones fácticas y jurídicas paralelas a las que fueron tratadas en la Sentencia de instancia. Ello a priori quedaría al margen del presente Recurso de carácter extraordinario y en el que solo debemos centraremos en el análisis de los concretos motivos articulados por la parte recurrente.

Sin embargo, las "cuestiones previas" que plantea la recurrente, luego inciden a su vez en las articulación de los concretos motivos del Recurso por lo que estimamos pertinente pronunciarnos sobre ellas ya desde este momento para encuadrar debidamente el posterior análisis que efectuaremos de cada uno de los motivos articulados.

A) Al contrario de lo que sostiene en primer lugar la parte recurrente, no constituye "hecho nuevo" ex art. 85.1 de la LRJS ni las supuestas ofertas de empleo que hubiera podido publicar de manera reiterada la empresa demandada con posterioridad al despido colectivo individualmente impugnado de fecha de efectos 26-07-19 (y que en el tercer motivo de censura jurídica se ubican temporalmente en la franja que va de octubre de 2019 al 10-03-20), ni el supuesto nuevo ERE efectuado por la empresa el 31-12-19 que habría afectado a 303 trabajadores del centro de Sevilla y a 3 trabajadores del centro de Barcelona.

Debe tener en cuenta la parte recurrente que el juicio en la instancia fue celebrado finalmente el 27-06-23 y la Sentencia recurrida data del 19-09-23.

Por tanto dichas circunstancias fácticas antes citadas pudieron y tuvieron que ser puestas de manifiesto en "el acto del juicio" en la instancia.

Si efectivamente fueron esgrimidas por la recurrente y no se abordaron en la Sentencia de instancia, tendría que haberse planteado el correspondiente motivo de infracción procesal o de revisión fáctica, bien para que se anulara total o parcialmente la Sentencia recurrida, o bien para que se integrara su relato de hechos. Lo que en ningún caso se puede hacer es tratar de introducir dichas cuestiones fácticas no reflejadas en la Sentencia de instancia a través de motivos de censura jurídica porque si no la parte recurrente incurre en lo que el TS denomina "rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida"(véanse entre otras la STS Sala 4ª de 12-05-17 n.º de recurso 210/2015 o la más reciente de 12-11-25 n.º de recurso 68/2025).

Si tales cuestiones no fueron opuestas en el acto del juicio celebrado en la instancia, no se pueden plantear ahora en sede suplicatoria, porque constituyen "cuestiones nuevas".

Es doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, reiterada en numerosas sentencias, entre otras en la de 26 de septiembre de 2001 (rec. 4847/2000), que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en Casación, no tienen cabida en Suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal.

En consecuencia, no vamos a tener en cuenta para resolver ninguno de los motivos de censura jurídica planteados ni las supuestas ofertas de empleo que con posterioridad al ERE objeto de autos hubiera podido publicar la empresa, ni el supuesto ERE llevado a cabo con efectos de 31-12-19.

B) Entendemos que la parte recurrente está efectuando una errónea interpretación de la STC nº 140/2021 de 12 de julio lo cual afecta en mayor o menor medida a todos los motivos de censura jurídica que plantea.

De acuerdo a la STC 140/2021 de 12 de julio dictada en interpretación del vigente art. 124.13 de la LRJS (sobre impugnación individual del Despido Colectivo) en relación con el art. 24.1 de la CE ( Tutela Judicial Efectiva) y corrigiendo el criterio mantenido por la STS Sala 4ª de 02-07-18 n.º de recurso 2250/2016 "... procede realizar una somera exposición de la normativa que concierne al presente supuesto, a fin de reflejar el régimen regulatorio en que se inserta el ejercicio de acciones individuales que traen causa del despido colectivo.

a ) Ley reguladora de la jurisdicción social ( LRJS).

El artículo 124 estatuye el régimen procesal a la que se sujetan los despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas de producción o derivadas de fuerza mayor.

(...)

(iii) El trabajador individualmente afectado por el despido también puede impugnarlo, conforme a lo previsto en el art. 124.13. Dicho precepto se remite a las reglas establecidas en los arts. 120 a 123, previstas para los despidos individuales, con las especialidades que en el precepto se señalan en los ordinales primero a cuarto.En relación con el caso, las consecuencias más importantes de la remisión a lo dispuesto en los arts. 120 a 123 son las siguientes:

- La decisión extintiva se declarará procedente «cuando el empresario, habiendo cumplido con los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia legal de la causa de despido indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente (art. 122.1).

- La decisión extintiva se declarará nula cuando concurra alguno de los supuestos previstos en las letras a) hasta e) del art. 122.2(reformado con efectos de 30-06-23 por RD Ley 5/2023 de 28 de junio para remitirse en su contenido al art. 53.4 y 51.1 del ET).

- Además del supuesto enunciado en el art. 122.1, la decisión extintiva también se declarará improcedente «cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores » (art. 122.3).

(iv) Los aspectos reflejados en el apartado anterior configuran el régimen jurídico que cabría definir como «común». A continuación, se detallan las dos modalidades diferenciadas de la impugnación individual que se regulan en el art. 124.13, en función de que el despido colectivo haya sido o no impugnado a través de los procesos colectivos anteriormente indicados.Si no hubiera sido impugnado el despido colectivo, el procedimiento individual se sujetará, además de las anteriormente indicadas, a las siguientes reglas específicas que se detallan en la letra a) del art. 124.13, concretamente:

- El plazo para la impugnación individual dará comienzo una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores.

- Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, estos también deberán ser demandados.

- El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el artículo 122.2 de esta ley, únicamente cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del estatuto de los trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal , o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista.

- También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.

Si el despido hubiere sido impugnado a través de los procedimientos colectivos a que se ha hecho mención, la principal especificidad que cabe reseñar es que la sentencia o el acuerdo de conciliación judicial alcanzado tendrán la eficacia de cosa juzgada a la que anteriormente se ha hecho referencia, respecto de los procesos de impugnación individual del despido.

Una vez establecido el marco normativo de referencia, procede ya dar respuesta a la cuestión cardinal del presente recurso...

(...)

... debemos concluir que, cuando el despido colectivo no ha sido impugnado por los representantes legales de los trabajadores, a través del procedimiento colectivo previsto en el art. 124 LRJS , la regulación legal no impide que en procesos individuales, el órgano judicial pueda dilucidar respecto de la realidad de las causas invocadas para justificar la referida medida colectiva, aunque se hubiera alcanzado un acuerdo con la representación de los trabajadores...".

Dicha conclusión la alcanzó el TC porque la STS antes citada de la que traía causa el Recurso de Amparo planteado, entendió que cuando en un Despido Colectivo se había alcanzado acuerdo firme(por nohaber sido impugnado colectivamente) en el periodo de consultasentre el empresario y la RLT, no era posible admitir que a nivel individual se cuestionara la concurrencia de las causas que justificaban ese Despido Colectivo (no impugnado colectivamente valga la redundancia), salvo que se denunciara dolo, fraude, coacción, abuso derecho o vulneración de Derechos Fundamentes (en la consecución de dicho acuerdo) o se interesara su no aplicación (de ese acuerdo alcanzado en periodo de consultas) por falta de afectación.

Dicho supuesto no es el que concurre en el caso de autos en el que tal y como constatamos en el inalterado relato de hechos de la Sentencia de instancia y más allá de dicho relato como cuestión de orden público -cosa juzgada- acudiendo a los propios autos obrantes en esta Sala:

El despido colectivo efectuado por la empresa con efectos de 26-07-19 y que constituye objeto del presente Recurso, fue impugnado colectivamente ante esta misma Sala dando lugar a los autos nº 11/2019 en los que recayó Decreto nº 82/2021 de 10-12-21 (no de 18-11-21 como erróneamente se sostiene en la instancia) por el que se aprobó el acuerdo alcanzado entre las partes en acto de conciliación judicial y el archivo del procedimiento.

Dicho acuerdo consistió en que "1.-La Empresa manteniendo las causas esgrimidas en el expediente de regulación de empleo, por causas organizativas y productivas, ofrece una mejora en la indemnización por la amortización de los puestos de trabajo de los trabajadores afectados (excepto los tres trabajadores en situación de excedencia voluntaria) por un total neto de 30 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, compensándose con la indemnización percibida. El pago se realizaría mediante transferencia bancaria a las cuentas corrientes en las que percibían habitualmente los salarios, en un plazo de 10 días, a contar desde el día de hoy.

2.- Por parte de los demandantes reconocen las causas,aceptan esta cantidad y forma y lugar de pago y una vez perciban la indemnización adicional neta, se entenderán saldadas y finiquitadas por todos los conceptos".

Constatamos evidentemente en los autos nº 11/2019 que dicho Decreto alcanzó firmeza al no ser recurrido por ninguna de las partes lo cual conllevó al correspondiente archivo del procedimiento mediante Diligencia de 18-03-22, estado en el que el mismo se mantiene a día de hoy.

Dicho acuerdo por tanto formalizado judicialmente mediante Decreto firme produce efectos de cosa juzgada en la impugnación individual de dicho despido ex art. 124.13 b) 2º de la LRJS por lo que el objeto del procedimiento a que hubiera dado lugar dicha impugnación individual solo puede quedar circunscrito al análisis de las cuestiones de carácter individual que no hubieran sido objeto de la demanda colectiva.

Constatamos que en dicha demanda colectiva (demandas en realidad porque se plantearon por diferentes formaciones sindicales y fueron acumuladas) ya se suscitaron colectivamente muchas de las cuestiones que ahora se suscitan en la impugnación individual. Especialmente llamativa nos resulta la demanda colectiva planteada por el Sindicato CESIF Sevilla la cual está firmada por el mismo Letrado que firmó la demanda individual (plural) origen de los presentes autos y que también firma el Recurso de las 2 últimas trabajadoras en liza que ahora recurren. En la misma se plantean exactamente las mismas cuestiones de carácter colectivo que fueron planteadas en la demanda individual (plural) de la que dimanan las presentes actuaciones, tales como la verdadera situación económica de la empresa, la concurrencia y acreditación de las causas productivas y organizativas esgrimidas por la empresa para acometer el despido colectivo, la posibilidad de adoptar otras medidas menos lesivas como la reubicación de los trabajadores afectados e incluso la "mala fe en la negociación"por no haber "realizado ninguna mejora de su oferta inicial, ya que al principio ofreció el mínimo legal de 20 días y ese es el que se ha mantenido hasta el final"que también se sostuvo en la demanda judicial rectora de autos e incluso en el presente Recurso.

Resulta inadmisible por tanto que se sustancie el presente Recurso sobre la base de la STC nº 140/2021 de 12 de julio cuando la misma soloes aplicable aaquellas impugnaciones individuales de despidos colectivos precedidos de acuerdos -extrajudiciales- alcanzados en periodos de consulta entre el empresario y la RLT;no a las impugnaciones individuales de despidos colectivos impugnados -judicialmente- a su vez de manera colectiva en los que ya ha recaído resolución judicial firme aprobado acuerdoentre los sujetos colectivos la cual ex art. 124.13 b). 2º de la LRJS produce efectos de cosa juzgada sobre las impugnaciones individuales delimitando el objetode las mismas únicamente "a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda" colectiva.

Resulta igualmente inaceptable para esta Sala, siguiendo la argumentación del Recurso contenida en el apartado B) de sus "Cuestiones previas", que la parte recurrente cuyo Letrado firmante del Recurso también representó a uno de los sujetos colectivos (Sindicato CESIF Sevilla) que fue parte en el acuerdo judicial alcanzado mediante Decreto de 10-12-21 (el cual fue notificado a ese mismo Letrado vía lexnet el 14-12-21 y contra el que no planteó recurso alguno), venga ahora a sostener en Suplicaciónliteralmente que "... las conversaciones relativas a dicho Acuerdo, en todo momento fueron el reconocimiento de una indemnización adicional de 10 días por año de servicio (que en suma de los 20 días ya percibidos por los afectados, suponían un total de 30 días de indemnización), si bien en caso alguno se estableció límite de mensualidades de ningún tipo... Sin embargo, con posterioridad y al momento de redactarse el acuerdo,por parte de la empresa se añadió una cláusula que pasó desapercibida para los Sindicatos, como es el hecho de establecerse que los 30 días de indemnización (a lo que habría que descontar los 20 días/año ya percibidos) se abonarían con el "límite de 12 mensualidades", extremo que nunca formó parte del acuerdo alcanzado... Por tanto... se trata de un Acuerdo en el que existen vicios que perjudican rotundamente a mis mandantes,dado que han percibido indemnizaciones muy inferiores a las que legalmente les corresponden, y desde luego, muy lejos de los 10 días adicionales que eran el objetivo del referido acuerdo, a la vista del límite de 12 mensualidades incluido en el mismo por la empresa...".

Tales supuestos "vicios" tuvieron que hacerse valer, bien por los Sindicatos firmantes del acuerdo, bien por las personas trabajadoras individualmente afectadas por el mismo, siguiendo los trámites previstos en el art. 84.6 de la LRJS conforme al cual "La acción para impugnar la validez de la conciliación se ejercitará ante el mismo juzgado o tribunal al que hubiera correspondido la demanda, por los trámites y con los recursos establecidos en esta Ley. La acción caducará a los treinta días de la fecha de su celebración. Para los terceros perjudicados el plazo contará desde que pudieran haber conocido el acuerdo. Las partes podrán ejercitar la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos y la impugnación por los posibles terceros perjudicados podrá fundamentarse en ilegalidad o lesividad".

No estamos por tanto ante una cuestión que pueda constituir objeto del presente Recurso de Suplicación -de carácter extraordinario y por tanto de cognición limitada a las cuestiones planteadas y efectivamente tratadas en la instancia- sino que en su caso tuvo que hacerse valer en su momento por los cauces del citado art. 84.6.

Lo expuesto hasta este momento provoca automáticamente que debe ser desestimado de plano (confirmando la excepción de cosa juzgada negativa o excluyente ex art. 124.13 b). 2º de la LRJS ya apreciada parcialmente en la instancia en cuanto a los motivos por los que se sostenía la improcedencia del despido impugnado) el Recurso formulado por la trabajadora Dª Laura dado que la misma desiste expresamente en su planteamiento de petición alguna de nulidad del despido por motivos que individualmente puedan afectarle y solo mantiene la petición de improcedencia (en concreto a través del tercer motivo de censura jurídica planteado) -como ya hemos dicho y volvemos a reiterar-, por razones que ya fueron enjuiciadas en los autos de Despido Colectivo nº 11/2019 seguidos ante esta misma Sala y que a lo sumo, tuvieron que plantearse por la vía del art. 84.6 de la LRJS la cual queda por completo ajena al presente Recurso.

Hechas estas consideraciones previas, pasamos al análisis de los motivos del Recurso únicamente respecto de la trabajadora Dª Isidora y únicamente en cuanto a aquellas cuestiones de carácter individual que no fueron objeto de la impugnación colectiva.

Ello ya determina que debe desestimarse de plano para la trabajadora Dª Isidora, el tercer motivo de censura jurídica (por las mismas razones que acabamos de exponer respecto a Dª Laura); pero también el primer motivo de esta naturaleza (lo cual también sería extensible a Dª Laura aunque la misma ya ha desistido de toda petición de nulidad del despido impugnado) ya que el mismo, además de sostener la nulidad del despido planteando cuestiones que ya fueron objeto del previo procedimiento judicial de Despido Colectivo nº 11/2019 seguido ante esta Sala (ausencia de un verdadero periodo de consultas por falta de buena fe durante las negociaciones llevadas a cabo durante el mismo en las que no había voluntad de llegar a acuerdo ni real ofrecimiento de adoptar medidas menos lesivas) respecto de las cuales entendemos que debe extenderse la excepción de cosa juzgada ya apreciada en la instancia en cuanto a los motivos de improcedencia del despido, está defectuosamente formulado ex art. 196.2 de la LRJS el cual exige para la correcta articulación de un motivo de esta naturaleza, además de indicar el concreto precepto o preceptos que se consideran infringidos, "razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia..."(véase entre otras la STS Sala 4ª de 12-12-17 n.º de recurso 2351/2016).

Decimos esto último por dos razones:

1º Porque el motivo aparece expresamente articulado in fine en nombre de las personas "recurrentes que suscriben Dª Elisa; Dª Palmira; D. Alejo; D. Millán; Dª Aurelia Y Dª Claudia"; las cuales, tal y como se pone de manifiesto en el propio Recurso (apartado "previo" que va entre las "Cuestiones procesales previas" y el propio planteamiento de los "motivos") y también en escrito de aclaración posterior, no recurren la Sentencia de instancia, ya que las únicas demandantes recurrentes son Dª Laura y Dª Isidora.

2º Y lo que más importante, porque, ex art. 124.13 b) 2º en relación con el art. 196.2 ambos de la LRJS ya citados, el planteamiento de cualquier motivo de censura jurídica exige a la parte recurrente concretar mínimamente en qué le afecta de manera individual y particular (más allá del ámbito colectivo) la concreta censura jurídica denunciada, máxime en el presente caso en el que se denuncia la infracción de los arts. 124.2 de la LRJS y 51.2 del ET reproduciendo literalmente argumentos que ya fueron hechos valer en la demanda de despido colectivo presentada por el Sindicato CESIF Sevilla en autos 11/2019 seguidos ante esta Sala, la cual iba firmada por el mismo Letrado que ahora representa a las recurrentes.

Este Tribunal no puede asumir la función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio "da mihi factum dabo tibi ius" que es ajeno a todo recurso extraordinario, por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y por hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que "los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso",de modo que "no pueda esta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida"( SSTS Sala 4ª de 29-09-03 nº de recurso 4775/2002, de 27-04-05 n1 de recurso 4596/2003 y de 16-01-06 nº de recurso 670/2005).

TERCERO.- Centrando nuestro análisis pues en el segundo motivo de censura jurídica que articula la trabajadora recurrente Dª Isidora a través de la letra c) del art. 193 de la LRJS, la misma denuncia la infracción del art. 14 de la CE.

Alega en síntesis que "... entendemos vulnerado el citado Art. 14 CE en tanto se efectuó el ere respecto a la campaña en la que se incluían a mis patrocinados por resultar los trabajadores indefinidos con mayor antigüedad; mayores complementos salariales; mejores condiciones laborales; en situación de baja, reducciones de jornada o excedencias, y en síntesis, empleados cuya relación laboral pretendía extinguir la empresa para sustituir a los mismos con otros empleados temporales y con la categoría de "teleoperador especialista", existiendo clara discriminación (entre otros) respecto a los recurrentes que suscriben... EXISTE FALTA DE DEFINICIÓN DEL CRITERIO DEL ADSCRIPCIÓN DEL PRESENTE EXPEDIENTE... el criterio según la empresa era estar prestando servicio en la campaña de Back Office Provisión en el momento de su finalización, esto es, era un criterio a futuro, que afectaría a quienes estaban adscritos a dicha campaña el día 26 de julio de 2019. Sin embargo, el día 11 de junio (esto es, 45 días antes de finalizar el periodo de consultas y de finalizar la referida campaña) ya se facilitó a la Representación Legal de los Trabajadores que intervino durante el periodo de consultas el listado con nombres y apellidos de los afectados, lo cual evidencia que el criterio es otro previo y distinto al citado por la empresa... ha quedado registrado en las actas que la empresa quiere deshacerse de contratos de gran antigüedad, en turnos de mañana y con jornadas superiores a las que utiliza en las nuevas contrataciones... existe una discriminación de los trabajadores la categoría de "Gestor Telefónico" con respecto a aquellos otros que ostentan la categoría de "Teleoperador Especialista", al conllevar un menor coste en términos retributivos (por ser una categoría profesional inferior la de "Teleoperador"). Como prueba de que existe dicha discriminación, se propone su reubicación en la empresa de quienes ostentan dicha categoría, pero no de los Gestores Telefónicos... se propone exclusivamente reubicar a los "Teleoperadores Especialistas" en ACTIVO, PERO NO a quienes estaban en situación de baja laboral, reducción de jornada, excedencias, o cuyo contrato se encontraba en suspenso en base al disfrute de cualquier permiso... La empresa propone la extinción para ahorrarse los costes salariales del personal más antiguo, con categorías profesionales ya consolidadas y con derechos adquiridos...".

La empresa impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene en puridad que la trabajadora recurrente fue afectada al ERE no por tener reconocidas mejores condiciones laborales, sino por el hecho de estar asignada a la campaña Back Office Provisión Orange, la cual finalizó el 26-07-19. La lista de trabajadores afectados confeccionada al inicio del periodo de consultas siguió ese mismo criterio. Por tanto, "todas las alegaciones que la parte recurrente pretende introducir en el procedimiento y que fueron convenientemente valoradas por el juzgador a quo son meramente interpretativas y carecen de fundamentación probatoria".

Conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico anterior e interpretando el art. 196.2 de la LRJS en relación con el art. 124.13 b) 2º del mismo texto legal en virtud del principio "pro actione" debemos "filtrar" entre los argumentos del presente motivo y a la hora de resolverlo, aquellos que afectan particularmente a la recurrente Dª Isidora a la vista de sus concretas circunstancias personales y profesionales acreditadas en el inalterado relato de hechos de la Sentencia de instancia.

Constatamos en su Hecho Probado Decimocuarto como datos relevantes de la trabajadora recurrente que:

- Su antigüedad en la empresa era de 03-04-06.

- Su relación laboral era indefinida a jornada parcial de 25 horas semanales.

- Su categoría profesional era de Gestor Telefónico.

Por lo demás, no se constata en ese relato de hechos que al tiempo del despido estuviera sujeta a medidas conciliatorias ni tampoco constan reivindicaciones previas que la trabajadora hubiera podido efectuar a la empresa.

Conforme al art. 53.4 párrafo 1º del ET a que remite el vigente art. 122.2 de la LRJS al cual se remite a su vez el art. 124.13 del mismo texto legal "Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula...".

Ex art. 181.2 de la LRJS, ante toda denuncia de vulneración de un derecho fundamental se exige, como requisito procesal para estudiar la vulneración denunciada, que la parte actora aporte un indicio fundado que sugiera o contribuya a generar cierto grado de convicción en orden a estimar la probabilidad de la lesión. Es decir, se han de introducir por la parte actora indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, elevando los hechos a mayor entidad que la mera sospecha, que no es sino imaginar algo por conjeturas fundadas en apariencias o indicios.

Solo entonces y conforme al art. 96.1 del mismo texto legal "... corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Por lo demás, como ha señalado la STS de 31-05-22 nº de recurso 601/2021 "... El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración... tienen aptitud indiciaria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental... el factor temporal ha sido considerado como un dato relevante en numerosas Sentencias...".

En el ámbito de la igualdad y no discriminación, el art. 14 de la CE de 1978 proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación, citando como motivos especialmente rechazables el nacimiento, la raza, el sexo, la religión u opinión, y prohibiendo la discriminación por cualquier otra circunstancia personal o social.

En interpretación de dicho precepto señala la STS Sala 4ª de 15-07-22 nº de recurso 1491/2020 -con cita de otras anteriores e incluso de doctrina constitucional contenida entre oras en STC nº 66/2015 de 13 de abril con cita de la STC nº 200/2001 de 4 de octubre- que "... A) El principio de igualdad no es absoluto

(...)

... En definitiva, "lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados".

B) Las situaciones comparadas han de ser homogéneas.

Solo poseen trascendencia constitucional las desigualdades que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello,pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.

C) Diferencia entre igualdad y no discriminación.

Hay en el artículo 14 CE dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la STC 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública ( STC 161/1991 y 2/1998 ). Lo que caracteriza la prohibición de discriminación,justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas,es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas u otras condiciones que también se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.

D) La no discriminación en las relaciones laborales.

Mientras que el principio de igualdad -en la Ley y en la aplicación de la ley- vincula a los poderes públicos, y al convenio colectivo en la medida en que, en nuestro Derecho, tiene una eficacia normativa que transciende el marco normal de una regulación privada, no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su protección se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas.Esto es así, porque en estas relaciones la exigencia de igualdad debe armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad( artículos 1 y 10 de la Constitución Española ), que se proyecta no sólo en el reconocimiento de la libertad de empresa( artículo 38 de la Constitución Española , sino en general en la autonomía privada, que ha de verse como la proyección de la libertad en el ámbito de la ordenación de los intereses privados...".

En el ámbito específico de la potestad empresarial de selección de los trabajadores afectados por un despido objetivo señala además la STS Sala 4ª de 24-11-15 nº de recurso 1681/2014 (para un supuesto de extinción por causas económica pero que también entendemos extensible a las extinciones por causas organizativas y productivas que son las que en definitiva concurren en autos) que "... en aquellos supuestos en los que... la concurrencia de la causa pueda afectar a una pluralidad de trabajadores, una vez delimitadas las causas y sus ámbitos de afectación entre el personal, corresponde al empresario determinar qué contratos deben ser extinguidos para conseguir la mejor optimización de los recursos humanos en la empresa.En esa labor, situada en el terreno de la idoneidad u oportunidad, la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial... "la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuandoresulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios"...".

Si descendemos al caso sometido a nuestra consideración constatamos como los únicos indicios válidos de discriminación de la recurrente Dª Isidora con los que contaríamos a tenor de los términos en que se plantea el presente motivo acorde con la demanda inicial son:

- Su elevada antigüedad al tiempo del despido (03-04-06) frente a la que pudieran tener otras personas trabajadoras no despedidas, lo cual no nos consta en el inalterado relato de hechos de la Sentencia.

- La naturaleza indefinida de su relación laboral, frente a la naturaleza temporal que pudiera tener la relación laboral de otras personas trabajadoras no despedidas o incluso posteriormente contratadas para cubrir los mismos puestos que ostentaban los trabajadores despedidos (en este caso la actora), lo cual no puede extraerse en esos términos de los hechos acreditados en la instancia tal y como ahora veremos.

- La categoría profesional de Gestor Telefónico, respecto a la categoría de "Teleoperador Especialista", única respecto a la que supuestamente la empresa solo ofreció la posibilidad de reubicación, lo cual tampoco se puede inferir exactamente del relato fáctico de la Sentencia recurrida como pasamos a exponer.

Antes al contrario tanto en los propios Hechos Probados (básicamente vigésimo tercero a vigésimo quinto), como a través de las afirmaciones fácticas con valor de hechos probados contenidas en el Fundamento Jurídico Segundo a partir del interrogatorio de la representante legal de la empresa (práctica admitida por la jurisprudencia de la Sala 4ª recogida entre otras en STS de 22-12-11 n.º de recurso 216/2010 o en STS de 26-09-17 nº de recurso 2445/2015), extraemos los siguientes datos de interés, respecto de los que iremos haciendo algunas consideraciones:

- La carta de despido entregada a la actora el 11-07-19 para que el mismo produjera efectos de 26-07-19 lo fue por causas organizativas y productivas consistentes en la pérdida del servicio "Back Office Provisión" prestado por la empresa a Orange desde el centro de trabajo de Sevilla la cual, según la propia carta, había sido comunicada en abril de 2019.

Dichas causas son ciertas, no porque lo digamos nosotros, sino porque así fue aceptado entre las partes por acuerdo judicial firme con efectos de cosa juzgada en los autos de Despido Colectivo nº 11/2019 seguidos antes esta misma Sala más arriba citados.

- La empresa abrió el periodo de consultas el 05-06-19 con la intención de extinguir 123 contratos de trabajo de personas trabajadoras adscritas a dicho servicio, el cual finalizó sin acuerdo el 05-07-19.

No puede considerarse como indicio de discriminación tal y como sostiene la recurrente, que durante el periodo de consultas y antes de finalizar el mismo la empresa ya estableciera el listado con nombres y apellidos de los trabajadores a despedir (incluida la recurrente entendemos) ya que ello constituye una exigencia normativa que deriva de lo dispuesto en el art. 3.1 b) del RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

Por lo demás, no se discute que la trabajadora recurrente estaba adscrita al citado servicio "Back Office Provision" que desde el centro de trabajo de Sevilla, se prestaba a Orange.

- Al tiempo de efectuarse el despido existía otra campaña con Carrefour que se había iniciado en noviembre anterior y que estaba en expansión en la que por tanto se estaban efectuando nuevas contrataciones y respecto de la cual también se ofertó la recolocación a los trabajadores que iban a ser despedidos. Se priorizó en esta recolocación a los "Teleoperadores Especialistas" porque las contrataciones que se estaban efectuando en esta campaña de Carrefour eran de esta categoría.

- Se ofreció a todos los trabajadores afectados por el despido colectivo independientemente de su categoría profesional, la posibilidad de trasladarse al centro de trabajo que la empresa tenía en Madrid con una compensación de 1.000 euros.

- La categoría de "Gestor Telefónico" es superior a la de "Teleoperadores Especialistas" y conlleva una mayor retribución por lo que a veces en determinadas campañas se limita el número de "Gestores" dado que no es posible asumir su coste. No hay muchas campañas para "Gestores" pero por ejemplo en las campañas de Iberia todos los componentes de la empresa demandada son "Gestores" y la plantilla es muy estable.

- Tras el despido colectivo efectuado el 26-07-19 la empresa ha efectuado nuevas contrataciones temporales, pero las mismas suelen ser para la categoría de "teleoperador" a través de la cual se suele entrar en la empresa para prestar servicios.

Con tales datos fácticos acreditados no podemos considerar como indicios discriminatorios suficientemente sólidos, el solo hecho de que al tiempo del despido la categoría profesional de la recurrente fuera la de "Gestora Telefónica" y que su relación laboral fuera indefinida.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el presente motivo y con ello el Recurso, debiendo confirmarse íntegramente la Sentencia de instancia.

CUARTO.- Sin imposición costas ex art. 235.1 de la LRJS a ninguna de las recurrentes porque aunque su Recurso ha sido desestimado, las mismas gozan del beneficio de justicia gratuita al litigar en su condición de trabajadora ante la jurisdicción Laboral ( art. 2 d. de la Ley 1/1996 de 10 de enero).

No consideramos pertinente en este apartado, tal y como interesó expresamente la empresa impugnante, hacer uso de la potestad consagrada en el art. 235.3 de la LRJS en relación con el art. 75.4 y 97.3 del mismo texto legal consistente en imponer a las recurrentes "multa" por temeridad o mala fe (que no "costas" las cuales únicamente prevé por dichos motivos el art. 235.2 de la LRJS para la modalidad procesal de conflicto colectivo).

Dichos conceptos de "temeridad" y "mala fe" deben interpretarse restrictivamente, "La primera situación concurre cuando la parte es plenamente consciente de la absoluta inconsistencia jurídica de la postura mantenida en el curso del proceso judicial. Y se da la temeridad cuando por ausencia inexcusable de la más elemental diligencia, la posición defendida en el procedimiento resulta a todas luces infundada, mostrándose la insostenibilidad de la pretensión deducida de una forma obvia, patente y clara"( SSTS 15/02/12, RJ 3894; 14/04/11, RJ 3955).

En el presente Recurso y más allá de las "cuestiones previas" analizadas en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución y que han sido sostenidas por ambas trabajadoras recurrentes las cuales actúan en el presente Recurso a través de la misma representación procesal, entendemos que concurría una suficiente consistencia jurídica para mantener al menos la petición de nulidad por discriminación de la recurrente Dª Isidora sin que quepa en este punto perjudicar a la recurrente Dª Laura por el solo dato de que la misma haya desistido expresamente en Suplicación de dicha petición de nulidad sostenida inicialmente en la instancia relevando a esta Sala de su análisis y a la parte contraria de su impugnación.

Ningún pronunciamiento pues cabe efectuar en la Parte Dispositiva de la presente resolución respecto a multa por temeridad o mala fe a imponer a alguna de las recurrentes.

QUINTO.- Sin pronunciamiento alguno en la Parte Dispositiva de la presente resolución en materia de depósitos y consignaciones ex arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 204 del mismo texto legal, al ser la Sentencia de instancia desestimatoria de todas las pretensiones formuladas y disfrutar las trabajadoras recurrentes del beneficio de justifica gratuita.

SEXTO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- Las trabajadoras demandantes, ahora recurrentes Dª Laura y Dª Isidora, accionaron en la instancia junto con 27 personas trabajadoras más impugnando individualmente el despido colectivo llevado a cabo con efectos de 26-07-19 por la empresa Sitel Ibérica Teleservices SAU dedicada a la actividad de "contact center", ahora impugnante, y que afectó a la plantilla de trabajadores (en concreto a 123 personas) del centro de trabajo de Sevilla que estaba adscrita al servicio "Back Office Provisión" prestado a la empresa Orange.

En la demanda se solicitaba con carácter principal la declaración de nulidad de los despidos individualmente impugnados por discriminación (básicamente afectar a personas trabajadoras de mayor antigüedad y con categorías más cualificadas lo cual implicaba mayores retribuciones económicas, que habían reivindicado sus derechos, o que tenían circunstancias personales específicas tales y como haberse acogido a medidas conciliatorias o estar en situación de IT) y por incumplimiento de formalidades (tales como que los trabajadores individualmente afectados no habían recibido documentación alguna durante el periodo de consultas, o que la empresa había negociado de mala fe al mantenerse siempre la empresa en el ofrecimiento de la indemnización mínima legal de 20 días sin existir negociación real). Subsidiariamente se interesó la declaración de improcedencia de los despidos impugnados (básicamente por no concretar la carta de despido la causa del despido -económica, organizativa o productiva- ni ser cierta la misma).

La Sentencia desestimó la demanda plural planteada en base a los siguientes argumentos:

1º El despido colectivo había sido impugnado colectivamente ante esta misma Sala dando lugar a los autos nº 11/2019 en los que recayó Decreto nº 82/2021 de 18-11-21 (en realidad es de 10-12-21 como luego veremos) por el que se aprobó el acuerdo alcanzado entre las partes en acto de conciliación judicial y el archivo del procedimiento. Dicho acuerdo producía efectos de cosa juzgada en la impugnación individual de dicho despido ex art. 124.13 b) 2º de la LRJS por lo que el objeto del procedimiento a que hubiera dado lugar dicha impugnación individual quedaba circunscrito a las cuestiones de carácter individual que no hubieran sido objeto a su vez de la demanda colectiva. Vino a entender a tal efecto la Sentencia de instancia que ello afectaba a los motivos de improcedencia del despido que a través de la impugnación individual se trataban de hacer valer.

2º En cuanto a la nulidad, no concurría la misma. Desde el punto de vista de la supuesta discriminación no había indicios suficientes. En cuanto al incumplimiento de formalidades relativas a la entrega de documentación y supuesta mala fe de la empresa durante las negociaciones, no se apreciaron las mismas partiendo de la base de que en la impugnación colectiva del despido las partes litigantes habían llegado a un acuerdo.

Disconforme con dicha Sentencia se alzan en Suplicación del total de los 29 demandantes iniciales únicamente las trabajadoras Dª Laura y Dª Isidora las cuales, bajo una misma representación procesal, articulan tres motivos de censura jurídica especificando, tras aclaración, que se pretende la revocación de la Sentencia de instancia para que se declare la nulidad del despido impugnado solo respecto a Dª Isidora y que a su vez se declare la improcedencia del despido en cuanto a Dª Laura (la cual desiste expresamente de la petición de nulidad).

El Recurso ha sido impugnado de contrario por la empresa la cual interesa la confirmación de la Sentencia recurrida. Igualmente en su impugnación solicita expresamente que se condene en costas a las recurrentes por temeridad y mala fe.

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar en el análisis de los motivos del Recurso consideramos pertinente tratar una serie de cuestiones planteadas por ambas partes, para evitar confusiones:

Primero, entre las causas de inadmisión del Recurso que pueden alegarse ex art. 197.1 de la LRJS, entendemos que no procede sostener de manera automática y genérica como hace la empresa una supuesta "superación de su objeto" y un "defectuoso planteamiento del Recurso", sino que ello debe analizarse en concreto, al estudiar cada uno de los motivos planteados por las recurrentes.

Segundo, la estructura de un Recurso de Suplicación a efectos formales es simple:

- Encabezamiento.

- Cuerpo del escrito donde ex art. 196.2 de la LRJS se explica por qué procede el Recurso contra la resolución en cuestión así como que se han cumplido sus requisitos formales (plazo, depósito para recurrir y consignación o aseguramiento de la condena o la manifestación de no ser necesarios) y sobre todo se exponen y desarrollan los diferentes motivos del Recurso en sí.

- Suplico.

- Otrosíes en su caso.

- Domicilio y firma.

Decimos esto aunque parezca obvio porque constatamos en el presente Recurso que la parte recurrente introduce un apartado denominado "Cuestiones procesales previas", donde a lo largo de dos apartados (con sus correspondientes subapartados), introduce consideraciones fácticas y jurídicas paralelas a las que fueron tratadas en la Sentencia de instancia. Ello a priori quedaría al margen del presente Recurso de carácter extraordinario y en el que solo debemos centraremos en el análisis de los concretos motivos articulados por la parte recurrente.

Sin embargo, las "cuestiones previas" que plantea la recurrente, luego inciden a su vez en las articulación de los concretos motivos del Recurso por lo que estimamos pertinente pronunciarnos sobre ellas ya desde este momento para encuadrar debidamente el posterior análisis que efectuaremos de cada uno de los motivos articulados.

A) Al contrario de lo que sostiene en primer lugar la parte recurrente, no constituye "hecho nuevo" ex art. 85.1 de la LRJS ni las supuestas ofertas de empleo que hubiera podido publicar de manera reiterada la empresa demandada con posterioridad al despido colectivo individualmente impugnado de fecha de efectos 26-07-19 (y que en el tercer motivo de censura jurídica se ubican temporalmente en la franja que va de octubre de 2019 al 10-03-20), ni el supuesto nuevo ERE efectuado por la empresa el 31-12-19 que habría afectado a 303 trabajadores del centro de Sevilla y a 3 trabajadores del centro de Barcelona.

Debe tener en cuenta la parte recurrente que el juicio en la instancia fue celebrado finalmente el 27-06-23 y la Sentencia recurrida data del 19-09-23.

Por tanto dichas circunstancias fácticas antes citadas pudieron y tuvieron que ser puestas de manifiesto en "el acto del juicio" en la instancia.

Si efectivamente fueron esgrimidas por la recurrente y no se abordaron en la Sentencia de instancia, tendría que haberse planteado el correspondiente motivo de infracción procesal o de revisión fáctica, bien para que se anulara total o parcialmente la Sentencia recurrida, o bien para que se integrara su relato de hechos. Lo que en ningún caso se puede hacer es tratar de introducir dichas cuestiones fácticas no reflejadas en la Sentencia de instancia a través de motivos de censura jurídica porque si no la parte recurrente incurre en lo que el TS denomina "rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida"(véanse entre otras la STS Sala 4ª de 12-05-17 n.º de recurso 210/2015 o la más reciente de 12-11-25 n.º de recurso 68/2025).

Si tales cuestiones no fueron opuestas en el acto del juicio celebrado en la instancia, no se pueden plantear ahora en sede suplicatoria, porque constituyen "cuestiones nuevas".

Es doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, reiterada en numerosas sentencias, entre otras en la de 26 de septiembre de 2001 (rec. 4847/2000), que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en Casación, no tienen cabida en Suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal.

En consecuencia, no vamos a tener en cuenta para resolver ninguno de los motivos de censura jurídica planteados ni las supuestas ofertas de empleo que con posterioridad al ERE objeto de autos hubiera podido publicar la empresa, ni el supuesto ERE llevado a cabo con efectos de 31-12-19.

B) Entendemos que la parte recurrente está efectuando una errónea interpretación de la STC nº 140/2021 de 12 de julio lo cual afecta en mayor o menor medida a todos los motivos de censura jurídica que plantea.

De acuerdo a la STC 140/2021 de 12 de julio dictada en interpretación del vigente art. 124.13 de la LRJS (sobre impugnación individual del Despido Colectivo) en relación con el art. 24.1 de la CE ( Tutela Judicial Efectiva) y corrigiendo el criterio mantenido por la STS Sala 4ª de 02-07-18 n.º de recurso 2250/2016 "... procede realizar una somera exposición de la normativa que concierne al presente supuesto, a fin de reflejar el régimen regulatorio en que se inserta el ejercicio de acciones individuales que traen causa del despido colectivo.

a ) Ley reguladora de la jurisdicción social ( LRJS).

El artículo 124 estatuye el régimen procesal a la que se sujetan los despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas de producción o derivadas de fuerza mayor.

(...)

(iii) El trabajador individualmente afectado por el despido también puede impugnarlo, conforme a lo previsto en el art. 124.13. Dicho precepto se remite a las reglas establecidas en los arts. 120 a 123, previstas para los despidos individuales, con las especialidades que en el precepto se señalan en los ordinales primero a cuarto.En relación con el caso, las consecuencias más importantes de la remisión a lo dispuesto en los arts. 120 a 123 son las siguientes:

- La decisión extintiva se declarará procedente «cuando el empresario, habiendo cumplido con los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia legal de la causa de despido indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente (art. 122.1).

- La decisión extintiva se declarará nula cuando concurra alguno de los supuestos previstos en las letras a) hasta e) del art. 122.2(reformado con efectos de 30-06-23 por RD Ley 5/2023 de 28 de junio para remitirse en su contenido al art. 53.4 y 51.1 del ET).

- Además del supuesto enunciado en el art. 122.1, la decisión extintiva también se declarará improcedente «cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores » (art. 122.3).

(iv) Los aspectos reflejados en el apartado anterior configuran el régimen jurídico que cabría definir como «común». A continuación, se detallan las dos modalidades diferenciadas de la impugnación individual que se regulan en el art. 124.13, en función de que el despido colectivo haya sido o no impugnado a través de los procesos colectivos anteriormente indicados.Si no hubiera sido impugnado el despido colectivo, el procedimiento individual se sujetará, además de las anteriormente indicadas, a las siguientes reglas específicas que se detallan en la letra a) del art. 124.13, concretamente:

- El plazo para la impugnación individual dará comienzo una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores.

- Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, estos también deberán ser demandados.

- El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el artículo 122.2 de esta ley, únicamente cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del estatuto de los trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal , o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista.

- También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.

Si el despido hubiere sido impugnado a través de los procedimientos colectivos a que se ha hecho mención, la principal especificidad que cabe reseñar es que la sentencia o el acuerdo de conciliación judicial alcanzado tendrán la eficacia de cosa juzgada a la que anteriormente se ha hecho referencia, respecto de los procesos de impugnación individual del despido.

Una vez establecido el marco normativo de referencia, procede ya dar respuesta a la cuestión cardinal del presente recurso...

(...)

... debemos concluir que, cuando el despido colectivo no ha sido impugnado por los representantes legales de los trabajadores, a través del procedimiento colectivo previsto en el art. 124 LRJS , la regulación legal no impide que en procesos individuales, el órgano judicial pueda dilucidar respecto de la realidad de las causas invocadas para justificar la referida medida colectiva, aunque se hubiera alcanzado un acuerdo con la representación de los trabajadores...".

Dicha conclusión la alcanzó el TC porque la STS antes citada de la que traía causa el Recurso de Amparo planteado, entendió que cuando en un Despido Colectivo se había alcanzado acuerdo firme(por nohaber sido impugnado colectivamente) en el periodo de consultasentre el empresario y la RLT, no era posible admitir que a nivel individual se cuestionara la concurrencia de las causas que justificaban ese Despido Colectivo (no impugnado colectivamente valga la redundancia), salvo que se denunciara dolo, fraude, coacción, abuso derecho o vulneración de Derechos Fundamentes (en la consecución de dicho acuerdo) o se interesara su no aplicación (de ese acuerdo alcanzado en periodo de consultas) por falta de afectación.

Dicho supuesto no es el que concurre en el caso de autos en el que tal y como constatamos en el inalterado relato de hechos de la Sentencia de instancia y más allá de dicho relato como cuestión de orden público -cosa juzgada- acudiendo a los propios autos obrantes en esta Sala:

El despido colectivo efectuado por la empresa con efectos de 26-07-19 y que constituye objeto del presente Recurso, fue impugnado colectivamente ante esta misma Sala dando lugar a los autos nº 11/2019 en los que recayó Decreto nº 82/2021 de 10-12-21 (no de 18-11-21 como erróneamente se sostiene en la instancia) por el que se aprobó el acuerdo alcanzado entre las partes en acto de conciliación judicial y el archivo del procedimiento.

Dicho acuerdo consistió en que "1.-La Empresa manteniendo las causas esgrimidas en el expediente de regulación de empleo, por causas organizativas y productivas, ofrece una mejora en la indemnización por la amortización de los puestos de trabajo de los trabajadores afectados (excepto los tres trabajadores en situación de excedencia voluntaria) por un total neto de 30 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, compensándose con la indemnización percibida. El pago se realizaría mediante transferencia bancaria a las cuentas corrientes en las que percibían habitualmente los salarios, en un plazo de 10 días, a contar desde el día de hoy.

2.- Por parte de los demandantes reconocen las causas,aceptan esta cantidad y forma y lugar de pago y una vez perciban la indemnización adicional neta, se entenderán saldadas y finiquitadas por todos los conceptos".

Constatamos evidentemente en los autos nº 11/2019 que dicho Decreto alcanzó firmeza al no ser recurrido por ninguna de las partes lo cual conllevó al correspondiente archivo del procedimiento mediante Diligencia de 18-03-22, estado en el que el mismo se mantiene a día de hoy.

Dicho acuerdo por tanto formalizado judicialmente mediante Decreto firme produce efectos de cosa juzgada en la impugnación individual de dicho despido ex art. 124.13 b) 2º de la LRJS por lo que el objeto del procedimiento a que hubiera dado lugar dicha impugnación individual solo puede quedar circunscrito al análisis de las cuestiones de carácter individual que no hubieran sido objeto de la demanda colectiva.

Constatamos que en dicha demanda colectiva (demandas en realidad porque se plantearon por diferentes formaciones sindicales y fueron acumuladas) ya se suscitaron colectivamente muchas de las cuestiones que ahora se suscitan en la impugnación individual. Especialmente llamativa nos resulta la demanda colectiva planteada por el Sindicato CESIF Sevilla la cual está firmada por el mismo Letrado que firmó la demanda individual (plural) origen de los presentes autos y que también firma el Recurso de las 2 últimas trabajadoras en liza que ahora recurren. En la misma se plantean exactamente las mismas cuestiones de carácter colectivo que fueron planteadas en la demanda individual (plural) de la que dimanan las presentes actuaciones, tales como la verdadera situación económica de la empresa, la concurrencia y acreditación de las causas productivas y organizativas esgrimidas por la empresa para acometer el despido colectivo, la posibilidad de adoptar otras medidas menos lesivas como la reubicación de los trabajadores afectados e incluso la "mala fe en la negociación"por no haber "realizado ninguna mejora de su oferta inicial, ya que al principio ofreció el mínimo legal de 20 días y ese es el que se ha mantenido hasta el final"que también se sostuvo en la demanda judicial rectora de autos e incluso en el presente Recurso.

Resulta inadmisible por tanto que se sustancie el presente Recurso sobre la base de la STC nº 140/2021 de 12 de julio cuando la misma soloes aplicable aaquellas impugnaciones individuales de despidos colectivos precedidos de acuerdos -extrajudiciales- alcanzados en periodos de consulta entre el empresario y la RLT;no a las impugnaciones individuales de despidos colectivos impugnados -judicialmente- a su vez de manera colectiva en los que ya ha recaído resolución judicial firme aprobado acuerdoentre los sujetos colectivos la cual ex art. 124.13 b). 2º de la LRJS produce efectos de cosa juzgada sobre las impugnaciones individuales delimitando el objetode las mismas únicamente "a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda" colectiva.

Resulta igualmente inaceptable para esta Sala, siguiendo la argumentación del Recurso contenida en el apartado B) de sus "Cuestiones previas", que la parte recurrente cuyo Letrado firmante del Recurso también representó a uno de los sujetos colectivos (Sindicato CESIF Sevilla) que fue parte en el acuerdo judicial alcanzado mediante Decreto de 10-12-21 (el cual fue notificado a ese mismo Letrado vía lexnet el 14-12-21 y contra el que no planteó recurso alguno), venga ahora a sostener en Suplicaciónliteralmente que "... las conversaciones relativas a dicho Acuerdo, en todo momento fueron el reconocimiento de una indemnización adicional de 10 días por año de servicio (que en suma de los 20 días ya percibidos por los afectados, suponían un total de 30 días de indemnización), si bien en caso alguno se estableció límite de mensualidades de ningún tipo... Sin embargo, con posterioridad y al momento de redactarse el acuerdo,por parte de la empresa se añadió una cláusula que pasó desapercibida para los Sindicatos, como es el hecho de establecerse que los 30 días de indemnización (a lo que habría que descontar los 20 días/año ya percibidos) se abonarían con el "límite de 12 mensualidades", extremo que nunca formó parte del acuerdo alcanzado... Por tanto... se trata de un Acuerdo en el que existen vicios que perjudican rotundamente a mis mandantes,dado que han percibido indemnizaciones muy inferiores a las que legalmente les corresponden, y desde luego, muy lejos de los 10 días adicionales que eran el objetivo del referido acuerdo, a la vista del límite de 12 mensualidades incluido en el mismo por la empresa...".

Tales supuestos "vicios" tuvieron que hacerse valer, bien por los Sindicatos firmantes del acuerdo, bien por las personas trabajadoras individualmente afectadas por el mismo, siguiendo los trámites previstos en el art. 84.6 de la LRJS conforme al cual "La acción para impugnar la validez de la conciliación se ejercitará ante el mismo juzgado o tribunal al que hubiera correspondido la demanda, por los trámites y con los recursos establecidos en esta Ley. La acción caducará a los treinta días de la fecha de su celebración. Para los terceros perjudicados el plazo contará desde que pudieran haber conocido el acuerdo. Las partes podrán ejercitar la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos y la impugnación por los posibles terceros perjudicados podrá fundamentarse en ilegalidad o lesividad".

No estamos por tanto ante una cuestión que pueda constituir objeto del presente Recurso de Suplicación -de carácter extraordinario y por tanto de cognición limitada a las cuestiones planteadas y efectivamente tratadas en la instancia- sino que en su caso tuvo que hacerse valer en su momento por los cauces del citado art. 84.6.

Lo expuesto hasta este momento provoca automáticamente que debe ser desestimado de plano (confirmando la excepción de cosa juzgada negativa o excluyente ex art. 124.13 b). 2º de la LRJS ya apreciada parcialmente en la instancia en cuanto a los motivos por los que se sostenía la improcedencia del despido impugnado) el Recurso formulado por la trabajadora Dª Laura dado que la misma desiste expresamente en su planteamiento de petición alguna de nulidad del despido por motivos que individualmente puedan afectarle y solo mantiene la petición de improcedencia (en concreto a través del tercer motivo de censura jurídica planteado) -como ya hemos dicho y volvemos a reiterar-, por razones que ya fueron enjuiciadas en los autos de Despido Colectivo nº 11/2019 seguidos ante esta misma Sala y que a lo sumo, tuvieron que plantearse por la vía del art. 84.6 de la LRJS la cual queda por completo ajena al presente Recurso.

Hechas estas consideraciones previas, pasamos al análisis de los motivos del Recurso únicamente respecto de la trabajadora Dª Isidora y únicamente en cuanto a aquellas cuestiones de carácter individual que no fueron objeto de la impugnación colectiva.

Ello ya determina que debe desestimarse de plano para la trabajadora Dª Isidora, el tercer motivo de censura jurídica (por las mismas razones que acabamos de exponer respecto a Dª Laura); pero también el primer motivo de esta naturaleza (lo cual también sería extensible a Dª Laura aunque la misma ya ha desistido de toda petición de nulidad del despido impugnado) ya que el mismo, además de sostener la nulidad del despido planteando cuestiones que ya fueron objeto del previo procedimiento judicial de Despido Colectivo nº 11/2019 seguido ante esta Sala (ausencia de un verdadero periodo de consultas por falta de buena fe durante las negociaciones llevadas a cabo durante el mismo en las que no había voluntad de llegar a acuerdo ni real ofrecimiento de adoptar medidas menos lesivas) respecto de las cuales entendemos que debe extenderse la excepción de cosa juzgada ya apreciada en la instancia en cuanto a los motivos de improcedencia del despido, está defectuosamente formulado ex art. 196.2 de la LRJS el cual exige para la correcta articulación de un motivo de esta naturaleza, además de indicar el concreto precepto o preceptos que se consideran infringidos, "razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia..."(véase entre otras la STS Sala 4ª de 12-12-17 n.º de recurso 2351/2016).

Decimos esto último por dos razones:

1º Porque el motivo aparece expresamente articulado in fine en nombre de las personas "recurrentes que suscriben Dª Elisa; Dª Palmira; D. Alejo; D. Millán; Dª Aurelia Y Dª Claudia"; las cuales, tal y como se pone de manifiesto en el propio Recurso (apartado "previo" que va entre las "Cuestiones procesales previas" y el propio planteamiento de los "motivos") y también en escrito de aclaración posterior, no recurren la Sentencia de instancia, ya que las únicas demandantes recurrentes son Dª Laura y Dª Isidora.

2º Y lo que más importante, porque, ex art. 124.13 b) 2º en relación con el art. 196.2 ambos de la LRJS ya citados, el planteamiento de cualquier motivo de censura jurídica exige a la parte recurrente concretar mínimamente en qué le afecta de manera individual y particular (más allá del ámbito colectivo) la concreta censura jurídica denunciada, máxime en el presente caso en el que se denuncia la infracción de los arts. 124.2 de la LRJS y 51.2 del ET reproduciendo literalmente argumentos que ya fueron hechos valer en la demanda de despido colectivo presentada por el Sindicato CESIF Sevilla en autos 11/2019 seguidos ante esta Sala, la cual iba firmada por el mismo Letrado que ahora representa a las recurrentes.

Este Tribunal no puede asumir la función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio "da mihi factum dabo tibi ius" que es ajeno a todo recurso extraordinario, por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y por hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que "los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso",de modo que "no pueda esta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida"( SSTS Sala 4ª de 29-09-03 nº de recurso 4775/2002, de 27-04-05 n1 de recurso 4596/2003 y de 16-01-06 nº de recurso 670/2005).

TERCERO.- Centrando nuestro análisis pues en el segundo motivo de censura jurídica que articula la trabajadora recurrente Dª Isidora a través de la letra c) del art. 193 de la LRJS, la misma denuncia la infracción del art. 14 de la CE.

Alega en síntesis que "... entendemos vulnerado el citado Art. 14 CE en tanto se efectuó el ere respecto a la campaña en la que se incluían a mis patrocinados por resultar los trabajadores indefinidos con mayor antigüedad; mayores complementos salariales; mejores condiciones laborales; en situación de baja, reducciones de jornada o excedencias, y en síntesis, empleados cuya relación laboral pretendía extinguir la empresa para sustituir a los mismos con otros empleados temporales y con la categoría de "teleoperador especialista", existiendo clara discriminación (entre otros) respecto a los recurrentes que suscriben... EXISTE FALTA DE DEFINICIÓN DEL CRITERIO DEL ADSCRIPCIÓN DEL PRESENTE EXPEDIENTE... el criterio según la empresa era estar prestando servicio en la campaña de Back Office Provisión en el momento de su finalización, esto es, era un criterio a futuro, que afectaría a quienes estaban adscritos a dicha campaña el día 26 de julio de 2019. Sin embargo, el día 11 de junio (esto es, 45 días antes de finalizar el periodo de consultas y de finalizar la referida campaña) ya se facilitó a la Representación Legal de los Trabajadores que intervino durante el periodo de consultas el listado con nombres y apellidos de los afectados, lo cual evidencia que el criterio es otro previo y distinto al citado por la empresa... ha quedado registrado en las actas que la empresa quiere deshacerse de contratos de gran antigüedad, en turnos de mañana y con jornadas superiores a las que utiliza en las nuevas contrataciones... existe una discriminación de los trabajadores la categoría de "Gestor Telefónico" con respecto a aquellos otros que ostentan la categoría de "Teleoperador Especialista", al conllevar un menor coste en términos retributivos (por ser una categoría profesional inferior la de "Teleoperador"). Como prueba de que existe dicha discriminación, se propone su reubicación en la empresa de quienes ostentan dicha categoría, pero no de los Gestores Telefónicos... se propone exclusivamente reubicar a los "Teleoperadores Especialistas" en ACTIVO, PERO NO a quienes estaban en situación de baja laboral, reducción de jornada, excedencias, o cuyo contrato se encontraba en suspenso en base al disfrute de cualquier permiso... La empresa propone la extinción para ahorrarse los costes salariales del personal más antiguo, con categorías profesionales ya consolidadas y con derechos adquiridos...".

La empresa impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene en puridad que la trabajadora recurrente fue afectada al ERE no por tener reconocidas mejores condiciones laborales, sino por el hecho de estar asignada a la campaña Back Office Provisión Orange, la cual finalizó el 26-07-19. La lista de trabajadores afectados confeccionada al inicio del periodo de consultas siguió ese mismo criterio. Por tanto, "todas las alegaciones que la parte recurrente pretende introducir en el procedimiento y que fueron convenientemente valoradas por el juzgador a quo son meramente interpretativas y carecen de fundamentación probatoria".

Conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico anterior e interpretando el art. 196.2 de la LRJS en relación con el art. 124.13 b) 2º del mismo texto legal en virtud del principio "pro actione" debemos "filtrar" entre los argumentos del presente motivo y a la hora de resolverlo, aquellos que afectan particularmente a la recurrente Dª Isidora a la vista de sus concretas circunstancias personales y profesionales acreditadas en el inalterado relato de hechos de la Sentencia de instancia.

Constatamos en su Hecho Probado Decimocuarto como datos relevantes de la trabajadora recurrente que:

- Su antigüedad en la empresa era de 03-04-06.

- Su relación laboral era indefinida a jornada parcial de 25 horas semanales.

- Su categoría profesional era de Gestor Telefónico.

Por lo demás, no se constata en ese relato de hechos que al tiempo del despido estuviera sujeta a medidas conciliatorias ni tampoco constan reivindicaciones previas que la trabajadora hubiera podido efectuar a la empresa.

Conforme al art. 53.4 párrafo 1º del ET a que remite el vigente art. 122.2 de la LRJS al cual se remite a su vez el art. 124.13 del mismo texto legal "Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula...".

Ex art. 181.2 de la LRJS, ante toda denuncia de vulneración de un derecho fundamental se exige, como requisito procesal para estudiar la vulneración denunciada, que la parte actora aporte un indicio fundado que sugiera o contribuya a generar cierto grado de convicción en orden a estimar la probabilidad de la lesión. Es decir, se han de introducir por la parte actora indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, elevando los hechos a mayor entidad que la mera sospecha, que no es sino imaginar algo por conjeturas fundadas en apariencias o indicios.

Solo entonces y conforme al art. 96.1 del mismo texto legal "... corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Por lo demás, como ha señalado la STS de 31-05-22 nº de recurso 601/2021 "... El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración... tienen aptitud indiciaria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental... el factor temporal ha sido considerado como un dato relevante en numerosas Sentencias...".

En el ámbito de la igualdad y no discriminación, el art. 14 de la CE de 1978 proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación, citando como motivos especialmente rechazables el nacimiento, la raza, el sexo, la religión u opinión, y prohibiendo la discriminación por cualquier otra circunstancia personal o social.

En interpretación de dicho precepto señala la STS Sala 4ª de 15-07-22 nº de recurso 1491/2020 -con cita de otras anteriores e incluso de doctrina constitucional contenida entre oras en STC nº 66/2015 de 13 de abril con cita de la STC nº 200/2001 de 4 de octubre- que "... A) El principio de igualdad no es absoluto

(...)

... En definitiva, "lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados".

B) Las situaciones comparadas han de ser homogéneas.

Solo poseen trascendencia constitucional las desigualdades que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello,pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.

C) Diferencia entre igualdad y no discriminación.

Hay en el artículo 14 CE dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la STC 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública ( STC 161/1991 y 2/1998 ). Lo que caracteriza la prohibición de discriminación,justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas,es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas u otras condiciones que también se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.

D) La no discriminación en las relaciones laborales.

Mientras que el principio de igualdad -en la Ley y en la aplicación de la ley- vincula a los poderes públicos, y al convenio colectivo en la medida en que, en nuestro Derecho, tiene una eficacia normativa que transciende el marco normal de una regulación privada, no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su protección se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas.Esto es así, porque en estas relaciones la exigencia de igualdad debe armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad( artículos 1 y 10 de la Constitución Española ), que se proyecta no sólo en el reconocimiento de la libertad de empresa( artículo 38 de la Constitución Española , sino en general en la autonomía privada, que ha de verse como la proyección de la libertad en el ámbito de la ordenación de los intereses privados...".

En el ámbito específico de la potestad empresarial de selección de los trabajadores afectados por un despido objetivo señala además la STS Sala 4ª de 24-11-15 nº de recurso 1681/2014 (para un supuesto de extinción por causas económica pero que también entendemos extensible a las extinciones por causas organizativas y productivas que son las que en definitiva concurren en autos) que "... en aquellos supuestos en los que... la concurrencia de la causa pueda afectar a una pluralidad de trabajadores, una vez delimitadas las causas y sus ámbitos de afectación entre el personal, corresponde al empresario determinar qué contratos deben ser extinguidos para conseguir la mejor optimización de los recursos humanos en la empresa.En esa labor, situada en el terreno de la idoneidad u oportunidad, la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial... "la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuandoresulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios"...".

Si descendemos al caso sometido a nuestra consideración constatamos como los únicos indicios válidos de discriminación de la recurrente Dª Isidora con los que contaríamos a tenor de los términos en que se plantea el presente motivo acorde con la demanda inicial son:

- Su elevada antigüedad al tiempo del despido (03-04-06) frente a la que pudieran tener otras personas trabajadoras no despedidas, lo cual no nos consta en el inalterado relato de hechos de la Sentencia.

- La naturaleza indefinida de su relación laboral, frente a la naturaleza temporal que pudiera tener la relación laboral de otras personas trabajadoras no despedidas o incluso posteriormente contratadas para cubrir los mismos puestos que ostentaban los trabajadores despedidos (en este caso la actora), lo cual no puede extraerse en esos términos de los hechos acreditados en la instancia tal y como ahora veremos.

- La categoría profesional de Gestor Telefónico, respecto a la categoría de "Teleoperador Especialista", única respecto a la que supuestamente la empresa solo ofreció la posibilidad de reubicación, lo cual tampoco se puede inferir exactamente del relato fáctico de la Sentencia recurrida como pasamos a exponer.

Antes al contrario tanto en los propios Hechos Probados (básicamente vigésimo tercero a vigésimo quinto), como a través de las afirmaciones fácticas con valor de hechos probados contenidas en el Fundamento Jurídico Segundo a partir del interrogatorio de la representante legal de la empresa (práctica admitida por la jurisprudencia de la Sala 4ª recogida entre otras en STS de 22-12-11 n.º de recurso 216/2010 o en STS de 26-09-17 nº de recurso 2445/2015), extraemos los siguientes datos de interés, respecto de los que iremos haciendo algunas consideraciones:

- La carta de despido entregada a la actora el 11-07-19 para que el mismo produjera efectos de 26-07-19 lo fue por causas organizativas y productivas consistentes en la pérdida del servicio "Back Office Provisión" prestado por la empresa a Orange desde el centro de trabajo de Sevilla la cual, según la propia carta, había sido comunicada en abril de 2019.

Dichas causas son ciertas, no porque lo digamos nosotros, sino porque así fue aceptado entre las partes por acuerdo judicial firme con efectos de cosa juzgada en los autos de Despido Colectivo nº 11/2019 seguidos antes esta misma Sala más arriba citados.

- La empresa abrió el periodo de consultas el 05-06-19 con la intención de extinguir 123 contratos de trabajo de personas trabajadoras adscritas a dicho servicio, el cual finalizó sin acuerdo el 05-07-19.

No puede considerarse como indicio de discriminación tal y como sostiene la recurrente, que durante el periodo de consultas y antes de finalizar el mismo la empresa ya estableciera el listado con nombres y apellidos de los trabajadores a despedir (incluida la recurrente entendemos) ya que ello constituye una exigencia normativa que deriva de lo dispuesto en el art. 3.1 b) del RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

Por lo demás, no se discute que la trabajadora recurrente estaba adscrita al citado servicio "Back Office Provision" que desde el centro de trabajo de Sevilla, se prestaba a Orange.

- Al tiempo de efectuarse el despido existía otra campaña con Carrefour que se había iniciado en noviembre anterior y que estaba en expansión en la que por tanto se estaban efectuando nuevas contrataciones y respecto de la cual también se ofertó la recolocación a los trabajadores que iban a ser despedidos. Se priorizó en esta recolocación a los "Teleoperadores Especialistas" porque las contrataciones que se estaban efectuando en esta campaña de Carrefour eran de esta categoría.

- Se ofreció a todos los trabajadores afectados por el despido colectivo independientemente de su categoría profesional, la posibilidad de trasladarse al centro de trabajo que la empresa tenía en Madrid con una compensación de 1.000 euros.

- La categoría de "Gestor Telefónico" es superior a la de "Teleoperadores Especialistas" y conlleva una mayor retribución por lo que a veces en determinadas campañas se limita el número de "Gestores" dado que no es posible asumir su coste. No hay muchas campañas para "Gestores" pero por ejemplo en las campañas de Iberia todos los componentes de la empresa demandada son "Gestores" y la plantilla es muy estable.

- Tras el despido colectivo efectuado el 26-07-19 la empresa ha efectuado nuevas contrataciones temporales, pero las mismas suelen ser para la categoría de "teleoperador" a través de la cual se suele entrar en la empresa para prestar servicios.

Con tales datos fácticos acreditados no podemos considerar como indicios discriminatorios suficientemente sólidos, el solo hecho de que al tiempo del despido la categoría profesional de la recurrente fuera la de "Gestora Telefónica" y que su relación laboral fuera indefinida.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el presente motivo y con ello el Recurso, debiendo confirmarse íntegramente la Sentencia de instancia.

CUARTO.- Sin imposición costas ex art. 235.1 de la LRJS a ninguna de las recurrentes porque aunque su Recurso ha sido desestimado, las mismas gozan del beneficio de justicia gratuita al litigar en su condición de trabajadora ante la jurisdicción Laboral ( art. 2 d. de la Ley 1/1996 de 10 de enero).

No consideramos pertinente en este apartado, tal y como interesó expresamente la empresa impugnante, hacer uso de la potestad consagrada en el art. 235.3 de la LRJS en relación con el art. 75.4 y 97.3 del mismo texto legal consistente en imponer a las recurrentes "multa" por temeridad o mala fe (que no "costas" las cuales únicamente prevé por dichos motivos el art. 235.2 de la LRJS para la modalidad procesal de conflicto colectivo).

Dichos conceptos de "temeridad" y "mala fe" deben interpretarse restrictivamente, "La primera situación concurre cuando la parte es plenamente consciente de la absoluta inconsistencia jurídica de la postura mantenida en el curso del proceso judicial. Y se da la temeridad cuando por ausencia inexcusable de la más elemental diligencia, la posición defendida en el procedimiento resulta a todas luces infundada, mostrándose la insostenibilidad de la pretensión deducida de una forma obvia, patente y clara"( SSTS 15/02/12, RJ 3894; 14/04/11, RJ 3955).

En el presente Recurso y más allá de las "cuestiones previas" analizadas en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución y que han sido sostenidas por ambas trabajadoras recurrentes las cuales actúan en el presente Recurso a través de la misma representación procesal, entendemos que concurría una suficiente consistencia jurídica para mantener al menos la petición de nulidad por discriminación de la recurrente Dª Isidora sin que quepa en este punto perjudicar a la recurrente Dª Laura por el solo dato de que la misma haya desistido expresamente en Suplicación de dicha petición de nulidad sostenida inicialmente en la instancia relevando a esta Sala de su análisis y a la parte contraria de su impugnación.

Ningún pronunciamiento pues cabe efectuar en la Parte Dispositiva de la presente resolución respecto a multa por temeridad o mala fe a imponer a alguna de las recurrentes.

QUINTO.- Sin pronunciamiento alguno en la Parte Dispositiva de la presente resolución en materia de depósitos y consignaciones ex arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 204 del mismo texto legal, al ser la Sentencia de instancia desestimatoria de todas las pretensiones formuladas y disfrutar las trabajadoras recurrentes del beneficio de justifica gratuita.

SEXTO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación