Sentencia Social 687/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 561/2024 de 16 de septiembre del 2024

PRIMERO.-En la instancia se estima parcialmente la demanda formulada, en reclamación de despido declarado improcedente (reconocido así por la empresa demandada en la carta comunicada al empleado). Concretando la cantidad indemnizatoria devengada por los servicios prestados por el actor en las condiciones profesionales que detalla, por importe de 5.168,49 euros, con descuento de lo ya percibido por dicho concepto.

En virtud de la relación de hechos que se declaran probados por la juzgadora de instancia, inferidos de su valoración conjunta de la prueba aportada. De la que destaca la documental unida a las actuaciones por los litigantes, interrogatorio judicial del trabajador, testifical de trabajadora de la entidad demandada y pericial económica propuesta por la empresa demandada.

Comunicando la empresa demandada al trabajador su despido disciplinario, con efectos al día 24 marzo 2023, al amparo de lo dispuesto en el art. 54.2.d) ET, por disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. Con lo que pone fin, seis meses después, a una relación laboral iniciada el 23 septiembre 2022, con la suscripción entre las partes de un contrato de trabajo indefinido, sin periodo de prueba pactado. Reconociendo la propia empresa en la carta de despido la improcedencia del mismo e indemnizando al trabajador con 3.763,81 euros.

Dejando fuera del debate procesal cualquier circunstancia relativa al cumplimiento por parte de la empresa de la carga procesal que le impone el art. 105 LRJS, es decir, la necesidad de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo. Carga procesal que la juzgadora estima, en cualquier caso, le estaría igualmente vedada puesto que la carta incumple el requisito formal exigido en el art. 55.1 ET, dado que es excesivamente genérica y solo por este motivo el despido sería calificado de improcedente ( art. 55.4 ET) .

Desde esta perspectiva, no obstante, valora que la aportación de la prueba documental por la empresa relativa a bajas de clientes, supuestos errores cometidos por el actor en el desempeño de su trabajo, así como la prueba pericial económica practicada a su instancia, declara que resulta irrelevante. Aunque no sea suficiente por lo expuesto, para fundamentar un despido procedente, sí le permite afirmar que se le despide por una causa (porque en la carta se manifiesta un descontento con el resultado del trabajo del actor), aunque la misma no justifique el despido.

Accionado el actor frente a la decisión empresarial por tres motivos: 1) En la liquidación de saldo y finiquito se ha aplicado retención sobre la indemnización recibida estando la misma exenta. 2) La indemnización legal tasada ex art. 56 ET y 110 LRJS pretende que no ha sido calculada correctamente, puesto que la parte actora fija el salario anual del trabajador en 98.000 euros brutos; y, la empresa lo ha calculado sobre un salario bruto anual de 70.000 euros. 3) Petición de una indemnización adicional a la legalmente tasada al amparo de lo dispuesto en el art. 10 del Convenio 158 OIT y art. 24 de la Carta Social Europea revisada.

La primera cuestión planteada, con independencia de que no se traslada al suplico de la demanda, concluye la juzgadora que no ha sido objeto de prueba alguna, dado que no consta justificación documental del importe total abonado al trabajador en concepto de indemnización, más allá del extremo no controvertido de que la indemnización derivada del despido improcedente ha sido abonada.

Respecto de la tercera cuestión, determina que constituye el núcleo procesal del debate, pretendiendo el trabajador una indemnización adicional a la legalmente tasada sobre la base de considerar que resulta inadecuada e insuficiente la legal prevista, porque no compensa ni repara el daño emergente, el lucro cesante, ni el daño moral que para el trabajador ha supuesto su despido. Lo que sustenta en sus ingresos anteriores al inicio de la relación laboral con ASIMAN S.L., su situación familiar y el cambio de residencia que el nuevo puesto de trabajo le ha supuesto (traslado de Madrid a Santander). Fundada para el trabajador en que la relación laboral ha tenido una duración muy escasa (seis meses), solicitando por este motivo 10.000 euros por daño emergente (gastos de mudanza y de mobiliario para la vivienda en Santander); 49.572,43 euros por lucro cesante (teniendo en cuenta sus ingresos en Madrid en la fecha inmediatamente anterior a ser contratado por la demandada, el importe de la prestación por desempleo tras el despido y el nuevo trabajo al que ha accedido a partir del 12 diciembre 2023, con una retribución que -dice- es notablemente inferior); y, 7.501 euros por daño moral.

El fundamento jurídico de su pretensión es art. 10 del Convenio 158 OIT y el art. 24 de la Carta Social Europea revisada, lo que es rechazado por la juzgadora, en atención al contenido de estos preceptos, doctrina constitucional, jurisprudencial y suplicacional de esta y otras salas contenida en sentencias que refiere. Concluyendo que los perjuicios derivados de la pérdida de empleo están tasados en el art. 56 ET y en el art. 110 LRJS, por lo que no es posible reconocer una indemnización adicional en un proceso de impugnación de despido.

Al no sustentarse la demanda en una pretendida vulneración de derechos fundamentales del empleado y su declaración de nulidad del despido, sino de los efectos del declarado improcedente con opción por la indemnización de la empresa demandada, conforme a su facultad establecida legalmente.

Respecto a la fijación de la indemnización establecida solo en atención a dos factores (tiempo de prestación de servicios y salarios) que -considera- ni resulta arbitraria ni discriminatoria, además de encontrarse racionalmente justificada.

Así mismo, concluye que la decisión adoptada por el trabajador demandante, contextualizada en el relato fáctico que detalla, se realiza en un contexto profesional y personal que implica el establecimiento de prioridades, y que a futuro puede platear diversos escenarios, y verse afectada por factores aleatorios ajenos al control de la persona que decide, teniendo en cuenta además que el mantenimiento del status quolaboral del que disfrutaba con anterioridad a la decisión de ser contratado por ASIMAN, también estará sometido a la incertidumbre propia del devenir de las relaciones laborales.

Por último, en cuanto a la pretensión con carácter subsidiario, que pasa por la determinación del salario diario percibido o que debió percibir el trabajador durante la prestación de servicios para ASIMAN S.L., como módulo para calcular la indemnización legal derivada del despido improcedente, dado que la antigüedad no es discutida.

La parte actora aboga por un salario bruto anual que cuantifica en 98.000 euros (268,49 euros diarios), que deduce de 70.000 euros brutos de retribución fija, más 28.000 euros de retribución variable -40% de la retribución fija-, calculada en función de lo establecido en la cláusula contractual transcrita en el hecho probado segundo.

La empresa demandada ha calculado la indemnización ofertada en la carta de despido sobre un salario de 70.000 euros brutos anuales, si bien en el acto del juicio oral ya reconoce que el mismo debió ascender a 80.000 euros (70.000 euros fijos más 10.000 euros de retribución variable), según conversación mantenida vía WhatsAppentre el Administrador de la empresa y el demandante, el 12 julio 2022, reconocida por el trabajador en prueba de interrogatorio judicial. Conversación mantenida con anterioridad a la firma del contrato de trabajo, por lo que está a lo expresamente recogido en éste. Y, lo que se deduce de la cláusula contractual indicada es el pacto de un complemento variable de hasta el 40% de la retribución fija "en base al cumplimiento de objetivos que se establezcan anualmente por el órgano de administración".

Estos objetivos nunca llegaron a fijarse por la empresa, ni al inicio de la relación laboral, ni durante el periodo de vigencia de la misma. Por lo que, en aplicación de doctrina Unificada que refiere, por cuanto dependía de la voluntad del empleador de conformidad con lo que al efecto se contiene en la previsión del art. 1115 del Código Civil respecto de tales condiciones, pues era a éste al que le incumbía fijar unos objetivos que nunca llegó a establecer. Declara que le corresponde al actor según el contrato de trabajo, respecto de la condición de Gerente que tenía, en la que no estaba en su mano la posibilidad de fijar o marcar los objetivos a cumplir. En tales condiciones el hecho de que el contrato establezca que el trabajador podrá acceder a un incentivo condicionándolo a la fijación de los objetivos por la empresa, utilizando una terminología -el "bonus"- que en el argot empresarial es conocido por su fijación unilateral por el empresario, y cuando los objetivos de los que dependía la percepción del complemento no se conoce si eran los que había de alcanzar cada trabajador o los objetivos fijados para la empresa en su conjunto, permite interpretar la realidad de un contrato con un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes, contrariando lo prohibido por el art. 1256 del Código Civil. Pacto de incentivos realmente no condicionado y, por lo tanto, exigible en la cuantía prometida. En cualquier caso, se trata de un pacto que, ante su falta de claridad y su falta de desarrollo posterior por no haberlo ni siquiera intentado la empresa, no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que los mismos puedan causar efecto - art. 1284 CC- y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa - art. 1288 CC-.

Procediendo a estimar la pretensión subsidiaria y fijar la indemnización legal derivada de la aplicación del art. 56 ET y 110 LRJS en 5.168,49 euros, compensando la cantidad ya entregada por la empresa.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la representación letrada del actor interesa la revisión del derecho aplicado en la recurrida, denunciando infracción, por inaplicación, del artículo 24 de la Carta Social Europea revisada y ratificada por España el día 29 de abril de 2021 (BOE de 11 de junio de 2021), así como del artículo 10 del Convenio nº 158 de la OIT, arts. 96 y 93 de la Constitución Española. Todo ello, con relación a lo dispuesto en los artículos 29, 30 y 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y Acuerdos Internacionales.

Reitera el reconocimiento de una indemnización adicional a la legalmente establecida en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores y concordantes, respecto del despido declarado improcedente que es la reconocida en la recurrida. En alusión al contenido literal de los preceptos referidos y su interpretación dada en doctrina suplicacional contenida en sentencias que cita y trascribe; junto a información de 28 de marzo de 2024, de la web oficial de la Carta Social Europea, con relación a decisiones adoptadas por el Comité Europeo de Derechos Sociales, respecto a la reclamación colectiva analizada en su sesión 340 celebrada en Estrasburgo del 18 al 22 de marzo de 2024. Decisión que -admite en su recurso a la fecha de su formalización-, aun no era pública, considerando que apunta a su fallo condenatorio. Lo que sustenta -en su argumentación-, en este concreto despido y de los mismos hechos declarados probados en la recurrida, que la indemnización percibida o reconocida, no compensa los daños y perjuicios sufridos del empleado, por un despido sin causa válida.

Reconociendo la empresa en la carta comunicada su carácter improcedente, poniendo a disposición del empleado la indemnización resultante. Posteriormente, la sentencia recurrida amplia la reconocida por la empresa, por corresponder un salario superior al estimado. Resolviéndose el contrato seis meses después de su contratación, destacando la excepcionalidad de los hechos ponderados. Entre ellos, que el trabajador y su esposa vivían en Madrid antes de su contratación por la empresa demandada, en régimen de alquiler, trabajando ambos. Prestaba servicios como autónomo para dos empresas y su esposa para otra, con la facturación y retribuciones que indica. Conociendo a través de llamada de antiguo compañero de trabajo que la empresa demandada buscaba Director para asesoría ubicada en Santander, facilitándole su número. El mismo día, la empresa se comunica con el recurrente, iniciándose el 24-6-2022 conversaciones que culminan con la contratación del actor el 23-9-2022.

Así como que, la negociación y contratación coincide con el nacimiento de hijos gemelos del actor (nacidos el NUM000-2022). Permitiendo la modalidad de contratación de la esposa (de baja maternal), su trabajo a distancia, mediante teletrabajo, lo que permite su conservación cuando se mudan a Santander.

No contemplando periodo de prueba el suscrito a instancia del actor, ante el enorme esfuerzo que suponía su traslado a la Santander atendiendo a las citadas circunstancias personales (mudanza con dos bebes y extinción de actividad profesional previa). Reiterando el coste de dicha mudanza (1.899,70 €), y el acondicionamiento de su vivienda en Santander (8.190,70 €).

En febrero de 2023 la empresa para la que presta servicios la esposa del actor elimina el régimen de teletrabajo, exigiendo presencialidad, en Madrid, rescindiendo el contrato el 9-2-2023; y, solo un mes más tarde, el 23-3-2023, es despedido con la indemnización de 3.763,81 €. Sin razón válida, suponiendo el desempleo para ambos esposos, con dos bebes por lo que desechan su nueva mudanza a Madrid. Dificultando su búsqueda de empleo por razones geográficas limitado a Santander en términos similares a los realizados en Madrid. Siendo contratado, finalmente, el 23-12-2023 a tiempo parcial (30 horas semanales) por lo que percibe 2.666 € mes, 32.000 € año,

Frustrando la contratación del actor su confianza en la estabilidad laboral ofertada, con los gastos de mudanza y liquidación de contratos profesionales de los esposos.

Por todo ello, reitera la indemnización adicional pedida, que cubra el mayor daño causado con la actuación de la empresa. Concretado en el acto del juicio oral en: 10.000 € en concepto de daño emergente (gastos de mudanza y acondicionamiento de la nueva vivienda); 49.572,43 € en concepto de lucro cesante, calculado de conformidad a la diferencia entre lo que el actor facturaba en Madrid (empleo al que renunció) y el desempleo percibido hasta el 12-12-2023 (fecha en que comienza una nueva prestación de servicios). Y, el daño moral que concreta en 7.501 € por analogía a lo previsto en la LISOS para faltas muy graves. Entendido el daño moral como el sufrimiento adicional a cualquier cese improcedente de quien, como el actor, deja su vida profesional en Madrid; y, también, su esposa pierde su empleo, en la confianza de una prestación profesional truncada sin causa válida en un contexto de importantes cargas familiares.

Destacando el contenido obligacional del art. 24 de la Carta Social Europea, sobre el derecho de los trabajadores despedidos sin válida razón a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada. Precepto que forma parte de nuestro ordenamiento ante la ratificación del tratado que lo contiene, obligando a su complimiento por todos los poderes públicos, órganos y organismos del Estado, que estima no puede dejar de aplicarse, sin plantear cuestión prejudicial ante el TJUE, si existe duda objetiva, clara y terminante sobre supuesta contradicción. En aplicación e interpretación de los referidos principios contenida en doctrina constitucional, jurisprudencial y suplicacional que invoca, considerando que sí son vinculante las resoluciones del Comité Europeo de Derechos Sociales, por ser expresión directa de la Carta Social Europea, conforme a la Convención de Viena y nuestra CE.

En definitiva, en aplicación del referido artículo 24 de la CSE, cuya aplicación directa postula, reitera la indemnización adicional a la tasada prevista en el artículo 56 del ET que es la reconocida, por vulnerar el derecho del trabajador a una indemnización "adecuada" a su despido sin causa válida, acreditando y probando un mayor perjuicio que el fijado legalmente. Que compensa solo la pérdida de empleo, pero no otros daños inferidos por el despido sin causa, como lo son los gastos de mudanza que generó la contratación unilateralmente decidida por la empresa demandada, la pérdida que la retribución del empleo al que el actor renunció ante la promesa de un contrato indefinido sin periodo de prueba y el daño moral que el despido infiere al actor, padre de 2 menores de corta edad que se ve en el desempleo sin causa, en el periodo marzo a diciembre de 2023.

TERCERO.-En la resolución del recurso, debe comenzarse, no obstante, destacando que el recurrente no solicita, en forma ( art. 193.b) y 196.3 LRJS) , la revisión del relato de la recurrida. Por lo que, esta resolución debe partir del mismo, en el que se contienen parte, pero, no todas (las fundamentales), circunstancias fácticas que sustentan la concreción de la indemnización adicional por daño emergente, lucro cesante y daño moral, postulada.

Siendo rechazada en la instancia tal posibilidad de indemnización adicional respecto de un despido declarado improcedente, reconocido así en la carta de despido comunicada, con ofrecimiento de la empresa de la indemnización resultante que ha sido ampliada en la recurrida por considerar que el pactado es superior, al ponderado por la empresa respecto del abonado. No sustentando su pretensión el trabajador en pretendida vulneración de derechos fundamentales, sino por un despido no declarado procedente, aunque la empresa haya ofrecido prueba relativa a la causa comunicada (sobre bajas de clientes, supuestos errores cometidos por el recurrente, prueba pericial económica), por considerar la juzgadora irrelevante tal prueba, al no pretender su procedencia y dado el carácter genérico de la carta que impide su valoración a tales efectos. Aunque sí la pondera para que se concluya que fue despedido por esta causa, aunque la misma (descontento con el resultado de su trabajo), no justifique su procedencia.

Igualmente, en cuanto al puesto ofertado por la empresa, categoría y salario contratado, que lo fue a través de un amigo común, "al que el actor manifiesta que le gustaría retornar y trabajar en Santander"(HP 10º). Luego, se trata de una mera alegación de parte que, únicamente, se haya defraudado el interés personal del empleado de permanecer en su trabajo en Madrid frente a su desplazamiento a Santander. No obedeciendo su contratación a la sola voluntad unilateral de la empresa contratante.

Por lo que, en esta decisión del traslado concurren el interés de la empresa en su contratación y el personal del empleado en retornar a esta ciudad, no siendo imputable la mudanza, solo, a interés empresarial.

Respecto de la pérdida de empleo de su esposa, se dice en la recurrida que lo fue por despido objetivo el 9-2-2023, conciliando una indemnización de 45.908,49 € (HP 7º). No vinculado, por tanto, en ella a su mero traslado a Santander, como pretende la parte recurrente.

Y, en cuanto a las percepciones como autónomo en las empresas para las que trabajaba en Madrid el recurrente, frente al salario pactado, desempleo posterior a su despido o actual salario, el recurrente no deduce cantidad alguna por cotizaciones o gastos para la obtención de tal retribución. Coincidiendo el importe del alquiler de la casa en que residían en Madrid y en Santander, tras su traslado. No detallando a que se debieron los gastos de compra de muebles y la alquilada en Santander; que, como la anterior, lo es con cocina amueblada. Por lo que, no se puede afirmar que fuesen necesarios o meramente decisión por conveniencia del recurrente tales gastos qeu imputa a la decisión de su contratación por la empresa demandada.

En cuanto al fondo de la cuestión suscitada en este litigio, debe resolverse en primer lugar, sobre la inadmisión de la indemnización adicional pedida por venir limitada la reconocida a lo establecido legalmente. Sin que en la recurrida se aplique directamente los preceptos invocados en el recurso, no considerando vinculante la posible conclusión de la CSE -que no constaba emitida en sus términos concretos que permitan su interpretación en la instancia, ni a la fecha de la sentencia recurrida- que hubiera podido integrar el texto literal de los preceptos invocados en el recurso.

Ante la falta de constancia de pronunciamiento sobre doctrina unificada sobre la cuestión, y pronunciamientos a favor y en contra de tal pretensión, esta sala se ha pronunciado recientemente en nuestra sentencia de fecha 25 de marzo de 2024 (rec. 95/2024), en el siguiente sentido:

"SEGUNDO.- Improcedencia de Indemnización adicional.

Subsidiariamente, incluso partiendo de la improcedencia del despido, en el recurso se solicita una indemnización adicional, argumentando que no hay causa de despido y en atención al convenio 158 de la OIT y al artículo 24 de la Carta Social Europea.

Justificada la causa, como hemos expresado, tampoco cabe la indemnización adicional por tales razones adicionales.

En principio, esta pretensión no es acumulable a la acción impugnatoria del despido, conforme al artículo 26.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , salvo en los casos en los que se alegue una vulneración de los derechos fundamentales que determinen la nulidad del mismo.

La única posibilidad de obtener una indemnización adicional en los casos de despido improcedente, que además está tasada legalmente, es en el supuesto de readmisión irregular declarada en la ejecución de una sentencia firme de despido conforme al artículo 231.2 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social

Solo podrá mejorarse la indemnización por despido en dos supuestos:

1. Mediante la mejora realizada por Convenio Colectivo de aplicación o pacto individual, al ser la indemnización por despido un derecho necesario relativo y, por tanto, mejorable ( STS de 11-03-2013, rec. 712/2012 )

2. Si se acredita la vulneración de derechos fundamentales porque se puede solicitar una indemnización por daños y perjuicios.

Es cierto que existen determinadas sentencias basada en el artículo 24, apartado B, de la Carta Social Europea (revisada), que reconoce "el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada" y en el artículo 10 del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982 y que dispone que "tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada".

Nos referimos a las Decisiones del Comité Europeo de Derechos Sociales adoptadas el 6 de septiembre de 2016 y publicada el 31 de enero de 2017, recaída en reclamación interpuesta por FINNISH SOCIETY OF SOCIAL RIGHTS y el 11 de septiembre de 2019, publicada el 11 de febrero de 2020 en reclamación interpuesta por la CONFEDERAZIONE GENERALE DEL LAVORO,

A esta postura responden, por ejemplo, la sentencia de 14-7-21 (rec. 1811/21 ) y la sentencia no 469/2023 del TSJ de Cataluña, de 30 de enero de 2023, rec. 6219/2022 , al plantear y, finalmente, fijar una indemnización adicional a la legalmente establecida para compensar todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daño moral...) que el despido causó en el trabajador, sin que estuviera aparejada a una indemnización por los perjuicios y daños causados en supuestos de despido por motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales y otras libertades públicas.

Pero, incluso respecto a este novedoso criterio, no se trata de una indemnización automática, sino que han de valorarse todas las circunstancias concurrentes para conceder esa indemnización restaurativa.

Por ello, además de que la indemnización tasada sea muy exigua, careciendo de valor disuasorio para la empresa, el despido, lejos de cualquier automatismo, debe derivar de un fraude de ley o abuso de Derecho, por carecer de causa o ser fraudulento, ha de generar graves y excepcionales perjuicios al trabajador y los daños y perjuicios que se reclaman han de estar especificados y cuantificados, así como suficientemente acreditados.

En nuestro caso, sin embargo, más allá de la escasa indemnización, consecuencia de la poca antigüedad de la actora, ninguna circunstancia de esta naturaleza se acredita y más específicamente, justificada la causa objetiva, no se puede apreciar fraude de ley o abuso de derecho. Es decir, no concurre, como en los supuestos resuelto por la Sala de Cataluña, una clara y evidente ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.

Existía en aquellos casos "un excesivo ejercicio del derecho a despedir", porque supuso, por ejemplo, excluir a la actora del ERTE iniciado pocos días después, lo que, de no haber sucedido de aquella manera, hubiera posibilitado que la misma, además de conservar su puesto de trabajo, se hubiera acogido a las medidas extraordinarias sobre protección de desempleo contempladas en el art. 25 del RD 8/2020 .

También es necesario indicar que otras Salas discrepan, sin embargo, de tan novedoso criterio, como la sentencia del TSJ Castilla-La Mancha nº229/2023, de 10 de febrero de 2023, Rec. 2158/2022 , o sentencia del TSJ Castilla-La Mancha nº1831/2021 de 1 de diciembre de 2021. Rec. 103/2021 . También STSJ de Castilla y león (Valladolid) de 1-32021 (Rec. 103/2021) y Madrid, de 1 y 18-3-2021 . Rec. 596/2020 y 136/2021 .

Cuando expresa la primera de ellas: "confirmando que las normas del Convenio nº 158 de la OIT (no son de directa aplicación en España al precisar su efectividad de un desarrollo normativo interno. Y en la legislación española no hay una norma que permita la doble indemnización ni la Jurisprudencia, interpretando esa legislación, lo ha admitido siendo imposible que cada juez o tribunal pueda imponer la indemnización que le parezca pertinente a tenor de las características de cada despido improcedente".

De forma que es la Sala Cuarta, si no lo hace el legislador antes, la que ha de resolver tal posibilidad adicional indemnizatoria a partir de criterios objetivos que también ha de fijar".

A lo ya expuesto por la sala, cabe adicionar que de la literalidad de la normativa invocada en el recurso (art. 24 de la CSE y arts. 4 y 10 del Convenio 158 de la OIT), así como la doctrina constitucional y jurisprudencial que interpreta dichos preceptos aluden a un concepto indeterminado para la fijación de la indemnización por despido sin causa, como "adecuada" o "mediante cualquier otra reparación resarcitoria", en garantía frente al despido sin razón válida al efecto. Sin que las resoluciones del CEDS, sean expresión directa de la Carta Social Europea. Siendo, siendo lo vinculante el propio Tratado y cuando estas resoluciones del Comité deberán entenderse en los términos literales que se acuerden (parte IV artículo D párrafo 2º de la Carta Social Europea -revisada-), en la que España declara y suscribe que acepta la supervisión de sus obligaciones contraídas en la Carta, según el Protocolo Adicional de la citada Carta que desarrolla las reclamaciones colectivas de Estrasburgo de 9-11-1995 (BOE 139, de 11 de junio de 2021).

Sin que ni siquiera el hecho mismo de que sean de obligado cumplimiento, suponga necesariamenteque en el supuesto litigioso concreto deje de aplicarse la norma nacional sino, en su caso, se puede acordar la adecuación de la normativa aplicable. Siendo una mera alegación de parte su carácter favorecedor a sus pretensiones la literalidad del Acuerdo invocado, como directamente sustentador de una indemnizacion adicional a la legalmente establecida en caso de despido reconocido improcedente por la empresa.

A la fecha del dictado de esta resolución el CEDS publica su decisión el día 29 de julio de 2024, respecto del Acuerdo adoptado el 20 de marzo anterior, en la denuncia colectiva presentada por UGT frente al Estado Español por vulneración del art. 24 de la CSE, en su apartado 80 concluye que: "El Comité considera que los límites máximos fijados por la legislación española no son lo suficientemente elevados para reparar el daño sufrido por la víctima en todos los casos y para disuadir al empleador. Es posible que no se tenga debidamente en cuenta el perjuicio real sufrido por el trabajador afectado en relación con las características específicas del caso, entre otras cosas porque la posibilidad de una indemnización adicional es muy limitada. Por consiguiente, el Comité considera que, a la luz de todos los elementos mencionados, el derecho a una indemnización adecuada u otra reparación apropiada en el sentido del artículo 24 de la Carta no está suficientemente garantizado".

Y, en el punto 81 declara: "Por consiguiente, el Comité considera que se ha violado el artículo 24 de la Carta".

Todo ello, en referencia a los antecedentes que literalmente expone, destacando en el punto 79 que el Comité acoge con beneplácito la evolución reciente de la jurisprudencia española en la que se ha reconocido el derecho a una indemnización complementaria en caso de despido improcedente, en aplicación de un control de "convencionalidad" de las indemnizaciones derivadas de la normativa aplicable del ordenamiento nacional, pero que ante su excepcionalidad y escaso seguimiento, al no aplicarse en todo despido improcedente no impide la conclusión del Comité dicha.

Esto es, realizando el Comité sus conclusiones ante el Estado responsable de la normativa interna analizada e interpretada jurisprudencialmente, en atención a la queja colectiva presentada. Sin que ni la indicada normativa internacional o el propio Comité, fije criterios objetivos concretos que aplicar, sino que se remite a las circunstancias de cada caso concreto analizado.

A ello, se añade que, en la doctrina constitucional y jurisprudencial invocada por la recurrente, respetando, sin duda, la vigencia y aplicación directa cuando así se acuerde y ratifique por el Estado Español, de los tratados internacionales como parte del ordenamiento jurídico, en aplicación de la normativa sustentadora del recurso ( SSTC 120/2021, de 31 de mayo; 122/2008, de 20 de octubre; y, 84/2008, de 21 de julio; y, Auto 43/2014, de 12 de febrero; SSTS/4ª de 28-3-2022, rec. 471/2020; y, 5-5-2015, rec. 2659/2013). Pudiendo declinar el juez nacional la aplicación de una norma legal para aplicar en su lugar el contenido del tratado internacional; pero, dejando a salvo que la competencia para determinar cual sea la norma aplicable es una cuestión de legalidad que el el propio TC aclara, no corresponde al mismo.

Puesto que, también, pueden ser objeto de interpretación los mismos Tratados internacionales, así como la compatibilidad entre la norma legal y la internacional. Pudiendo el TC a través del recurso de amparo, en su caso, revisar la selección del derecho formulada por los jueces ordinarios en determinadas circunstancias, bajo el parámetro del art. 24.1 CE, al poder sustentarse la decisión judicial en su interpretación, pero sin que se declare vinculante la interpretación que, de todo ello, efectúan en el concreto supuesto actual la parte recurrente.

Ciñendo las resoluciones de otras salas invocadas por el recurrente, el reconocimiento a indemnización adicional pedida, a supuestos excepcionales, donde se acredita un perjuicio mayor al previsto legalmente, para un despido sin causa válida (declarado improcedente). Cuando el recurrente aquí pretende por la vía del recurso extraordinario formulado de suplicación revisar las normas aplicadas, pero partiendo de un relato de hechos probados de la sentencia recurrida que no cabe por la vía de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, en su globalidad (incluidas declaraciones de partes y testigos que es ajeno al mismo - SSTS/4ª de fecha 16-10-2018, rec. 1766/2016; y, 16-11-2015, rec. 53/2014-. Lo que vulnera los límites de las facultades de revisión fáctica de la Sala en suplicación.

En especial, cuando el fraude de ley no se presume y es también objeto de necesaria prueba por quien lo pretende ( ATS/4ª de 18-5-2016, rec. 3218/2015), aludiendo la recurrida tanto al ofrecimiento de la empresa de prueba tendente a acreditar que se valoró en su despido hechos directamente relacionados con la causa del despido comunicado, aunque, finalmente, no lo considere relevante al no ser suficientemente descriptiva la carta comunicada con relación al art. 56.1 del ET, y ponderar otras muchas circunstancias para negar la mayor indemnización pedida.

Y, puesto que aquí no estamos ante un despido fundado en pretendida vulneración de derechos fundamentales del art. 14 de la Constitución Española, sino ante un despido sin causa, no es de aplicación el criterio jurisprudencial establecido en interpretación del art. 183 de la LRJS y concordantes relativo a la aplicación analógica de la LISOS, ante la dificultad de fijar parámetros de determinación del daño cuya reparación pretende el trabajador ( SSTS/4ª de 25-5-2023, rec. 1602/2020; 7-3-2011, rec. 2190/2010; y, 20-2-1986, RJ 1986\962).

No justificando el actor, por ello, el abuso de derecho postulado con el despido comunicado. Como, tampoco, la responsabilidad de la empresa contratante en los gastos cuya indemnización pretende, ni en cuando lucro cesante, daño emergente o daño moral pedida.

En atención a lo expuesto, debe desestimarse el recurso pretendido al no incurrir la recurrida en la infracción de normas denunciada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,